Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2007/529 K.2007/5934

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı-davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacının maliki bulunduğu 2004 model solaryum makinası ile davalının maliki bulunduğu 1999 model solaryum makinasının trampa edildiği ve aktin 27.08.2004 tarihinde ifa edildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, bu trampa dolayısı ile davalının davacıya makinaların değer farkından kaynaklanan bir ivaz ödemesinin kararlaştırılıp kararlaştırılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dava, trampa edilen makinalar arasındaki ivaz farkından doğan alacağın tahsili için yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali, karşı dava ise akdin feshi ve davacı-karşı davalının verdiği solaryum makinasının çalışmaması nedeniyle uğranılan kazanç kaybının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece her iki tarafın da tacir olup aynı işi yaptıklarını, 2004 model bir makinanın 1999 model makinaya göre değerinin daha fazla olduğu, bedelsiz değişiminin mümkün olmadığı, davalının faturayı defterine kaydettiği, davacının verdiği makinanın bir arızasının bulunmadığının anlaşıldığını, buna göre asıl dava yönünden 18.660.00.-YTL. üzerinden itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, kanıtlanamayan karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı iddiası ile ilgili olarak davalıya 01.09.2004 tarihli faturayı düzenleyerek göndermiş, davalı da faturayı ticari defterlerine kaydederek itiraz etmemiştir. Öte yandan davacının faturada yazılı bedelin (değer farkının) ödenmesi için davalıya keşide ettiği 05.10.2004 tarihli noter ihtarnamesine karşılık davalı 08.10.2004 tarihli cevabi ihtarında takasın bedelsiz zannı ile yapıldığını, şirket yetkilisinin sözleşmeyi yaparken hataya düştüğünü, makinanın ayıplı olduğunu, bedeller arasında aşırı nispetsizlik nedeni ile gabinin koşulları oluştuğundan sözleşmeyi fesh ettiklerini belirtmiştir.

Davalının davacı tarafından düzenlenen faturaya itiraz etmeyerek ticari defterlerine kaydetmesi ve bedelin ödenmesi için gönderilen ihtara verdiği cevapda, aktin hata ve gabin ile sakat olduğunu belirtmek suretiyle sözleşmeyi fesh ettiğini bildirmesi karşısında dolaylı olarak aktin varlığını kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Davalı, aktin hata ve gabin ile sakat olduğunu ileri sürmüş ise de, hatanın varlığı ve gabinin koşullarının oluştuğu kanıtlanamadığından, tarafların akit ile bağlı olduğu kabul edilmelidir.

Ne var ki, davacı vekili mahkemece alınan ilk bilirkişi raporuna karşı 03.06.2005 tarihli duruşmada bilirkişi raporuna bir diyeceği olmadığını belirtmiş olması ve dosyada mevcut keşif ile ilgili havalesiz dilekçesindeki beyanına göre de, ilk bilirkişi raporunda belirlenen bedel farkına hükmedilmesi gerekirken, bu yön gözden kaçırılarak yazılı şekilde faiz alacağına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.