Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/12689 K.2023/11753

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.(Kapatılan) Sarıkamış 9. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 21.12.2010 tarihli ve 2010/915 Esas, 2010/721 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında üste fiilen taarruz suçundan, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun (1632 sayılı Kanun) 91 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hal cümlesi, aynı Kanun'un 92 nci maddesi delaletiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 29 uncu maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 1 ...

7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2. Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine (Kapatılan) Askerî Yargıtay 2. Dairesinin 23.01.2013 tarihli ve 2013/130 Esas, 2013/203 Karar sayılı ilâmı ile; "...Gerekçesi 23.01.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararı ile,

ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, ASCK’nın Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “...kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının “Üste fiilen taarruz” suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden değerlendirme ve tartışma yapılması gerekliliği bulunması..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. (Kapatılan) ... 9. Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 06.11.2013 tarihli ve 2013/1292 Esas, 2013/492 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında üste fiilen taarruz suçundan, 1632 sayılı Kanun'un 91 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hal cümlesi, 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 1 ...

7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin sekizinci fıkrası uyarınca 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş, söz konusu karar yasal süresi içerisinde taraflarca itiraz edilmemek suretiyle 16.05.2014 tarihinde kesinleşmiştir.

4. Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 16.05.2014 tarihinde kesinleşmesinin ardından 5 yıllık denetim süresi içerisinde 07.03.2017 tarihinde kasten yaralama suçunu işlediğinin Bayburt Asliye Ceza Mahkemesinin 02.10.2018 tarihli ve 2017/356 Esas, 2018/552 Karar sayılı kararı ile ihbar edilmesi üzerine dosyanın yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda, Sarıkamış Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.11.2020 tarihli ve 2020/137 Esas, 2020/383 Karar sayılı kararı ile önceki hükmün açıklanarak sanık hakkında üste fiilen taarruz suçundan 1632 sayılı Kanun'un 91 inci maddesinin birinci fıkrası,

5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 1 ... 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; müessir fiil kastı olmadığına, olayda amiri konumundaki ...'nun ağır kusuru olduğuna, bu hususun ve haksız tahrik halinin dikkate alınmadığına, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ve re'sen gözetilecek nedenlerle kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.11.07.2010 tarihinde, mağdur ... Çvş. ...'nun ...

Er ...'e verdiği borç nedeniyle sanık ile tartışmaya başladıkları, mağdurun sanığa "Sen benim muhatabım değilsin" diyerek konuşmak istemediği, sanığın ısrarcı olması üzerine sanığa "S..tir git başımdan" dediği, bunun üzerine sanığın mağdurun ensesine vurduğu, mağdurun sanığı Nöbetçi Subaya şikâyet etmek üzere koğuştan çıkmak istediği sırada, sanığın tekrar mağdurun ensesine vurduğu, bunun üzerine mağdurun geri dönerek, sanığın sol gözünün altına gelecek şekilde yumruk attığı tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

2. Sanığın savunmasında özetle haksızlığa uğradığından bir anlık sinirle mağdurun ensesine şaka mahiyetinde dokunduğunu, vurma niyetinin kesinlikle olmadığını, kendisine dokunur dokunmaz mağdurun geri dönüp sol gözünün altına yumruk attığını beyan ettiği belirlenmiştir. 3. Mağdur ... ile tanıklar ... ve ...'in beyanları dosya kapsamında mevcuttur.

4. 11.07.2010 tarihli olay tutanağı, sanık hakkında düzenlenen vaka kanat raporu ve mağdurun 29.01.2010 tarihinden itibaren çavuş rütbesine haiz olduğunu belirtir birliği komutanlığının 12.08.2010 tarihli yazısı dosya kapsamında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

1.5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca açıklanması geri bırakılan hükmün, aynı maddenin on birinci fıkrası gereğince denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi ve mahkûmiyet kararının kesinleşmesi halinde açıklanabileceği, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasına dayanak teşkil eden Bayburt Asliye Ceza Mahkemesinin 02.10.2018 tarihli ve 2017/356 Esas, 2018/552 Karar sayılı kararının ise ... ve ... isimli sanıklara ilişkin olması,

temyize konu olayın sanığı ... ile bir ilgisinin bulunmaması nedeniyle, anılan ilâma istinaden hükmün açıklanamayacağı anlaşılmakla, sanığın denetim süresinde işlediği ihbara konu olabilecek başkaca kasıtlı suçlardan mahkûmiyetinin olup olmadığı araştırılarak, sonucuna göre sanık hakkındaki hükmün açıklanıp açıklanmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2. Kabule göre.

Hükümden sonra 30.06.2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.06.2021 tarihli ve 7329 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2 nci maddesi ile 1632 sayılı Kanun'a eklenen Ek 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında "Yükümlü erbaş ve erler arasında ast, üst veya amir ilişkisinin dikkate alınması için fiilin askerî hizmet ve görevlerinden dolayı işlenmesi şarttır." hükmünün düzenlendiğinin anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü de gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3. Mahkemece sanık hakkında 1632 sayılı Kanun'un 91 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hal cümlesi uyarınca uygulama yapılmasına karşın bu hususun kısa karar ve hüküm fıkrasında gösterilmemesi, 4. Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR