Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/15305 K.2023/2502

Amasya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2022 tarihli ve 2021/529 Esas, 2022/187 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 43 üncü, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına.

5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü, 62 ve 52 nci maddesi ile 53 üncü maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi

3. Ceza Dairesinin, 14.09.2022 tarihli ve 2022/1698 Esas, 2022/1557 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafiinin Temyizi Sanığın mağdureye herhangi bir cinsel eylemde bulunmadığına, mağdure beyanlarının çelişkili olduğuna, mağdurenin on sekiz yaşında olduğunu söylediğine, sosyal medya uygulamasında on yedi olarak göründüğüne, sanığın yaş konusunda hataya düştüğüne, nüfusa kayıtlı yaşından daha büyük gösterip göstermediği hususunda tam teşekküllü bir devlet hastanesi veya adli tıp kurumundan rapor alınmasına, müstehcenlik suçuna esas alınan delillerin hukuka aykırı ele geçirildiğine, sanık hakkında beraat kararı verilmesine ilişkindir. B.

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Vekilinin Temyizi Sanığın her iki suç yönünden üst sınırdan ve takdiri indirim uygulanmayarak cezalandırılması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince.

"Sanığın ilk eylemi yönünden eylül 2021 tarihinde 12 yaşını tamamlayıp 13 yaşını tamamlamamış mağduru rızasıyla ... **** restoranın olduğu yerde boş bir araziye gittikleri, sanığın araç içinde kapıları kilitlediği, mağduru öpmeye başladığı, kendi üzerindeki tişörtü çıkardığı, kot pantolonunu yarıya kadar indirdiği, daha sonra mağdurun bacaklarına oturduğu ve mağdurun üzerindeki Crop'u (yarım tişört) çıkardığı ve mağdurun taytını da yarıya kadar indirdiği ve sonra sanık mağdurdan cinsel organını ağzına almasını istediği,

mağdurun reddettiği, mağduru boynundan ve yanağından öpmesi yönünden sabit kabul edilen eyleminin TCK'nın 103/1-1.cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel istismar suçunu oluşturduğu, sanığın ikinci eylemi yönünden ilk eyleminden bir kaç gün sonra da sanığın mağduru yine beyaz araç ile müzenin önünden aldığı, aracı sanığın arkadaşının kullandığı yanında da yine bir başka arkadaşının olduğu, bir süre ilerledikten sonra sanığın arkadaşına aracı sağa çekmesini söylediği,

arkadaşlarına araçtan inmelerini rica ettiği, sanığın mağduru dudağından öpmeye çalıştığı ancak öpemeden mağdurun kendisini ittiği, daha sonra araç içinde sanığın eşi merve konusunda tartıştıkları, daha sonra sanık arkadaşlarını çağırıp mağduru Şeyhcui tarafına bırakması şeklinde sabit kabul edilen eyleminin ani, kısa süreli ve kesik olması nedeniyle TCK 103/1-2.cümlesinde düzenlenen sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, sanığın 1.ve

2. Eylemleri birlikte değerlendirildiğinde aynı mağdura karşı önce TCK 103/1-1.cümlesinde TCK'nın 103/1-1.cümlesinde düzenlenen tamamlanmış çocuğa karşı cinsel istismar suçunu; bir kaç gün sonra da teşebbüs aşamasında kalan TCK 103/1-2.cümlesinde düzenlenen sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşıldığından her iki suçun aynı suç olduğu ve tamamlanmış olan TCK'nın 103/1-1.cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel istismar suçundan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 61.maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlediği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, fiilin özelliği,

sanığın kastının yoğunluğu dikkate alınarak, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK.nun 103/1-a.maddesi delaletiyle TCK'nın 103/1-1.cümle maddesi uyarıca takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına gidilmiş, sanığın eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdur ...'a karşı zincirleme şekilde gerçekleştirdiği anlaşılmakla TCK 43/1 maddesi uyarınca sanığa verilen cezanın takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmıştır.

Sanık her ne kadar mağduru 18 yaşında olarak kendisini tanıttığından yaşının 18 olduğunu düşündüğünü belirtmişse de mağdurun beyanlarına bakıldığında kimlik bilgilerinin uygulamada yer aldığı, ayrıca sanığa 12 yaşında olduğunu söylediğini beyan etmesi; sanığın aşamalardaki beyanlarında mağdurun konuşmaları çocuksu geldiği, yaşının küçük göründüğünden mağdurun yaşını sorduğunu beyan etmiş olması, mağdurun hastane doğumlu olması ve mahkememizce de mağdurun AGO görüşme kaydı izlendiğinde mağdurun görünüş, davranış ve ses tonu itibariyle gerçek yaşıyla uyumlu olduğunun anlaşılması,

yine sanığın telefonunda yapılan incelemede 14 yaşındaki bir kıza önce yaşını sorduğunun ve daha sonra konuşmayı sonlandırması göz önüne alındığında sanığın mağdurun yaşı konusunda hataya düşemeyeceği anlaşılmış ve hakkında hata hükümlerinin uygulanmasına gidilmemiştir.

Sanık ile mağdurun messenger üzerinden görüntülü konuşma sırasında , mağdurun çıplak halde bulunduğuna yönelik kalıntı dosyalarının bulunduğu, mağdurun çıplak fotoğraflarını birden çok kez sanığa gönderdiği ve görüntülü konuşmaları esnasında mağdurun çıplak vaziyete olduğu, ve sanığın çıplak haldeki mağduru izlediği" şeklindeki eylemin; dosyadaki sanığın telefon inceleme raporunda da belirtildiği üzere sabit olduğu, görüntülerde sanığın çıplak vaziyetteki mağduru izlediği ve telefona ekran görüntüsü aldığının, cache kalıntı dosyalarının bulunduğunun anlaşıldığı sabit olup sanığın sabit olan eyleminin TCK 226/3-1.

Cümlesindeki müstehcen görüntü içeren ürünün ekran görütüsü alarak üretiminde çocuğun kullanılması suçunu oluşturduğu anlaşılmış ve 5237 sayılı TCK.nun 226/3-1.cümle maddesi gereğince cezalandırılması yoluna gidilmiş, sanığın eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdur ...'a karşı zincirleme şekilde gerçekleştirdiği anlaşılmakla TCK 43/1 maddesi uyarınca sanığa verilen cezanın takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmıştır." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. B.

Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Mağdurenin çıplak fotoğraflarını ve görüntülerini sanıkla paylaştığı olayda müstehcenlik suçunun tek suç oluşturacağı gözetilmeden 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca hüküm kurulurken aynı Kanunun 43 üncü maddesi gereği cezada arttırım yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi

3. Ceza Dairesinin, 14.09.2022 tarihli ve 2022/1698 Esas, 2022/1557 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, B.

Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 14.09.2022 tarihli ve 2022/1698 Esas, 2022/1557 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Amasya