Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/4704 K.2023/5381

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının, 19.12.2018 tarihli iddianamesi ile sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası ve 53 üncü maddesi; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. İstanbul Anadolu

14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.05.2019 tarihli ve 2018/50 Esas, 2019/163 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümleleri ile 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 26.09.2019 tarihli ve 2019/1651 Esas, 2019/21 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlerin 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir. 4. Bozma üzerine İstanbul Anadolu

14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.02.2021 tarihli ve 2019/702 Esas, 2021/76 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 08.04.2021 tarihli ve 2021/582 Esas, 2021/679 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 6. Yargıtay

9. Ceza Dairesinin, 15.06.2022 tarihli ve 2021/21392 Esas, 2022/6160 Karar sayılı kararıyla hükmün "...5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinde yer alan "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" düzenlemesi karşısında,

ilk derece mahkemesince sanık hakkında hazırlanan iddianamede yaşı küçük mağdura yönelik istismar ve hürriyeti tahdit eylemlerinin ne olduğu ve nasıl gerçekleştiğine dair olay anlatımı bulunmadığı gözetilerek bu husustaki eksikliğin yeni bir dava açtırılması suretiyle giderilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması nedeniyle anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

7. Bozma üzerine İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 03.11.2022 tarihli birleştirme talepli iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve dördüncü fıkrası ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri ile beşinci fıkrası, aynı Kanun'un 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

8. İstanbul Anadolu 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2022 tarihli ve 2022/691 Esas, 2022/440 Karar sayılı kararıyla, dosyanın aynı Mahkemenin 2022/484 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. 9. İstanbul Anadolu

14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.01.2023 tarihli ve 2022/484 Esas, 2023/54 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 11 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine, mağdurun sanık tarafından tehdit edildiğine, sanığın atılı suçlardan üst hadden cezalandırılması gerektiğine, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, zincirleme suç hükümlerinin de uygulanması gerektiğine, kararın gerekçe ile çeliştiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir. B. Sanık ...

Müdafiinin Temyiz İstemleri Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sadece mağdur ... katılan annenin beyanı ile sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, cinsel saldırıya ilişkin herhangi bir somut delil olmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulduğuna, sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir. C.

Katılan ... ve Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın atılı suçlardan en üst sınırdan ve zincirleme suç hükümleri uygulanarak cezalandırılması gerektiğine, iştirak hükümlerinin uygulanması gerektiğine, tehdit eyleminin nazara alınmadığına, sanıkla mağdur arasında usta çırak ilişkisi ve hizmet ilişkisi bulunduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerinin uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü 1. Davaya konu iddianame ile suç tarihi 01.12.2018-15.12.2018 arası olarak tespit edilmiştir. Mağdurun 14.12.2018 tarihli ifadesinde iddianameye konu olayın yaklaşık bir iki hafta önce gerçekleştiğini beyan ettiğinden, dosya içerisinde mevcut ve aksi iddia edilmeyen nüfus kayıtlarına göre mağdurun 02.03.2017 doğumlu olduğu, bu doğrultuda suç tarihi itibariyle mağdurun on bir yaş dokuz aylık olduğu belirlenmiştir.

2. Mağdur ile birebir görüşme yapan psikolojik danışmanın sunmuş olduğu 12.03.2020 tarihli rapor içeriğine göre; mağdurun yaşıtlarına oranla zeka seviyesinin düşük olduğu, muhakemesinin zayıf ancak görsel hafızasının ve uzun süreli belleğinin yaşına uygun olduğu, mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği belirtilmiştir.

Mağdurun maruz kaldığı fiile mukavemet edip edemeyeceği ve maruz kaldığı iddia edilen olayla ilgili beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğine ilişkin 23.12.2020 tarihli Adli Tıp Kurumu (ATK) raporuna göre mağdurun "14.12.2018 şikayet tarihinden yaklaşık bir iki hafta önce mağduru bulunduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, beyanlarına itibar edilebileceği" belirtilmiştir.

3. Tüm bu değerlendirmeler ışığında mağdurun beyanlarına itibar edilmesinin önünde bir engel bulunmadığı bu hususta Mahkeme nezdinde de bir tereddüt hasıl olmadığı ancak mağdurun yaşadığı fiili tam olarak anlamlandırabilecek zekada olmadığı, bu nedenle bu tarz eylemleri yaşamamış olması ihtimalinde sanığın kendisine yönelik cinsel istismarda bulunduğuna ilişkin istikrarlı ve samimi bir şekilde suça konu eylemlere maruz kaldığını ifade edebilecek şekilde bir kurgu yaratarak anlatabilmesi izahten varestedir.

Kaldı ki o yaştaki bir çocuğun sanığa veyahut başka birisine kendi iffetini de ortaya koyacak şekilde bu denli ağır ithamlarda bulunmasını gerektirir bir husumet beslemesi bu nedenlerle iftira atması olağan dışı, gerçekleşme ihtimali bulunmayan bir durumdur. Ayrıca sanık ile mağdur arasında, sanığa bu denli iftira atabilecek nitelikte bir husumetin bulunmadığı da sabit olup, sanık tarafından aksi yönde bir iddia da ileri sürülmemektedir.

Ancak her ne kadar mağdur mahkeme huzurunda alınan beyanında sanığın işyerinde ve evde iki kez cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmiş ise de, mağdurun hazırlık aşamasında olayın sıcağı sıcağına alınan beyanında sanığın kendisine yönelik tek eyleminden bahsettiği, yine çocuk izlem merkezi tarafından kayıt altına alınan ve mahkemece de yargılama aşamasında dinlenilen beyanlarında sanığın kendisine işyeri dışında başkaca eylemde bulunduğundan bahsetmediği,

yine ... isimli şahıs ile evde bulundukları esnada sanığın kendisine yönelik herhangi bir eylemde bulunduğundan bahsetmediği anlaşılmakla mağdurun hazırlık aşamasında alınan 14.12.2018 tarihli beyanı oluş yönünden Mahkemece kabul edilmiştir.

4. Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş ise de; mağdurun aşamalarda alınan beyanlarında kısmi çelişki oluşsa da sanığın kendisine yönelik cinsel eylemde bulunduğuna ilişkin beyanlarında değişiklik olmadığı, istikrar arz ettiği ayrıca sanık ile mağdur arasında dosya kapsamında mağdurun sanığa yönelik bu denli ağır suçlamada bulunmasını gerektirir husumetin bulunmadığı anlaşılmakla sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek mağdurun aşamalarda değişmeyen istikrar arz eden beyanlarına üstünlük tanınmıştır.

5. Sanık müdafiince dosyaya sunulan ve sanığa ait kimlik kartı olduğu beyan edilen Ulusal Kimlik Kartına göre sanığın 21.03.2001 doğumlu olduğunun görüldüğü, ancak sunulan kimlik kartının sanığa ait olup olmadığının ve sanığın gerçek yaşının öğrenilmesi için Afganistan Başkonsolosluğu ile defaatle irtibata geçilmesine rağmen herhangi bir cevabın alınamadığı, bunun üzerine sanığın kemik yaşının tespiti için dosyanın ATK'ya gönderildiği,

ATK'nın 16.12.2020 tarihli rapor içeriğine göre "... ve ... oğlu, 1999 doğum kayıtlı ...’ın, grafi çekim tarihinde (22-09-2020) -20- yaşını bitirmiş olup, 21 (yirmibir) yaşı içerisinde olduğu ve olay tarihlerinde (01-12-2018 ile 15-12-2018) -18- yaşını bitirmiş olup, 19 (ondokuz) yaşı içerisinde olduğu ve -19- yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı" belirtilmiştir.

Bununla birlikte sanığın hazırlık aşamasında alınan beyanında anne adını ..., baba adını ... ve doğum tarihini ise 1999 olarak belirttiği halde, söz konusu kime ait olduğu tam tespit edilemeyen Ulusal Kimlik Kartı'nın ortaya çıkmasından sonra, mahkeme huzurunda alınan savunmasında Türkiye ile Afganistan arasındaki zaman diliminin farklı olmasından dolayı 1999 doğumlu olduğunu söylediğini yine annesinin ölmüş olmasından dolayı anne adını da ... olarak söylediğini ancak şimdiki annesinin isminin ... olduğunu beyan ettiği; ancak sanığın bu yöndeki savunmalarının suçtan kurtulmaya hiç olmazsa daha az cezaya almaya yönelik olduğu,

sanığın yaşına ilişkin iş bu beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşılmakla sanığın yaşına yönelik olarak ATK'nın 16.12.2020 tarihli raporu esas alınmıştır.

6. Sanığın arkadaşı olduğunu beyan edilen ... isimli şahsa ilişkin Mahkemece yapılan araştırmada yabancı uyruklu olduğu, açık adres ve kimlik bilgilerinin tespit edilemediğinin bildirildiğinden; mağdurun beyanlarında adı geçen ... isimli şahsın söz konusu iddia edilen eyleminin dosyaya bir katkısının bulunmadığı, mevcut dosyada cinsel istismar yönünden ... isimli şahsın beyanının sanığın eylemi ile birlikte değerlendirilmesini gerektirmediği, ... isimli şahıs hakkında iddia edilen eylemin başlı başına suç teşkil edeceği, ... isimli şahsın yabancı uyruklu oluşu, açık kimlik bilgilerinin bulunmaması, dosyanın tutuklu işlerden olması,

yapılan aramalara rağmen hazır edilememesi, yargılamada hedeflenen süre ve usul ekonomisi dikkate alınarak ... isimli açık adres ve kimlik bilgileri bilinmeyen şahsın dinlenilmesinden vazgeçilmiştir.

7. Her ne kadar sanığın mağdura yönelik vücuda cinsel organ veya sair cisim sokmak suretiyle cinsel istismar eylemeni gerçekletiştirdiğinden bahisle kamu davası açılmış ise de cinsel organ sokma yönünden herhangi bir fiziki bulgunun tespit edilmemiş olması nedeniyle bu durum sanık lehine değerlendirilerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası tatbik edilmemiştir.

Bununla beraber açıklanan hususlar doğrultusunda, samimi ve maddi olaya uygun olduğuna kanaat getirilen anlatımlara göre sanığın mağdura yönelik eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek, aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi gereğince cezalandırılmasına, nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca arttırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilerek hüküm kurulduğu belirtilmiştir.

8. İddianameye konu mevcut olayda her ne kadar sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince de kamu davası açılmış ise de; anılan kanun hükmü ve gerekçesinde de açıklandığı üzere anılan maddenin uygulanabilmesi için söz konusu eylemin gerçekleştirildiği esnada cebir veya tehdidin kullanılması gerekmektedir. Söz konusu eylemin gerçekleştirilmesinden sonra kullanılan tehdidin başlı başına ayrı bir suç teşkil edeceği ise izahtan varestedir.

İş bu sebeple de sanığın söz konusu eylemi gerçekleştirdikten sonra mağdura bu olayı anlatmamasını aksi halde kendisini döveceğini söylemesi şeklinde gerçekleşen eylem tehdit suçunu oluşturacağından sanık hakkında anılan madde tatbik edilmemiştir.

Ayrıca her ne kadar bozma öncesi kararda sanığın söz konusu eylemini gerçekleştirdiği esnada tokat attığından bahsedilmiş ise de; bu ibarenin sehven geçtiği, mağdurun mahkemece oluş yönünden kabul edilen 14.12.2018 tarihli ifadesinde tokat olayından bahsedilmediği, tokat ibaresinin hazırlık aşamasında alınan Sosyal İnceleme Raporunda (SİR) geçtiği anlaşılmakla mahkemece tokat olayı oluş yönünden kabul edilmemiştir.

9. Mağdurun mahkemece oluş yönünden kabul edilen beyanında sanığın mağdura yönelik tek eyleminden bahsedildiği, sanığın ... isimli şahsın bulunduğu ortam da ve iş yerinde ikinci kez cinsel eylemde bulunduğundan bahsedilmediği anlaşılmakla sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmadığı belirtilmiştir.

10. Sanığın olay tarihinde mağduru açık adres ve kimlik bilgileri tespit edilemeyen ... isimli şahsın bulunduğu eve götürdüğü ve burada bir süre bulundurduğu, ... isimli şahsın burada mağdura cinsel istismar eyleminde bulunduğu söz konusu eylemde; on beş yaşını tamamlamamış olan mağdurun kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından,

bu hakkının ihlaline yönelik olarak sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdiği rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

11. Suç tarihi itibariyle on iki yaşını tamamlamamış mağdur çocuğa karşı oluş ve kabule göre sübut bulan, pastanede işlediği basit cinsel istismar suçunda sanığın cezası, 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesinin birinci fıkrası ve altmış birinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca işlenen suçla, başka bir deyişle oluş ve kabul kapsamındaki olayın vahametiyle ölçülü olarak, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın eylemleri ile ortaya çıkan kasta dayalı kusurunun ağırlığı ve meydana gelen zararın ağırlığı göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmiştir.

12. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda bilhassa mağdur çocuğun olaydan hemen sonrası alınan, itibar edilen ilk anlatımda: kimliği tespit edilemeyen, daimi arama kararıyla soruşturması tefrik edilen ve Zamanaşımı Bürosunda soruşturması devam eden ... isimli yabancı uyruklu kişi tarafından oral yoldan organ sokmak suretiyle mağdur çocuğun istismar edildiği eve;

iş bu sanığın cebir, tehdit ya da hile kullanarak mağdur çocuğu götürdüğüne müteallik açık ve kesin bir izahatın bulunmaması da gözetilerek on iki yaşını tamamlamamış, hukuken muteber bir rızasından bahsedilemeyecek mağdur çocuğun eve götürüldüğü somut olayda sanığın suç ve cezası 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre tayin edilmiş olup, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı ve meydana gelen zararın ağırlığı, iki nitelikli halin bulunması göz önüne alınıp ceza teşdiden belirlendiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı,

eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği ve 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin de yerinde olduğu anlaşıldığından,

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekili, sanık ... müdafii ile katılan ... ve mağdur vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, kararda hukuka aykırılık bulunmamış, temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Anadolu

14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.01.2023 tarihli ve 2022/484 Esas, 2023/54 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili, sanık ... müdafii ile katılan ... ve mağdur vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu