Albına Kıyamova Başvurusu (B. No: 2013/3187)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; çıplak arama nedeniyle insan haysiyeti ile

bağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelindeki başvurucunun uyruğuna

bağlı ayrımcı tutum nedeniyle insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı

ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, Kumkapı (İstanbul) Geri Gönderme

Merkezinde (GGM) on yedi gün haksız tutulma nedeniyle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/4/2013 tarihinde İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 23/11/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 22/12/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 21/1/2016 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

1/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanlarını 15/2/2016 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Rusya Federasyonu vatandaşıdır.

1. Başvurucu Hakkında

Yürütülen İşlemler

9. Başvurucu 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların

Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun'a muhalefet ettiği (giriş

yasağı ihlali) gerekçesiyle 10/11/2011 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanı'ndagözaltına alınmış ve düzenlenen bir formla

yasal hakları başvurucuya anlatılmıştır. Aynı tarihte 12.00-12.15 saatleri

arasında başvurucunun üst araması yapılmış ve üstünden çıkan eşyalar tutanağa

yazılmıştır.

10. Bakırköy Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine kolluk

görevlileri tarafından başvurucunun şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır.

Başvurucu ifadesinde bir Türk vatandaşı ile evli olan annesinin yanında ikamet

ettiğini, ilk olarak Türkiye'ye 13/9/2004 tarihinde, son olarak da 27/4/2006

tarihinde Albına Alıbaeva

adına düzenlenmiş Rusya pasaportu ile giriş yaptığını, Türkiye'den çıkış

yaptığı sırada vize süresinin dolmuş olması nedeniyle hakkında Türkiye'ye giriş

yasağı konduğunu, Rusya'ya döndükten sonra ailevi sorunları nedeniyle soyadını

"Kıyamova" olarak değiştirdiğini ve bu soyadla yeniden pasaport tanzim edildiğini, bu pasaportla

ilki 22/7/2006 tarihinde olmak üzere otuz defaya yakın giriş çıkış yaptığını,

ifade tarihi itibarıyla eski soyadı ile konulmuş olan giriş yasağının fark

edilmesi üzerine yakalandığını bildirmiştir.

11. Başvurucu serbest bırakılmayarak sınır dışı işlemlerinin

yerine getirilmesi içinİstanbul Valiliğinin

16/11/2011 tarihli ve 2011/8313 sayılı işlemine istinaden Kumkapı GGM'de tutulmaya devam edilmiştir.

12. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/11/2011 sayılı yazısı

ile Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut ve İltica Daire Başkanlığından, o

tarih itibarıyla GGM'de tutulmakta olan başvurucu

hakkında yapılacak işlemlerin bildirilmesi istenmiştir.

13. Emniyet Genel Müdürlüğünün 24/11/2011 tarihli yazısı ile

başvurucunun vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi kaydıyla Çalışma

ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 3/11/2011 tarihli çalışma izin belgesine

istinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesinin uygun görüldüğü, aksi

takdirde başvurucunun ülkeden çıkışının sağlanarak hakkında daha önce konulmuş

olan yurda giriş yasağına ilişkin kaydın başvurucunun yeni soyadına göre

güncellenmesi gerektiği bildirilmiştir.

14. Emniyet Genel Müdürlüğünün belirtilen yazısı 28/11/2011

tarihinde kendisine tebliğ edilen başvurucu aynı tarihte salıverilmiştir.

15. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Sınır Dışı İşleri ve

Geri Gönderme Merkezi Büro Amirliğince başvurucu, İkamet ve Öğrenci Büro

Amirliğine memur refakatinde gönderilmiş ve Emniyet Genel Müdürlüğünün

24/11/2011 tarihli yazısı gereğince başvurucuya ikamet tezkeresi verilmesi

istenmiştir.

16. Başvurucu tarafından, İstanbul Valiliğince hakkında tesis

edilen 16/11/2011 tarihli sınır dışı işleminin iptali istemiyle açılan iptal

davası, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli ve E.2011/2196,

K.2012/1468 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu işlemin iptaline

karar verilmiştir.

17. Anılan iptal kararına karşı idarece temyiz yoluna

başvurulması üzerine dava dosyası 1/11/2012 tarihinde Danıştaya

gönderilmiş olup temyiz incelemesinin sonuçlandığına dair herhangi bir bilgi

veya belgeye rastlanmamıştır.

2. Başvurucunun Şikâyeti

Üzerine İlgili Görevliler Hakkında Yürütülen İşlemler

18. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 24/7/2012

tarihinde sunduğu dilekçe ile sınır dışı, gözaltı ve idari gözetim işlemleri

nedeniyle ilgili görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun

dilekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

2- Müvekkile 10.11.2011 tarihinde Türkiye'ye

giriş yaptıktan sonra pasaport kontrolü esnasında 5683 sayılı yasayı ihlal

ettiği gerekçesi ile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alınmış ve

Atatürk Havalimanı Polis Karakolu'nda nezarete konulmuştur. Müvekkile

11.11.2011 tarihinde saat 14:00'te karakoldan alınarak İstanbul Emniyet

Müdürlüğü Yabancılar Şubesi Geri Gönderme Büro Amirliği'ne sevk edilmiştir.

Müvekkile salıverildiği 28.11.2011 tarihine kadar gözaltına tutulmuştur. 18 gün

boyunca (1 gün Atatürk Havalimanı Polis Karakolunda olmak üzere) müvekkile

gözaltına tutulmuştur. Müvekkilenin yasalarla korunan

özgürlük ve serbestlik hakkı kısıtlanmıştır. Bu gözaltı usulsüz olup yasaya ve uluslar arası yasalara ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

içtihatlarına aykırıdır. Kaldı ki müvekkile bu dönemde 1,5 aylık hamiledir.

Müvekkile yabancılar şubeye ilk girişi yapıldıktan sonra üst araması bahanesi

ile çırılçıplak soyularak arama yapılmıştır. Bu uygulama Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi'nin işkence yasağını düzenleyen 3. maddesine açıkça aykırıdır.

...

4- Müvekkileyi

gözaltına alan Atatürk Havalimanı memurları ve yine gözaltı işlemini devam

ettiren İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancı Şube yetkilileri müvekkile

hakkındaki tahdidin 5 yıl geçmekle kendiliğinden kalktığını gördükleri halde, müvekkileye verilmiş olan çalışma izni evrakı dosyasında

mevcut olduğu halde müvekkileyi gözaltında tutmaya

devam etmişlerdir.

...

Müvekkile hakkında haksız bir şekilde

gözaltında tutma (muhafaza altına alma) işlemini tesis eden ve uygulayan

İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü [Y]aba[n]cılar Şubesinde görevli polis memur ve amirleri hakkında

soruşturma yapılarak haklarında görevi kötüye kullanmak, görevi ihmal nedeniyle

yargılama yapılmasını ve sonuçta cezalandırılmalarını saygılarımızla vekaleten

dileriz. ..."

19. Şikâyeti kabul eden Cumhuriyet Başsavcılığı, herhangi bir

soruşturma işlemine girişmeksizin 25/7/2012 tarihli ve 2012/102064 sayılı yazı

ile İstanbul Valiliğinden, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer

Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 3. ve 6. maddeleri gereğince

ilgili görevliler hakkında ön inceleme yapılması ve soruşturma izni konusunda

karar verilmesi istenmiştir.

20. Valilik tarafından başlatılan ön inceleme kapsamında Fatih

İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ. ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir.

21. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerin ifadelerine

başvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen ve

soruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik makamına

sunulmuştur. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu şikâyet

dilekçesindeki iddialar ve hakkında ön inceleme yapılan görevlilerin

beyanlarına yer verilen anılan raporun "inceleme

ve tahlil" başlıklı kısmı şöyledir:

"... Müşteki ... vekili ... 17.07.2012

tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu şikayet

dilekçesinde, müvekkilinin 10.11.2011 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptıkan sonra 5683 sayılı yasayı ihlal ettiği gerekçesi

ile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alındığını ve Atatürk Havaalanı

Polis Karakolunda nezarete konulduğunu, 11.11.2011 günü saat 14.00'te

Karakoldan alınarak Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Büro Amirliğine

sevk edildiğini ve burada 28.11.2011 tarihine kadar gözaltında tutulduğunu

belirtmiş olup, bahse konu olay ... görevli bulunan ... görevlerini kötüye

kullandıkları konusundaki iddianın incelenmesinden ibaret olup, ... Büro Amirliği

görevlileri tarafından Albına KIYAMOVA ... soyadını

KIYAMOVA olarak değiştirmesinden dolayı Türkiye'ye giriş yapmak istediği esnada

Atatürk Havaalanı görevlilerince bu durum[un] anlaşılması üzerine 10.11.2011

günü Karakolda gözetim altına alındığı 11.11.2011 günü şahısla ilgili olarak

ilgili şahsın ... Geri Gönderme Büro Amirliğine gönderildiği, şahsın suça

karışan yabancılar kapsamına alınması ile ilgili olarak 5683 [s]ayılı ... Kanun

ve İçişleri Bakanlığının 12 [s]ayılı Genelgesi kapsamında değerlendirilerek,

hakkında 90 gün süreli Valilik Oluru alınmış ve sınır dışı işlemlerinin

başlatıldığı, şahıs hakkında Ç-120 tahdit kodu olduğundan dolayı bu iznini

kullanamadığı, bu sebepten ... Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut İltica

Dairesi Ba[ş]kanlığına görüş sorulduğu, alınan

talimat ile Ç-120 Vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi şartıyla

çalışma izin belgesine istinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesi

bilgisi alınması üzerine şahsa ait evrakın ... Büro Amirliğine düşüldüğü gün

olan 28.11.2011 günü gereği yapılarak bekletilmeden Müdürlüğümüz İkamet Büro

Amirliğine Genel Müdürlüğün talimatı olarak teslim edildiği, şahıs hakkında

Geri Gönderme Büro Amirliğinde görevli personeller tarafından ilgili Kanun,

Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerin mevzuata

uygun olarak yürütüldüğü inceleme neticesinde anlaşılmış olup, iddia konusu

olan 'Görevi Kötüye Kullanma' suçunun unsurlarının oluşmaması sebebiyle şahıs

hakkında işlem yapan ... haklarında bahse konu olay ile ilgili olarak [d]isiplin suçu oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

..."

22. İstanbul Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılı

kararı ile haklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izni

verilmemesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"... [Ş]ahıs

hakkında Geri Gönderme Büro Amirliği görevli personeller tarafından ilgili

Kanun ve Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerin

mevzuata uygun olarak yürütüldüğü anlaşılmış olup, şahıs hakkında işlem yapan

... görevlerini kötüye kullanmadıkları ve kusurlarının bulunmadığı alınan

ifadeler ve tahkikat evrak...ının tetkikinden

anlaşılmıştır.

..."

23. Başvurucu, anılan karara karşı itirazda bulunmuştur.

İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli ve E.2012/810, K.2013/49

sayılı kararı ile "hazırlık

soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla

mevcut olmadığı" gerekçesiyle başvurucunun itirazının reddine

karar verilmiştir.

24. Anılan karar başvurucuya 1/4/2013 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

25. Başvurucu 30/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

26. 4483 sayılı Kanun’un "İzin

vermeye yetkili merciler" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

...

b) İlde

ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

...

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat

kullanılır.

Yetkili

mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas

alınır.

Ast

memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı

olduğu merciden istenir."

27. 4483 sayılı Kanun’un "Ön

inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesi

şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi

veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün

yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri

Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya

diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde

bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor

düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden

çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı

ayrı belirtilir.

Yetkili

merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar

verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Görevi kötüye kullanma" kenar

başlıklı 257. maddesi şöyledir:

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin

gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya

kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu

görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin

gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine

veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan

kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu, zorla çıplak aramaya tabi tutulması nedeniyle

Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ile

bağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelinde ise kendisinin Rus

uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının yattığını ve

bu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutum nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile

bağlantılı olarak 10. maddesinde güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesinin,

Kumkapı GGM'de on yedi gün haksız olarak tutulması

nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ve belirtilen ihlal iddialarının etkili bir şekilde

soruşturulmamış olması nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına

alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; tazminata

hükmedilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

31. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Somut başvuru bakımından başvurucunun insan haysiyeti ile

bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının sağlıklı bir şekilde

değerlendirilebilmesi devletin etkili soruşturma yükümlülüğünü gerektiği gibi

yerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır. Bu nedenle başvurucunun

belirtilen iddialarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence

altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu

yönünden incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

33. Başvurucu ihlal iddiaları ile ilgili olarak etkili bir

soruşturma yürütülmemesi nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına

alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinden ayrıca şikâyetçidir.

Başvurucunun, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal

edildiği iddiası bakımından dayandığı gerekçeler ile etkili başvuru hakkının ihlal

edildiği iddiası kapsamında sundukları gerekçe karşılaştırıldığında somut

başvurunun Anayasa Mahkemesince etkili başvuru hakkı yönünden ayrıca

incelenmesi gereken herhangi bir özel sorun ihtiva etmediği görülmektedir. Bu

nedenle başvurucunun etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası ayrıca

incelenmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

a. İnsan Haysiyeti ile

Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu

kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İnsan Haysiyeti ile Bağdaşmayan Muamele

Yasağı ile Bağlantılı Olarak Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

35. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğü

muamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak

fuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu ve bu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutum

nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesinde güvence

altına alınmış olan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çıplak arama iddiasının

Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için gerekli

olan asgari şiddet seviyesine ulaşıp ulaşmadığının değerlendirilmesi gerektiği,

ayrıca bu iddianın "her türlü şüpheden

uzak makul delil" kriteri ile değerlendirilmesinin yerinde

olacağı, bu değerlendirmeler sonucunda başvurucunun kötü muameleye uğradığı

hususunun tespiti hâlinde söz konusu muamelenin ayrımcı bir muamele olup

olmadığına karar verilebileceği ifade edilmiştir.

37. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzük'ün

59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucunun, başvuru konusu olaylara

ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair

hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan

hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğine ilişkin gerekçeleri ve delilleri

sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A.,

§ 38; Veli Özdemir, §§ 19, 20).

38. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde başvurunun

açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince kabul

edilemez olduğuna karar verilebilir.

39. Anayasa'nın "Kanun

önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi

düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım

gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar."

40. Ayrımcılık iddiasının ciddi olduğunun kabul edilebilmesi

için başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele

ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılık bulunduğunu ve bu

farklılığın meşru olmayan ve salt, ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayrımcı

temellere dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir.

41. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğü

muamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak

fuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu dile getirmekle birlikte Rus uyruklu

olması haricinde kendisi ile aynı koşullara sahip olan hangi yabancı kişilere

ve hangi surette farklı muamelede bulunulduğuna dair herhangi bir açıklama

sunmamıştır.

42. İhlal iddiası ve bu iddianın temelindeki olguların ispatına

ilişkin yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucunun iddiasını kanıtlayamadığı

sonucuna ulaşılmıştır.

43. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Kişi Hürriyeti ve

Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

44. Başvurucu, Kumkapı GGM'de on yedi

gün haksız olarak tutulması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına

alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

45. Bakanlık görüşünde 5683 sayılı Kanun'un 23. maddesi

gereğince başvurucunun 16/11/2011 tarihli Valilik kararıyla 90 gün süreyle GGM'de muhafaza altına alınmasına karar verildiği, söz

konusu idari kararın İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli kararıyla

iptal edildiği, bu bağlamda başvurucunun yakalanarak gözaltına alındığı

10/11/2011 tarihinden salıverildiği 28/11/2012 tarihine kadar hukuka aykırı bir

idari işleme dayanılarak gözetim altına tutulduğu hususunun, Anayasa'nın 19.

maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinin Anayasa Mahkemesinin takdirinde

olduğu bildirilmiştir.

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8)

numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra

kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları

inceler.”

47. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi 23/9/2012 tarihinden

sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel

başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkemenin zaman bakımından yetkisi ancak bu

tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel

başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılan

tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki

kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S.,

B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

48. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak

teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel

kesinleşmemiş olması gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten

önce kesinleştiği tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından

başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı

yetkisine ilişkin bu tespitin, bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında

yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No:

2012/726, 2/7/2013, § 32).

49. Başvurucu, 10/11/2011 tarihinde tutulmaya başlamış ve

28/11/2011 tarihinde serbest bırakılmıştır. Buna göre başvurucunun tutulmasına

ilişkin işlemlerin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı

23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği anlaşılmaktadır.

50. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında

devletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer

bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere

karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet; bireyin maddi ve manevi

varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 51).

52. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutu

bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü

fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve

gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma

yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı söz konusu

saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve

kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların

sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır

(Cezmi Demir ve diğerleri, §

110).

53. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka

aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye

tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde

Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç

ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle

birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını

gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve

cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Aksi takdirde bu madde, sahip

olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet

görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan

kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, §

25; Cezmi Demir ve diğerleri, §

111).

54. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma

türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin

yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak

tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana

gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi

gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların

tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar

yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki

soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini

gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

55. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve

manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını

ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini

sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması

yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler Anayasa’nın

17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma

ve cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir

ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56).

56. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve

cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.

Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma

makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların

tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü

muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve

derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle

yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve

soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve

temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar. Bu kapsamda yetkililer diğer

deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik

bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için

alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

57. Bu tür olaylarla ilgili cezai soruşturmaların etkililiğini

sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap

verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine

açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, mağdurların meşru menfaatlerini

korumak için bu sürece etkili bir şekilde katılmaları sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

58. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına

soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da

kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun

yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet

yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren belirtiler

olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl

başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli

yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

59. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele

hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olabilmesi için soruşturmadan sorumlu

ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması

gerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal

bağlantının olmamasını değil ama aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da

gerektirir. Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edebilmek için bunun

öncelikle bağımsız yürütülebilir niteliğe sahip olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

60. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukuken

mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve

başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması

gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam

etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme

ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi hâlinde ancak etkililiğinden söz

etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu

olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması

bakımından da yeterli usulü güvencelerin sağlanması gerekir (Tahir Canan, § 26; Cezmi Demir ve diğerleri, § 118).

61. İşkence, eziyet ve kötü muameleye ilişkin şikâyetler

hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması

önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini

engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir ancak

kötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması,

hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin

engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve

kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için soruşturmanın yetkililer tarafından

makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 119).

62. Mahkemelerin özellikle işkence, eziyet ve kötü muamele

niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm

gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele

iddialarını konu olan bir ceza davasının yetkililer tarafından mümkün olan en

kısa zamanda bir sonuca bağlanması, eşitlik ilkesi bağlamında kamunun güveninin

korunmasına ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı hoşgörülü bir tutum

sergilendiği izlenimi oluşmasının önlenmesinehizmet

eder (Cezmi Demir ve diğerleri, §

120).

63. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir devlet

görevlisinin işkence, eziyet veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda “etkili

başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin

ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın

mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca, AİHM,

soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet

hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 121).

b. Genel İlkelerin Olaya

Uygulanması

64. Başvurucu görevlilerce zorla çıplak olarak aranması

nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ile

bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

65. Bakanlık görüşünde, başvurucunun kötü muameleye uğradığı

iddiası ile şikayetçi olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili kolluk

görevlileri hakkında soruşturma izni istenmesi üzerine, İstanbul Valiliğince

ilgili kolluk görevlileri hakkında yapılan idari tahkikat sonucuna göre

30/10/2012 tarihinde soruşturma izni verilmemesine karar verildiği,başvurucunun

itirazı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihinde itirazın reddine

karar verdiği, müteakiben Cumhuriyet Başsavcılığının, soruşturma dosyasını

işlemden kaldırdığı, kötü muamele iddiası ile ilgili olarak yürütülen idari

tahkikatın yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde sınırlı kapsamı ve söz

konusu tahkikat sonucuna göre ilgili kolluk görevlileri hakkında soruşturma

izni verilmemesi nedeniyle herhangi bir soruşturma yapılamaması hususlarının

Anayasa'nın 17. maddesine uygun olup olmadığının Anayasa Mahkemesinin

takdirinde olduğu bildirilmiştir.

66. Başvurucu 11/11/2011 tarihinde GGM'ye

kabul işlemleri sırasında Yabancılar Şube Müdürlüğü görevlilerince zor

kullanılarak çıplak bir şekilde arandığını iddia etmektedir. Başvurucunun

iddiası, her ne kadar olayın etraflı bir şekilde değerlendirilebilmesi

bakımından yeterli detay içermemekte ise de tutulduğu dönemdeki yaşı,

cinsiyeti, yabancı statüsünde olması, kendi beyanına göre o dönem itibarıyla

bir buçuk aylık hamile oluşu, içinde bulunduğu kırılgan durum ve olayın tarafı

olan kolluk görevlilerinin kontrolünde olmasına bağlı olarak iddialarını

ispatlama konusunda bulunduğu ortamdan kaynaklanan zorluklar gibi faktörler

nazara alındığında, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline ilişkin

savunulabilir bir iddiası olduğunun ve bu iddia karşısında devletin, olayın ve

sorumlu kişilerin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına olanak sağlayabilecek

kapsamlı ve etkili bir soruşturma yürütme zorunluluğu doğduğunun kabulü

gerekir.

67. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarına ilişkin

soruşturmaların etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturma

makamlarınca şikâyet öğrenilir öğrenilmez veya yeterince açıklığa kavuşmayan

bir şikâyet, açıklığa kavuşturulur kavuşturulmaz soruşturma başlatılması

gerekmektedir. Şikâyetin olmadığı ancak insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir

muamelenin mevcudiyetine ilişkin ciddi delil veya emareler bulunduğunun farkına

varıldığı bir durumda ise Savcılığın resen harekete geçme yükümlülüğü devam etmektedir.

68. Başvurucu 28/11/2011 tarihinde salıverilmiş ve 24/7/2012

tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına avukatı aracılığıyla müracaatta

bulunarak görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun şikâyetine konu

olan fiillerin soruşturulmasının 4483 sayılı Kanun gereğince izin şartına bağlı

olduğu kanaatine varan Cumhuriyet Başsavcılığı, 25/7/2012 tarihinde ön inceleme

yapılarak soruşturma izni konusunda bir karar verilmesi için İstanbul

Valiliğinden talepte bulunmuştur. Bu aşamada Cumhuriyet Başsavcılığının

gecikmeksizin ön inceleme prosedürünü başlatması, soruşturma makamlarının

derhal harekete geçmesi bağlamında olumlu bir adımdır.

69. Etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında, başvurucunun

iddialarına ilişkin olarak 4483 sayılı Kanun gereğince yürütülen ön incelemenin

mahiyeti, üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konudur.

70. 5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza

soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir ancak kanun koyucu,

uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere

dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre suç işleyen her

kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun

hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili

kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu

usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz

tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece

hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi

sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin

kesintiye uğraması engellenecektir. Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve

kovuşturmasına ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın

konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı,

etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak

ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini

kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve

ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin

ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında

takdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği

kimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir

yetkisi vardır (AYM, E.2012/19, K.2013/17, 17/1/2013).

71. Özetlemek gerekirse kamu görevlilerinin, görevlerini devlet

adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla

bağlantılı olarak, sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altına olma

riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle, haklarında adli soruşturma

yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul

görülebilir.

72. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında

memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan

ötürü ceza kovuşturması açılmasının, kanunla belirlenen istisnalar dışında,

kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

73. Anayasa'nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa

kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde

tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, etkili soruşturma yükümlülüğü ve kamu

görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen

kurallar bütününün, birbiri ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir.

Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmadığı açık olan suçlarda

izin mekanizmasının işletilmesi veya ön incelemecilerin soruşturulan kamu

görevlileri ile aynı hiyerarşi içinde yer alan kişiler arasından seçilmesi,

soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir.

74. Nitekim AİHM, valiler veya kaymakamların başkanlık ettiği ve

hiyerarşik olarak valiye bağlı olan yerel idare temsilcilerinden oluşan idare

kurulları tarafından gerçekleştirilen soruşturmaların bağımsız olarak

nitelendirilemeyeceği görüşündedir (Oğur/Türkiye [BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, § 91; Talat Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96,

21/12/2004, § 84;Kurnaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 36672/97,

24/7/2007 § 62; Döndü Erdoğan/Türkiye,

B. No: 32505/02, 23/3/2010, § 55).

75. Başvuruya konu olayda Valilik tarafından başlatılan ön

inceleme kapsamında Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ., ön incelemeci

olarak görevlendirilmiştir. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerin

ifadelerine başvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen ve

soruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik Makamına

sunulmuştur. Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılı kararı ile

haklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izni

verilmemesine karar verilmiştir. Görüldüğü üzere somut olayda ön inceleme

soruşturması, iddia edilen olayın potansiyel faillerinin hiyerarşisi içinde yer

aldıkları İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı olan Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı

tarafından yerine getirilmiştir. Başvurucunun iddialarına konu olan olayın

aydınlatılması bakımından kritik önemi haiz olan ön inceleme işlemlerini

yürüten ön incelemecinin, soruşturulan olayın potansiyel failleri ile aynı

hiyerarşik çatıyı paylaşan kolluk görevlileri arasından seçilmesinin, yukarıda

belirtilen soruşturmanın bağımsız ve tarafsız ellerle yürütülmesi ilkeleri ile

bağdaştığı söylenemez.

76. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele

yasağı, Anayasa’nın 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte

yorumlandığında, etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir.

Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve gerektiğinde cezalandırılmalarını

mümkün kılacak düzeyde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve

yeterli sayılabilmesi için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerek

olayı aydınlatacak ve sorumluların tespitine imkan

sağlayacak bütün delilleri toplamış olmaları gerekir. Bu kapsamda yetkililer,

diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik

bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için

alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar. Soruşturmanın etkililiği

bağlamında yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve

soruşturmayı sona erdirmek ya da kararlarını temellendirmek için aceleci

davranarak temelden yoksun tespit ve gerekçelere dayanmamalıdırlar.

77. Belirtilen bu gereklilik, soruşturmanın etkililiğini

denetlemekle görevli yargı mercileri için de geçerlidir. 4483 sayılı Kanun

kapsamında yapılan ön incelemelerde etkililiğinin sağlanması bakımından Bölge

İdare Mahkemelerince yapılan denetim de belirtilen manada özel bir önemi

haizdir. Bu çerçevede, yürütülen ön inceleme sonucunda varılan sonucu

denetleyen Bölge İdare Mahkemesinin, ön incelemeci tarafından toplanan deliller

kadar toplanması gerektiği hâlde toplanmayan delillere de yoğunlaşması,

yürütülen ön incelemeyi bu yönden de denetlemesi gerekmektedir.

78. Somut olayda ön incelemeci tarafından düzenlenen Rapor'a bakıldığında, yalnızca hakkında ön inceleme yapılan

görevlilerin ifadelerine başvurulduğu görülmektedir. Bunun dışında başvurucunun

mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulması için bir girişimde bulunulduğuna dair

herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Ayrıca Rapor'un

"inceleme ve tahlil"

kenar başlıklı kısmında, başvurucu hakkında yürütülen idari işlemlerin

özetlenmesi ve bu işlemlerin ilgili ulusal mevzuata uygun olduğu tespitine yer

verilmesi ile yetinilmiş olup, başvurucunun şikayetlerinin gerçekliğine ve

haklılığına ilişkin somut bir araştırmaya girişildiğine dair bir bilgi

sunulmamıştır.

79. Öte yandan başvurucunun, izin verilmemesine dair karara

karşı itirazı, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli kararı ile

"hazırlık soruşturması yapılmasına

yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla mevcut olmadığı"

gerekçesiyle reddedilmiştir.

80. Görüldüğü üzere Bölge İdare Mahkemesi, ön inceleme

kapsamında varılan sonucu, yalnızca dosya içeriğinde var olan bilgi ve belgeler

bakımından denetlemiş, dosya içeriğinde olması gerekip de ulaşılmamış olan bilgi

ve belgeleri tartışmamıştır. Örneğin Valiliğin izin verilmemesine dair

kararında, başvurucunun çıplak aramaya ilişkin iddiasına değinilmemiş olup, bu

eksiklik, Bölge İdare Mahkemesinin kararında da hiçbir şekilde

sorgulanmamıştır. Ayrıca belirtilen pasif tutum, ön inceleme sürecinin makul

bir özenle yürütüldüğü konusunda kuşku uyandırdığı gibi, soruşturulan olayın

aydınlatılması ile gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanmasını

da zorlaştırmıştır.

81. Benzer nitelikteki pasif tutum, soruşturmanın etkililiğinin

denetiminde önemli noktalardan bir tanesi olan, mağdurların sürece etkili

katılımlarının sağlanması noktasında, ön inceleme sürecinde başvurucunun

ifadesine başvurulması konusunda sergilenmiştir. Bölge İdare Mahkemesi de

olayın aydınlatılması bakımından anahtar bir role sahip olan bu ifadenin niçin

alınmadığını, kararında sorgulamamıştır.

82. Sonuç itibarıyla başvurucunun insan haysiyeti ile

bağdaşmayan muamele iddiaları, etkili bir şekilde soruşturulmamıştır. Bu

şartlar altında olayın sorumluları hakkında soruşturma yürütülmemiş olması, bu

tür olaylara karışanlara müsamaha ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırmakta olup

bu durumun işkence ve kötü muamele fiillerini gerçekleştirme temayülü olan kamu

görevlilerini cesaretlendirebileceği gibi bireylerin, belirtilen eylemlere

karşı koruma görevi bakımından devlete ve adalet mekanizmalarına olan

güvenlerini de zedeleyebileceği açıktır.

83. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği

sonucuna varılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla

yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

85. Başvurucu, uygun ve adil bir karşılık oluşturacak maddi ve

manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

86. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında

öngörülen devletin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

87. Belirtilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması

bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan, kararın

bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

88. Öte yandan kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeye

gönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan

kaldırılması bakımından tek başına yeterli bir giderim sağlamayacağı kanaatine

varıldığından, soruşturmanın etkili yürütülmemesine bağlı olarak maruz kaldığı

manevi zarar nedeniyle başvurucuya somut başvuru bakımından tazminatın

tamamlayıcı bir giderim olması da dikkate alınarak net 5.000 TL manevi tazminat

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

89. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için

başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal

arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge

sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi

gerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın zaman bakımından

yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı ile bağlantılı

olarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal

edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun İHLAL

EDİLDİĞİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Alparslan ALTAN Celal Mümtaz AKINCI Raportör : Recep ÜNAL Başvurucu : Albına KIYAMOVA (ALIBAEVA) Vekili : Av. Türkan DEMİR