Berko İlaç ve Kimya San. A.ş. Başvurusu (B. No: 2016/477)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı ve ilaçları

tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olarak

nitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmesi nedeniyle

mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 30/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2016/477 numaralı bireysel başvuru ile farklı tarihlerde

yapılan 2016/481, 2016/487 ve 2016/491 numaralı bireysel başvuruların kişi

yönünden hukuki irtibatlarının bulunması nedeniyle 2016/477 numaralı bireysel

başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin bu dosya üzerinden

yürütülmesine ve diğer başvuru dosyalarının kapatılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

9. Başvurucu şirket ilaç sektöründe faaliyet gösteren ve üretim

faaliyetleri yanında ilaç, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler de

ithal eden bir ticari kuruluştur.

10. Başvurucu, tüzel kişiliği adına tescilli 28/9/2009,

8/2/2010, 25/3/2010 ve 25/10/2010 tarihli serbest dolaşıma giriş beyannameleri

muhteviyatı eşyaların 3307.90.00.90.19 gümrük tarife istatistik pozisyonunda

sınıflandırılarak ihtirazi kayıtla ödenen özel

tüketim vergisinin söz konusu eşyaların 3004.90.19.30.00 gümrük tarife

istatistik pozisyonunda sınıflandırılması gerektiği gerekçesiyle 27/10/1999

tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 211. maddesi uyarınca ticari faizi ile

birlikte iadesi talebiyle İstanbul Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğüne (İdare) başvurularda

bulunmuştur.

11. İdarenin süresinde cevap vermemesi üzerine başvurucu şirket,

mezkur ret işlemlerinin iptali ile ödenen tutarların

iadesi istemiyle İstanbul 3. ve 7. Vergi Mahkemeleri nezdinde davalar açmıştır.

Başvurucu dava dilekçelerinde şu iddialarda bulunmuştur:

i. İthalatı gerçekleştirilen Tonimer Gel, Tonimer Normal, Tonimer

Baby, Tonimer Single, Tonimer Dose Vials, Sprey, Tonimer Normal Sprey cinsi ürünler ana madde

olarak deniz suyu ihtiva eden %0,9 oranında sodyum klorür ve izotonik deniz suyu içermektedir.

ii. Anılan ürünler, burun mukozasının temizlenmesinde ve

yumuşatılmasında kullanılmakta olup bebek, çocuk ve yetişkinler için önerilen ara

ürün olarak isimlendirilen ilaç benzeri ürünler kategorisine girmektedir.

iii. İdarece ithalat konusu eşyanın sınıflandırılması gerektiği

iddia olunan 3307.90.00.90.19 pozisyonunun

diğer parfümeri, kozmetik veya tuvalet şeklinde olması

gerekmektedir.

iv. Beyanname tescil tarihi itibarıyla Sağlık Bakanlığı izni ile

ruhsatlandırılarak ithaline izin verilen ürünler, parfümeri ve kozmetik olmayıp

hasta şikâyetlerini giderici, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı

ürünlerdendir.

v. Bu durumda tüm bu ürünlerin İdarece belirtilen pozisyonda

sınıflandırılması uygun değildir.

vi. Sonuç olarak ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı ve

ilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olarak

nitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmiştir.

12. Mahkemeler 7/3/2012 ve 20/4/2012 tarihlerinde davaların

reddine karar vermişlerdir. Kararların gerekçelerinde, uyuşmazlığın çözümü için

başvurucu şirketçe ithal edilen eşyaların dâhil olduğu gümrük tarife ve

istatistik pozisyonlarının belirlenmesinin gerektiği, bu belirlemenin ise ancak

eşyaların teknik özelliklerinin gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılması

suretiyle ortaya konulması suretiyle gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.

Mahkemelere göre bu şekilde elde edilecek veriler ise tarifenin yorumu ile

ilgili genel kurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının yorumunu

gerektirmektedir. Mahkeme bu nedenle somut olaylarda yanlışlıkla fazladan

tahakkuk ettirilerek tahsil edilen bir verginin söz konusu olmadığı görüşüne

varmışlardır.

13. Temyiz edilen kararlar Danıştay Yedinci Dairesince

30/10/2014 tarihinde onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme talepleri ise aynı

Dairenin 16/6/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

14. Nihai kararlar 24/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 30/12/2015 tarihinde bireysel başvurularda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili hukuk için bkz. Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş., B. No: 2015/14612, 22/1/2019, §§

15-22.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 13/6/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

18. Başvurucu, yargılama sonucunda verilen mahkeme kararlarında

usul ve mevzuata aykırı sonuçlara ulaşıldığını belirterek vergi hukukuna hâkim

ilkeler ve vergi mevzuatının gözettiği amaçlar dikkate alınmadan tamamen

kanunun lafzı doğrultusunda karar verildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre

somut olaylarda salt lafzi yorum yöntemi kullanılmış olup amaçsal

yorum yönteminin kullanılmaması hatalı sonuçlara varılmasına neden olmuştur.

Başvurucu davalarda asıl incelenmesi gereken konu kanunen alınması gereken bir

verginin söz konusu olup olmadığı iken bu hususun gözardı

edildiğini, 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinin gerek İdarece gerekse yargı

mercilerince yanlış yorumlanmasına bağlı olarak oldukça yüksek meblağlar ödemek

zorunda kalması nedeniyle çok ciddi mali yükle karşı karşıya kaldığını ifade

etmiştir. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa’nın 35. ve 36. maddelerinde

tanımlanan mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

B. Değerlendirme

19. Anayasa'nın

"Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına

sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla

sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına

aykırı olamaz."

20. Başvurucunun aynı konu ile ilgili olarak yukarıda belirtilen

şikâyetleri daha önce Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve karara bağlanmıştır (Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş., §§ 27-35).

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan, B.

No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası

yanında ayrıca adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

Ancak başvurucunun özel tüketim vergisi tahsil edilmesi yönündeki şikâyetinin

özü itibarıyla ilgili olduğu mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında

incelenmesi uygun görülmüştür.

22. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir.

23. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa

Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının

tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun, bireysel başvuru konusu şikâyetini

öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu

konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması ve bu

süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir(İsmail Buğra

İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

24. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi

için öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin

başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması

gerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını

giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir

nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip

bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan

beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını

düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî

koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan

uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577,

16/2/2017, § 39).

25. Somut olayda başvurucunun ithal ettiği ürünlerin ilaçlara

yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik

olarak nitelendirilmesi sonucu beyan edilenlerden daha fazla özel tüketim

vergisi tahsil edilmiştir. Vergilendirme işlemlerinin mülkiyet hakkına müdahale

teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

26. Başvurucu vergi iadesi istemlerinin zımnen reddi işlemlerine

karşı iptal davaları açmıştır. Mahkemeler 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinde

öngörülen yolun ancak açık hata hâlinde işletilebileceği gerekçesiyle davaları

reddetmiştir.

27. Olayda başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında dile getirdiği

iddia ve şikâyetlere ilişkin uyuşmazlığın çözümü ithal edilen eşyanın dâhil

olduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine bağlıdır.

28. Başvurucunun bu iddiası tarifenin yorumu ile ilgili genel

kurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının yorumunu gerektirdiğinden

ancak 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinde öngörülen usule uygun biçimde vergi

tahakkukuna yapılan itirazın kabul edilmemesi üzerine açacağı davada incelenebilecek

niteliktedir. Başvurucu ise anılan Kanun'un 211. maddesinde öngörülen ve

sınırlı bir inceleme alanı bulunan yolu kullanmıştır.

29. Hâlbuki bu yol derece mahkemelerince kabul edildiği üzere

vergilerin yanlışlıkla alındığının veya fuzulen

tahsil edildiğinin yorum gerektirmeyecek kadar açık olduğu durumlarda

işletilebilmektedir. 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesine ilişkin Danıştayın yerleşik içtihadı karşısında mahkemelerin bu

yorumunun keyfî ve öngörülemez olduğu da söylenemez. Dolayısıyla başvurucunun

açtığı davanın iddia ve şikâyetler bakımından etkili bir başvuru yolu olmadığı

anlaşılmaktadır. Başvurucu 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinde öngörülen yolun

şikâyetlerinin çözümü hususunda etkili olduğuna dair aksi yönde bir içtihat da

sunamamıştır.

30. Bu durumda başvurucunun bireysel başvuru kapsamındaki temel

şikâyeti olan gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine yönelik

iddiaları bakımından derece mahkemelerince de etkili görülen başvuru yolunu

tüketmediği göz önünde bulundurulmalıdır. Buna göre derece mahkemelerinin

ilgili hukuk kurallarının yorumuna dayalı bu kararlarının mülkiyet hakkının

gerektirdiği usul güvencelerini de ihlal etmediği değerlendirilmektedir.

31. Sonuç olarak başvurucu, iddialarının etkili bir biçimde

incelenebileceği 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinde öngörülen yolu

tüketmemiştir. Bu sebeple mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında ileri

sürülen şikâyetler yönünden başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir. Etkin ve

erişilebilir bir çözüm imkânı sunan anılan hukuk yoluna başvurmaksızın yapılan

başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği

mümkün değildir.

32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

13/6/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M.Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

M. Emin

ŞAHİNER

Başvurucu

:

Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş.

Vekili

:

Av. Murat

SAĞSÖZ