Çağlar Yılmaz Başvurusu (B. No: 2014/6835)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerliğe elverişli olunmadığı hâlde zorunlu

askerlik hizmetine alınmadan dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan

davanın süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının

ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, askerlik işlemleri yönünden sakıncalı bir

durumunun bulunmadığı kabul edilerek 24/2/2012 tarihinde askere sevk

edilmiştir. Askerlik hizmeti devam etmekteyken Gülhane Askeri Tıp Akademesi (GATA) Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 28/9/2012

tarihli sağlık kurulu raporuyla askerliğe elverişli olmadığı tespit edilen

başvurucu aynı tarihte terhis edilmiştir. Söz konusu rapor 5/11/2012 tarihinde

onaylanarak kesinleşmiştir.

7. Başvurucu, askerliğe elverişli olmadığı hâlde hukuka aykırı

şekilde kendisine askerlik yaptırılarak zarara uğratıldığı iddiasıyla maddi ve

manevi tazminat istemiyle 28/3/2013 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına

başvurmuş; başvurucun başvurusu zımnen reddedilmiştir.

8. Başvurucunun idari başvurusunun reddedilmesi üzerine aynı

taleple açtığı tazminat davasında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci

Dairesi 20/11/2013 tarihli kararıyla başvurucunun askere alınma işleminden

doğan zararını rapor ve terhis tarihi olan 28/9/2012 tarihinde öğrendiği ancak

lehine yorum yapılarak zarardan raporun onay tarihi itibarıyla (5/11/2012)

haberdar olduğunun kabulünün gerektiği, bu durumda oluşan zararının tazmini

için anılan tarihten itibaren altmış gün içinde (en geç 4/1/2013 tarihinde

mesai bitimine kadar) dava açması veya davalı idareye ihtiyari müracaatta

bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 28/3/2013 tarihinde idari

müracaatta bulunularak açılan davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle davayı süre aşımı nedeniyle

reddetmiştir.

9. Başvurucunun karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 26/3/2014

tarihlikararıyla reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya

24/4/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

10. Başvurucu 16/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Sözleşme

11. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes davasının,

medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ... konusunda karar

verecek olan,... bir mahkeme tarafından ...

görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

B. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

12. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Sözleşme'nin 6.

maddesinin medeni hukuk alanına giren konularda uygulanabilirliği ilk olarak

bir uyuşmazlığın varlığına bağlıdır. İkinci olarak uyuşmazlık en azından

savunulabilir bir şekilde iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek hak ve

yükümlülükler ile ilgili olmalıdır. Son olarak ise bu hak ve yükümlülükler -her

ne kadar bizzat 6. madde bu hak ve yükümlülüklere Sözleşmeci devletlerin hukuk

sistemi içinde belirli bir anlam atfetmese de- Sözleşme anlamında "medeni"

nitelikte olmalıdır (James ve

diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 81).

13. AİHM; "medeni hak" kavramının özel bir kişi

olmaktan ziyade vatandaş olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü

itibarıyla kamu hukukuna ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini

ifade etmektedir. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının askerlik hizmeti ve bu hizmete alternatif kamu hizmetlerine ilişkin

yargısal süreçlere uygulanmayacağını kabul etmektedir (Nicolussi/Avusturya (k.k.), B. No: 11734/85, 8/5/1987).

14. AİHM, uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin olup

olmadığını tespit ederken davanın konusundan ziyade davada tartışılacak

meseleye odaklanmaktadır. AİHM'in Panjeheighalehei/Danimarka

([k.k.] B.No: 11230/07, 13/10/2009) kararına konu olayda İran

vatandaşı olan başvurucunun annesi 1997 yılında yasal yollardan başvurucu ve

diğer çocuğu (kızı) ile birlikte Danimarka’ya gelmiş ve Danimarka’da iken hem

kendisi hem de o tarihte reşit bulunmayan çocukları için siyasi sığınma

talebinde bulunmuştur. Başvurucunun annesi, monarşi yanlısı İran Javid örgütünün aktif üyesi olması ve örgüt tarafından

düzenlenen gösterilere katılması nedeniyle İran Hükûmeti tarafından gözaltına

alındığını ve işkence gördüğünü ileri sürmüş; geri gitmesi hâlinde işkence

görme riskinin bulunduğunu belirtmiştir. Ancak başvurucunun annesinin sığınma

talebi, anlatımlarının itibar edilebilir bulunmadığı gerekçesiyle

reddedilmiştir. 1999 yılında reşit olan başvurucu dosyanın yeniden açılması

için Danimarka makamlarına dilekçe vermiş ve İran Hükûmeti tarafından

arandığına dair haber aldığını belirterek geri gönderilmesi hâlinde işkence

göreceğini yinelemiştir. Fakat başvurucunun talebi, yeni bilgi ve belge

eklenmediği gerekçesiyle reddedilmiş ve başvurucu bu tarihte sınır dışı

edilmiştir. Başvurucunun avukatı 1999 ve 2002 yıllarında olmak üzere iki kere

daha başvurucu adına sığınma talebinde bulunmuştur. Başvurucu 2003 yılında

tekrar Danimarka’ya giriş yapmış ve yeniden sığınma talep etmiştir. Başvurucu,

ülkesinde iken iki yıl boyunca gözaltında işkence gördüğünü ileri sürmüştür.

İşkence Mağdurları Rehabilitasyon ve Araştırma Merkezi tarafından verilen

sağlık raporunda başvurucunun vücudundaki izlerin anlattığı hikâye ile uyumlu

olduğu tespit edilmiştir. Bu rapor üzerine 2004 yılında başvurucunun sığınma

talebi kabul edilmiştir. Başvurucu 1999 tarihli karar nedeniyle ülkesine geri

gönderilmesi üzerine gördüğü işkence ve çektiği acılar sebebiyle tazminat

ödenmesi talebiyle Mülteci Kurumuna karşı dava açmıştır. Yargılama sonucunda

başvurucunun tazminat talebi, Mülteci Kurumunun sınır dışı işlemleri nedeniyle

bir sorumluluğunun söz konusu olamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir (Panjeheighalehei/Danimarka).

15. Başvurucu, AİHM’e bireysel başvuruda

bulunurken diğer iddialarının yanında tazminat talebinin reddi nedeniyle

Sözleşme’nin 6. maddesinde güvenceye bağlanan mahkemeye erişim hakkının da

ihlal edildiğini öne sürmüştür. AİHM yabancıların “ülkeye girişi, ülkede kalışı

ve ülkeden sınır dışı edilmeleri”ne ilişkin

işlemlerin medeni hak ve yükümlülük karakterinin bulunmadığına dair içtihadını

yinelemiştir. AİHM başvurucunun, görülen davanın yabancıların “ülkeye girişi,

ülkede kalışı ve ülkeden sınır dışı edilmeleri”ne

ilişkin işlemlerle ilgisinin bulunmadığı yolundaki savını da yerinde

bulmamıştır. AİHM başvurucunun açtığı tazminat davası haksız fiil sebebiyle

açılan bir dava gibi kurgulanmış olsa da bu davadaki temel iddianın Mülteci

Kurumunun 1999 tarihli kararının hukuka aykırılığı olduğunun altını çizmiştir.

AİHM başvurucunun tazminat talebinin, özünde ve öncelikle, Mülteci Kurumunun

1999 tarihli kararının esasının sorgulanmasını gerektirdiğini vurgulamıştır.

AİHM başvurucunun açtığı tazminat davasında incelenmesi gereken meselelerin

Mülteci Kurumunun 1999 tarihli kararıyla yakından bağlantılı olduğu ve

“yabancıların ülkeye girişi, ülkede kalışı ve ülkeden sınır dışı edilmelerine

ilişkin karar”dan ayrıştırılmasının mümkün

bulunmadığı kanaatini açıklamıştır. Sonuç olarak AİHM başvurucunun açtığı tazminat

davasının Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının kapsamına

girmediğinden kabul edilemezlik kararı vermiştir (Panjeheighalehei/Danimarka).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 25/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu; açtığı tazminat davasının süre aşımından

reddedilmesi ve hangi kanun yollarına, hangi süre içinde başvuracağının

bildirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

B. Değerlendirme

18. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci

cümlesi şöyledir:

"Herkes, Anayasa'da güvence altına

alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla

Anayasa Mahkemesine başvurabilir.(...)"

19. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ve 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek

protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve

Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B.No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

20. Anayasa'nın "Hak

arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

21. Anayasa'nın "Vatan

hizmeti" kenar başlıklı 72. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve

ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine

getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir."

22. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiş ancak bu hakkın kapsamı düzenlenmemiştir. 3/10/2001 tarihli ve 4709

sayılı Kanun'un, Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adil yargılanma

hakkı" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesine göre "değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf

olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama

hakkı metne dahil" edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 36.

maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu ibaresinin

eklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil

yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban, [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017,§ 53). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına alınan

adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken, Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar

başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM içtihadının da gözönünde

bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz,§ 22).

23. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm

hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır.

Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya

ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili

uyuşmazlıkların" ve bir "suç isnadının" esasının karara

bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla

sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle

bireysel başvuruda bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya

yönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerektiği

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma

hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme'nin ortak

koruma alanı kapsamı dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).

24. Somut uyuşmazlıkta suç isnadına bağlı bir yargılamanın

mevcut olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte

uyuşmazlığın, niteliği itibarıyla "medeni hak ve yükümlülükler"

kapsamında görülüp görülemeyeceği; bu husustaki değerlendirmeden hareketle söz

konusu uyuşmazlığa ilişkin başvurunun Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanı içinde yer alıp almadığı yönünden bir irdeleme yapılması gerekmektedir.

25. Yukarıda da belirtildiği üzere bir kimsenin "medeni hak

ve yükümlülükleri"nin karara bağlanmasıyla

ilgili bir yargılama usulünde Sözleşme'nin 6. maddesi uygulanabilir. AİHM,

Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının "medeni"

meselelerde uygulanabilirliği için ilk olarak ortada bir uyuşmazlığın bulunması

koşulunu aramakta; uyuşmazlığın iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek

"haklar ve yükümlülükler" ile ilgili olması ve bu haklar ve

yükümlülüklerin de Sözleşme'deki anlamıyla

"medeni" olması gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. §12).

26. Bu noktada devletin bir bireye salt egemenlik yetkisini

kullanarak tanıdığı hak ya da yüklediği yükümlülüklerin "medeni hak ve

yükümlülük" kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. AİHM de

"medeni hak" kavramının özel bir kişi olmaktan ziyade vatandaş

olmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü itibarıyla kamu hukukuna

ilişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini ifade etmektedir (bkz. §

13). Askerlik ve askere alma işlemleri de devletin egemenlik yetkisinin

tezahürü olan ve müdahaleye kapalı bulunan çekirdek alanını oluşturmaktadır. Bu

bağlamda Anayasa'da vatandaşlık bağından kaynaklanan kamusal bir hak ve ödev

olarak düzenlenen askerlik hizmetinin "medeni hak ve yükümlülük"

kapsamında olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bir kişinin zorunlu

askerlik hizmeti yükümlüsü olup olmadığı, kimlerin bu hizmeti yerine

getirmekten muaf tutulacağı ya da muafiyet koşullarının ne olacağı, bu hizmetin

hangi statüde ve ne kadar süre ile yerine getirileceği, askere sevk

işlemlerinin hangi yöntem izlenerek ve ne şekilde yürütüleceği, bu süreçteki

uygulamaların ne olacağı gibi meseleler özü itibarıyla askerlik hizmeti yapma

yükümlülüğüne ilişkin olduğundan"medeni hak ve

yükümlülük" kapsamında değildir. Buna göre askerlik yükümlülüğünü konu

alan ya da "askere alma kararları"na

ilişkin olan iş ve işlemler nedeniyle açılan davalardaki yargılama süreçleriyle

ilgili adil yargılanma şikâyetlerinin Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanı dışında olduğunun kabul edilmesi gerekir.

27. Askerlik hizmetinin kişinin maddi ve manevi varlığı ya da iç

hukukta korunan başka hakları üzerindebirtakım etki

ve sonuçlar yaratabileceği, dolayısıyla askere alma kararından kaynaklı bir

uyuşmazlığın bu tür uzantılarının ve sonuçlarının da olabileceği tabiidir. Zira

askerlik hizmeti doğası gereği yükümlüyü bazı medeni haklarından mahrum

bırakmaktadır. Bununla birlikte uyuşmazlığın "medeni hak ve

yükümlülük" kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi bağlamında

yapılacak bir incelemede dikkate alınması gereken ölçüt, davada tartışılacak

"mesele"nin ne olduğudur. Bunun tespiti

için de davaya konu uyuşmazlığın "özünün" ortaya konulması

gerekmektedir. Şayet -tazminat talebine ilişkin bile olsa- bir davada, devletin

"askere alma kararı" diğer bir anlatımla askere alma yetkisinin

kullanılmasına ilişkin iş ve işlemleri değerlendirme konusu olacak ise bu

uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında görülmesi mümkün olmaz.

28. Somut davada başvurucunun, askerliğe engel teşkil edecek

nitelikte bir rahatsızlığının bulunduğunun askere sevki sırasında idare

tarafından tespit edilmesi ve askerlikten muaf tutulması gerektiği ileri

sürülmektedir. Başvurucu, idarenin bu konudaki yükümlülüğünü gereği gibi yerine

getirmemesi neticesinde rahatsızlığının tespit edilememesi nedeniyle kendisine

askerlik hizmeti yaptırılmış olması olgusuna dayanmış; askere sevk sürecindeki

bu uygulamaların ve sevk işleminin hukuka aykırılığından bahsetmiştir. Söz

konusu davada başvurucu, haksız şekilde yerine getirmek zorunda bırakıldığı

askerlik hizmeti süresince çalışamadığı için gelirinden mahrum kaldığını ve

manevi olarak yıprandığını belirterek tazminat talep etmiştir.

29. Buna göre bireysel başvuruya dayanak davanın açılmasına

sebep olan olgu, askerliğe elverişli olmadığı ileri sürülen bir kimsenin

askerlik hizmeti yapmakla yükümlü tutulmuş olmasıdır. Davanın çözümünde

tartışılması gereken temel mesele ise 24/2/2012 tarihli "askere alma kararı"dır. Dolayısıyla uyuşmazlığın özünün, devletin

askere alma yetkisinin kullanımıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla

devletin salt egemenlik yetkisinin kullanımının tezahürü mahiyetinde olan

askere alma yetkisiyle doğrudan bağlantılı görülen ve 24/2/2012 tarihli

"askere alma kararı"nın tartışılmasını

gerektiren bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında

değerlendirilemeyeceği açıktır.

30. Öte yandan başvurucunun askerlik yapmanın doğal sonuçları

dışında bedensel veya ruhsal bütünlüğünün zarar gördüğüne yönelik bir iddiası

da bulunmamaktadır. Tüm bu değerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülük

kapsamında yer almayan askerlik hizmeti yükümlülüğüne ilişkin olduğu anlaşılan

uyuşmazlığın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığı

sonucuna varılmaktadır.

31. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin konu

bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

A. Başvurunun konu bakımından

yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

25/10/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportörler

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Gülbin AYNUR

Başvurucu

:

Çağlar

YILMAZ

Vekili : Av. Abdurrahman Levent KOÇER