Cem Burak Karataş Başvurusu (B. No: 2014/19152)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım

bulunmadığı hâlde cezalandırılma nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesi

ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını

ibraz etmiştir.

8. Birinci Bölüm tarafından 2/2/2017 tarihinde yapılan

toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması

gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün

28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar

verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

10. Başvurucu, nüfus kaydına göre 29/8/1990 doğumludur. Bireysel

başvuru formunda; "seks işçisi" olarak çalıştığını, sosyal çevresinde

kadın ismi kullandığını beyan etmiştir.

11. Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünün 26/8/2014

tarihli ve 2782 sayılı "İdari Yaptırım Karar Tutanağı"nda,

belirtilen tarihte saat 00.10'da Ankara ili Çankaya ilçesi L. Caddesi'nde

kolluk görevlilerince yapılan denetim esnasında başvurucunun fuhuş amacıyla

başkalarını rahatsız ettiğinin tespit edildiği belirtilmiş ve başvurucu

hakkında 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 37. maddesi

uyarınca 91 TL idari para cezası uygulanmıştır. Başvurucu da bireysel başvuru

formunda 26/8/2014 tarihinde B. Caddesi'nde müşteri beklerken polislerin

kendisine idari para cezası uyguladıklarını ifade etmiştir.

12. Başvurucu 2/9/2014 tarihli dilekçe ile idari para cezasına

karşı itirazda bulunmuştur. Başvurucu, dilekçesinde İdari Para Cezası Tutanağı'nda yer alan fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız

etmek fiili ile 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde tanımlanan ve idari para

cezasına dayanak olarak gösterilen mal veya hizmet satmak için başkalarını

rahatsız etmek fiilinin birbiriyle uyuşmadığını, anılan Kanun'da fuhuş eylemine

karşılık bir yaptırım bulunmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu, İdari

Para Cezası Tutanağı'nda hangi fiilleriyle

başkalarını rahatsız ettiğinin belirtilmediğini ifade etmiştir.

13. Söz konusu itiraz, Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin

23/10/2014 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Kararın gerekçesi

şöyledir:

“İtiraz dilekçesi kendisine gönderilen Çankaya

Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünce, ilgili evraklar hakimliğimize ibraz

edilmiştir. Evrakların incelenmesinde, itiraz eden hakkında güvenlik güçlerince

düzenlenen 26/8/2014 tarih ve 00.10 saatli tutanak içeriğine göre yerinde

görülmeyen itirazın reddine karar verilmiştir.”

14. Karar, başvurucu vekiline 3/11/2014 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

15. Başvurucu 3/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

16. Ankara Valiliği tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan

28/6/2016 tarihli yazıda; hastane, okul gibi bazı kamu kurum ve kuruluşlarının

yakınında veya sokak ve caddelerde bulunan, fuhuş için otostop yapan kadın,

travesti ve transseksüel şahıslara 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesinin

uygulanması kararı alındığı ancak bu kararın Danıştay kararıyla iptali üzerine

bu tür davranışlarda bulunan şahıslara 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre

işlem yapıldığı bildirilmiştir.

17. Ankara Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü Fuhuşla Mücadele

Komisyonunun (Komisyon) 15/6/2007 tarihli ve 23 sayılı kararıyla cadde ve

sokaklarda bulunan, fuhuş amaçlı otostop yapan kişiler hakkında 5326 sayılı

Kanun'un 32. maddesi gereğince idari yaptırım uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu karar Ankara 7. İdare Mahkemesince kabahat oluşturan fiillerin kanunla

belirlenmesi gerektiği, cadde ve sokaklarda fuhuş amaçlı otostop yapma fiilinin

5326 sayılı Kanun'da kabahat olarak tanımlanmadığı ve bu konuda idareye

düzenleme yetkisi veren çerçeve hüküm de bulunmadığı gerekçeleriyle iptal

edilmiştir. İptal kararı Danıştay 8. Dairesinin 14/3/2013 tarihli kararıyla

onanmıştır.

18. Ayrıca Ankara Valiliği tarafından sunulan 28/6/2016 tarihli

yazıda, Komisyonun 27/8/2008 tarihli ve 36 sayılı kararı ile kamu düzeni ve

toplumun genel sağlığının korunması amacıyla fuhuşa

aracılık eden veya yer temininde bulunan şüphelilerle birlikte suçüstü

yakalanan bayanlar ile fuhuş yapan erkek müşteriler hakkında 5326 sayılı Kanun'un

32. maddesi gereğince idari yaptırım uygulanmasına karar verilmiş olduğu, bu

karar doğrultusunda kolluk görevlilerince gerekli işlemlerin yürütüldüğü

bildirilmiştir.

19. Anayasa Mahkemesinin 26/7/2017 tarihli yazısıyla İçişleri

Bakanlığından kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapan veya fuhuş amacıyla

sokak, cadde ve bazı semtlerde müşteri bekleyen travesti ve eş cinsel gibi

kişilerin bu eylemlerini suç veya kabahat olarak niteleyerek cezalandırılmasını

düzenleyen bir mevzuat bulunup bulunmadığının bildirilmesi istenmiştir.

20. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/8/2017

tarihli yazısında kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapan travesti gibi

kişiler hakkında özel bir mevzuat hükmü bulunmadığı bildirilmiştir. Ayrıca

sokak, cadde veya yol üzerinde fuhuş amaçlı bekleyen şahıslara 10/6/1949

tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının

(C) bendi dayanak gösterilerek alınan karar doğrultusunda 5326 sayılı Kanun'un "Emre aykırı davranış" kenar

başlıklı 32. maddesi uyarınca idari para cezası uygulandığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "İnsan ticareti" kenar başlıklı

80. maddesi şöyledir:

“Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi

kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı,

cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler

üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak

rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran,

tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da

barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar

hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir.

(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla

girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası

geçersizdir.

(3) Onsekiz yaşını

doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik

edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk

edilmeleri veya barındırılmaları hallerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine

başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir.

(4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında

da güvenlik tedbirine hükmolunur.”

22. 5237 sayılı Kanun’un

"Hayasızca hareketler" kenar başlıklı 225. maddesi

şöyledir:

“Alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişi, altı aydan

bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

23. 5237 sayılı Kanun’un

"Fuhuş" kenar başlıklı 227. maddesi şöyledir:

“(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla

tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört

yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî

para cezası ile cezalandırılır.

Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık

hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.

(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu

kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki

yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî

para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından

yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.

(3) (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.)

(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya

da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş

yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından

iki katına kadar artırılır.

(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların

eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici,

bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da

kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak

suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil

edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara

göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler

hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya

psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.”

24. 5326 sayılı Kanun'un 2. maddesi şöyledir:

“Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında

idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır”

25. 5326 sayılı Kanun’un "Kanunilik

ilkesi" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu,

kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından

belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle

de doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü,

süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.”

26. 5326 sayılı Kanun’un "Emre

aykırı davranış" kenar başlıklı 32. maddesinin birinci ve

ikinci fıkraları şöyledir:

“(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu

güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun

olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para

cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça

hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.”

27. 5326 sayılı Kanun’un "Rahatsız

etme" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:

“(1) Mal veya hizmet satmak için başkalarını

rahatsız eden kişi, elli Türk Lirası idarî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu kabahat dolayısıyla idarî para cezası

vermeye kolluk veya belediye zabıta görevlileri yetkilidir.”

28. 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinin gerekçesi şöyledir:

“Tasarıya "Rahatsız etme" başlığı

altında mal veya hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi ve

yüksek sesle müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla yeni 37

nci madde ilave edilmiştir.”

29. 5442 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (C)

bendi şöyledir:

“İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi

dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin,

kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve

görevlerindendir.

Bunları sağlamak için vali gereken karar ve

tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66 ncı madde

hükmü uygulanır.”

30. 5442 sayılı Kanun’un 66. maddesi şöyledir:

“İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en

büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz

ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına

muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî

amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi

hükmü uyarınca cezalandırılır. (Ek cümle: 27/3/2015 - 6638/16 md.) Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can

ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesi

hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre

ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar

hapis cezasıyla cezalandırılır.”

31. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet

Kanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;

…

C) Mevzuata aykırı faaliyet gösteren

genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler,

...

Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz

günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.”

32. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’nun "Umumi kadınlar hakkında

ahkam" kenar başlıklı 128. maddesi şöyledir:

“ Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye

Vekaletleri müştereken bir nizamname neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi

olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa

zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbit

ve yine müştereken tatbik ederler. Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara

benzer mahaller bu nizamnamede tarif ve tahdit olunacaktır.”

33. Anılan hüküm uyarınca çıkarılan 19/4/1961 tarihli ve 10786

sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 30/3/1961 tarihli

ve 5/984 sayılı Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve

Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün (Tüzük)"Komisyon ve kurullar" kenar

başlıklı1. maddesi şöyledir:

“Fuhuşu murakabe etmek, fuhuş sebebiyle

bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasına ve bu yüzden amme nizamının

bozulmasına mani olmak üzere biri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele

Komisyonları" diğeri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele

Komisyonlarına Yardım Kurulları" olmak üzere iki teşekkül kurulmuştur.”

34. Tüzük'ün"Komisyonun

vazifesi" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Komisyonun vazifesi:

a) Fuhuş yüzünden bulaşan zührevi

hastalıkların yayılmasını önlemek için gereken tedbirleri almak,

b) Zührevi hastalıkların ve fuhuşun zararlarını ve yayılmasını önlemeğe dair olan kanun

ve tüzüklerin gereği gibi uygulanmasını sağlamak,

c) Teşkilatın hesaplarını denetlemek.”

35. Tüzük'ün "İcra kısmı" kenar başlıklı 8.

maddesi şöyledir:

“Komisyonun icra kısmı; genel kadınlarla, fuhuşu

sanat ve geçim vasıtası yapan 23 üncü maddedeki kadınların ve genel evlerin tesbit ve tescili, gizli fahişelerle gizli fuhuş yapılan

yerlerin meydana çıkarılması, muayenesine lüzum görülen şahısların getirilmesi,

kapanması gereken yerlerin kapatılması ve zührevi hastalıklar ve fuhuşla

mücadele komisyonları tarafından alınan kararların uygulanması ve yürütülmesi

için mahallin en yüksek polis amirinin gözetim ve sorumluluğu altında yeteri

kadar ahlak zabıtası memuru veya sivil polisle, katip ve dosya memurlarından

ibarettir.”

36. Tüzük'ün "Komisyon toplantıları" kenar başlıklı

9. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Komisyon en az haftada bir defa başkanın

davetiyle toplanır. Kararlar çoğunlukla verilir. Oyların eşitliği halinde

başkanın bulunduğu tarafın oyuna itibar olunur. Kararlar, vilayetlerde valinin,

kazalarda kaymakamın onayı ile tamam olur.”

37. Tüzük'ün"Komisyon

kararları" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“Komisyon kararları hususi bir deftere özet

olarak yazılıp her toplantı sonunda üyeler tarafından imzalanır. Kararlara vali

veya kaymakam tarafından onaylandıktan sonra komisyon üyeleri, kararların

kendilerini ilgilendiren kısımlarını gelecek toplantıya kadar yapmak ve

yapamadıklarının sebeplerini bildirmek mecburiyetindedirler.”

38. Tüzük'ün "Valinin vazifeleri" kenar

başlıklı 11. maddesi şöyledir:

“Valiler, vilayet merkezlerinde ve kazalarda

zührevi hastalıklar ve fuhuşla mücadele komisyonunun kurulmasını ve üyelerinden

bazılarının ayrılmaları halinde bu Tüzüğe göre tamamlanmasını sağlamak,

komisyonun muntazam toplantısını, üyelerin devamını ve işin intizam ile

yürütülmesini denetlemekle mükelleftirler.

Kaymakamlar kazalarındaki komisyonların

denetlenmesinde valilerin haiz oldukları yetkiye sahiptirler”

39. Tüzük'ün "Tarifler" kenar başlıklı İkinci

Kısım'ının "Genel kadınlar" kenar

başlıklı15. maddesi şöyledir:

“Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı

tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan

kadınlara (Genel kadın) denilir.”

40. Tüzük'ün "Genel kadınların tesbit,

tescil, muayene ve tedavileri" kenar başlıklı Üçüncü Kısım'ının

"Tesbit"

kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Mükerreren ve bir çok erkeklerle münasebette bulunması dolayısiyle bir kadının fuhşu sanat edindiğinden şüphe edilir

ve hakkında gizli ve etraflıca yapılan inceleme ile elde edilen müspet

delillerle kendisinin 15 inci maddede yazılı genel kadınlar vasıflarını haiz

olduğu meydana çıkarılırsa, evvela bu kadını fuhşa sürükleyen sebepler

komisyonca araştırılır ve kendisinin tekrar namuslu bir hayata dönmesini sağlıyacak tedbirler düşünülür. Bu tedbirlerin faide vermediği hallerde bu kadın hakkında 21 inci

maddedeki şartlar varsa Genel Kadınlar hakkındaki hükümler, bu şartlar yoksa 23

üncü maddede yazılı sağlık tedbirlerine dair hükümler uygulanır.

Bir kadın hakkında bu hükümlerin uygulanması

Komisyon kararına bağlıdır.”

41. Tüzük'ün21. maddesi şöyledir:

“Komisyonca bir kadının genel kadın olarak

tesciline karar verilebilmesi için, aşağıdaki şartların bulunması lazımdır:

a) Fuhşu kendisine sanat edinmek veya 20 nci madde gereğince hakkında komisyonca karar verilmiş

olmak,

b) 21 yaşını bitirmiş olmak,

c) Yabancı tabiiyetinde bulunmamak,

d) Tabiiyetsiz olmamak”

42. Tüzük'ün25. maddesi şöyledir:

“Bütün genel kadınlar, izinli olsalar dahi,

haftada iki defa,23 üncü maddede yazılı kadınlarda, on günde bir defa

kendilerini resmi tabibe muayene ettirmeye mecburdurlar.”

43. Tüzük'ün 88. maddesi şöyledir:

“Teftiş sırasında kadınlarla beraber rastlanacak olan ve zührevi

hastalıklardan birine tutulmuş olduğundan şüphe ve endişe olunan erkeklerin de

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 106 ncı maddesi gereğince

bu hastalıkları bulunmadığına dair rapor göstermeleri veya kendilerini muayene

ettirip zührevi hastalıkları olmadığını ispat eylemeleri için adresleri alınır.

Belirli ve açık adresleri olmıyanlarla

kimliklerini ispat edemiyenler muayeneye sevk olunur.

Hasta olduğu anlaşılanlar hakkında adı geçen kanunun 107 ve 108 inci

maddelerine göre işlem yapılır.”

44. 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi

Kanunu’nun "Hizmet"

kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“1. Hizmet, teslim ve teslim sayılan haller

ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir. Bu işlemler; bir şeyi yapmak ve

işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek,

hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi,

şekillerde gerçekleşebilir.

2. Bir hizmetin karşılığının bir mal teslimi

veya diğer bir hizmet olması halinde bunların her biri ayrı işlem olup, hizmet

veya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı vergilendirilirler.”

45. 26/4/2014 tarihli ve 28983 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği'nin "Hizmet" kenar başlıklı 4.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Verginin konusunu teşkil eden işlemlerden

biri olan hizmet, 3065 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “teslim ve teslim

sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir” şeklinde

tanımlanmıştır. Bu işlemler; bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal

etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek,

kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebilir.

Maddede hizmet dolaylı bir şekilde

tanımlanmış, hizmet sayılan bazı işlemler belirtilmiş ve bunlara benzeyen

işlemlerin de hizmet sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle hizmet, belli

bir tanım ve bilinen bazı işlemlerle sınırlandırılmamıştır. İleride değişik

şekillerde ortaya çıkması muhtemel işlemler de genel tanım ve verilen örneklere

nitelik ve mahiyet itibarıyla hizmet olarak değerlendirilebilir.”

46. 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun

65. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan

kazançlar serbest meslek kazancıdır.

Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade

şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari

mahiyette olmıyan işlerin iş verene tabi olmaksızın

şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.”

47. 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 9.

maddesi şöyledir:

“Mükellefiyet ve vergi sorumluluğu için kanuni

ehliyet şart değildir.

Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak

edilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmaz.”

48. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı

sayılanlar" kenar başlıklı 4. maddesinin ikinci fıkrası

şöyledir:

“Birinci fıkranın (a) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin

hükümler;

...

e) 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen umumî kadınlar,

...

hakkında da uygulanır.”

49. Gelir İdaresi Başkanlığı, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının

22/2/2012 tarihli ve B.07.1.GİB.4.35.16.01-176200-213 sayılı "Genelev işletmesinde çalışan kadınların ücret

istisnası" hakkındaki özelgesinde,

genelev işletmesinde çalışan kadınların bir işverene tabi ve belirli bir

işyerine bağlı olarak çalışmaları hâlinde elde ettikleri gelirin ücret olarak

değerlendirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmek suretiyle 193 sayılı Kanun

uyarınca vergilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

B. Uluslararası Hukuk

50. 25/7/1951 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler

İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'nin

başlangıç kısmı şöyledir:

“Fuhuş ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla

insan ticareti, insan onuru ve değeri ile bağdaşmamaktadır ve bireyin, ailenin

ve toplumun refahını tehlikeye atmaktadır.”

51. 30/1/2003 tarihli ve 4804 sayılı Sınıraşan

Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin,

Özellikle Kadın Ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve

Cezalandırılmasına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair

Kanun'la onaylanması uygun bulunan, Birleşmiş Milletler tarafından kabul

edilmiş olan 12-13 Aralık 2000 tarihli Sınıraşan

Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin,

Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve

Cezalandırılmasına İlişkin Protokol'ün 3. maddesi şöyledir:

“Bu Protokol’un amaçları bakımından:

(a) “İnsan ticareti”, kuvvet kullanarak veya

kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile,

aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası

üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya

başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini,

bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim

alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka

biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret

benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir.

(b) İnsan ticaretinin (a) bendinde belirtilen

yöntemlerden herhangi biriyle yapılmış olması halinde, mağdurun bu istismara

razı olup olmaması durumu değiştirmeyecektir.

(c) Bu maddenin (a) bendinde öngörülen

yöntemlerden herhangi birini içermese bile, çocuğun istismar amaçlı temini, bir

yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması

“insan ticareti” olarak kabul edilecektir.

(d) Onsekiz yaşının

altındaki herkes “çocuk” kabul edilecektir.”

52. 11/6/1985 tarihli ve 3232 sayılı Kanun'la uygun bulunan

14/10/1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası

Sözleşmesi'nin 6. maddesi şöyledir:

"Taraf Devletler kadın ticareti ve

fahişeliğin istismarının her şekliyle önlenmesi için yasama dahil, gerekli

bütün önlemleri alacaklardır."

53. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), eş cinsel olan ve

fuhuş yapan kişinin hapis cezasıyla cezalandırılmasının şikâyet konusu

yapıldığı başvuruda, ücret elde etme saiki ile

yapılan ve profesyonel olarak yürütülen fahişeliğin 8. madde kapsamında

olmadığını belirterek konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik

kararı vermiştir (F./İsviçre (k.k.), B. No:

11680/85, 10/3/1988).

54. Bir başka başvuruda ise icra etmekte olduğu fahişeliği

bırakmak ve sigortalı olmak isteyen kişi, Sosyal Güvenlik Kurumunun kendisini

prim ödemeye zorlaması nedeniyle bu işi yapmaya devam etmek zorunda

bırakıldığını belirterek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. ve

4. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AİHM, söz konusu başvuruda

fuhşa zorlamanın insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele sayılacağını

belirtmiştir. Ancak rızaya dayalı fuhuş için böyle bir kabul oluşturmamış,

bunun nedenini de bu konuda bir Avrupa konsensüsünün oluşmamış olmasına

dayandırmıştır (V.T./Fransa, B.

No: 37194/02, 11/9/2007, § 24).

55. AİHM, fuhşu meslek edinen kişilerin kendi hür iradeleri ile

rıza gösterip göstermediği konusu hakkında farklı görüşlerin bulunduğunu, bazı

görüşlerin sosyal ve ekonomik koşulların zorlamasıyla yapılan fuhşun asla

gönüllü sayılamayacağını savunduklarını ancak somut olay bakımından bu

tartışmaya girilmesinin gerekmediğini belirtmiş; bu tartışmaya girmekten

kaçınmıştır (V.T./Fransa, § 26).

AİHM, söz konusu kararda kamu makamlarının başvurucuyu fahişelik yapmaya

zorlamadıklarını ve başvurucunun sigorta primlerini ödemek için fuhuş dışında

başka bir iş yapmasının mümkün olduğunu belirterek bu yönüyle 3. maddenin ihlal

edilmediğini ortaya koymuştur (V.T./Fransa, §§

33-35).

56. Başvuru konusuna doğrudan uymamakla birlikte insanın kendi

bedeni üzerinde tasarruf hakkıyla ilgili olarak AİHM'in

"kişisel özerklik" kavramı doğrultusunda verdiği kararları

incelenmelidir.

57. AİHM "kişisel özerkliğin" Sözleşme'nin 8. Maddesinde

düzenlenmiş bir hak olmamakla birlikte bu maddede tanımlanan güvencelerin

yorumlanmasında önemli bir ilke olduğunu belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 61).

58. AİHM, Sözleşme'nin özünün insan onuruna ve özgürlüğüne

saygıya dayanmakta olduğunu vurgulamıştır (Pretty/Birleşik Krallık, § 65; Christine Goodwin, B. No: 28957/95,

11/7/2002, § 90). AİHM, Sözleşme ile korunmuş olan "yaşamın kutsallığı ilkesi"ni yadsımaksızın "yaşamın kalitesi kavramı"nın 8. madde bakımından önem arz ettiğini

belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, § 65). Busuretle AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinin kişisel özerklik

ve yaşam kalitesi unsurlarını da içerdiğini kabul etmiştir.

59. AİHM, kural olarak bireylerin bedenleri üzerinde fiziksel

zarara rıza göstermelerini kişisel özerklik içinde görmüş ancak rıza dâhilinde

kabul edilebilecek zararın derecesinin belirlenmesinde devletlerin geniş takdir

yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göre bu

konuda çatışan hukuki menfaatler, kişisel özerklik ile genel sağlığın

korunmasıdır (Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik

Krallık, B. No: 21627/93, 21826/93, 21974/93, 19/2/1997, § 44).

60. Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik

Krallık kararlarında AİHM, kapalı kapılar ardında gerçekleştirilen

her türlü cinsel aktivitenin mutlaka Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında

görülemeyeceğini belirtmiştir. AİHM'e göre şüphesiz

cinsel yönelim ve cinsel aktiviteler özel yaşamın mahrem yönünü oluşturmaktadır

ancak olayda çok sayıda kişinin yer aldığı bir sadomazoşist

grup seksin söz konusu olması, gruba yeni üyelerin kazandırılmaya çalışılması,

cinsel aktiviteye ait video kasetlerinin grup içinde dolaştırılması hususları

dikkate alındığında başvurucuların söz konusu cinsel aktivitelerinin 8. madde

kapsamında özel yaşam kavramı içine girip girmediği kuşkulu ve tartışmaya

açıktır (Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik

Krallık, § 36).

C. Fuhuş Kavramı ve Bu Kavrama İlişkin Temel

Normlar

61. Fuhuş, içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan biçimde

bir veya birden fazla kişiyle maddi menfaat karşılığında cinsel ilişkiye

girilmesi olarak tanımlanmaktadır. Fuhuş çok boyutlu bir olgu olup günümüzde

pek çok insan hakları hukuku belgesinde "modern anlamda kölelik"

olarak kabul edilen insan ticaretinin de önemli bir parçasını teşkil

etmektedir.

62. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin (AKPM) 4/10/2007

tarihli ve 1579 sayılı "Fuhuş-Hangi

Yaklaşım Kabul Edilmeli?" başlıklı kararında öncelikle insan ticaretinin

ve kişilere zorla fuhuş yaptırmanın "modern anlamda kölelik" olarak

kabul edildiği ve insan haklarının en ağır şekilde ihlali sayıldığı

belirtilmiştir. Çocukların fuhuş yoluyla sömürülmesi konusuna dikkat çekilmiş

ve bununla mücadelede sıfır tolerans anlayışının benimsenmesi gerektiği

vurgulanmıştır. Çocukların fuhşa rıza gösterdiği düşüncesinin asla kabul

edilemeyeceği zira fiziksel ve psikolojik yönden çok ciddi sorunlara sebep olan

fuhuş bakımından savunmasız ve mağdur edilebilir kategoride bulunan çocukların"özgür rıza" gösterme kapasitesine

sahip olmadığı belirtilmiştir.

63. Kararda, yetişkin bireylerin isteğe dayalı olarak

gerçekleştirdikleri fuhuş kavramına da yer verilmiştir. Bu kavram yetişkin,

reşit kişilerin kendi tercihleriyle geçimlerini sağlamak için bir araç olarak

fuhuş yapmaları olarak tanımlanmış; bu noktada öncelikle Avrupa Konseyinin

dayandığı temel değerlerin insan hakları ve insan onuruna saygı olduğu

hatırlatılmış ve fuhuş sorununun da bu çerçevede ele alınması gerektiği

vurgulanmıştır. "İnsan

onuruna saygı" kavramına dayalı olarak yargıda bulunmanın ahlaki bir tavır

takınmak anlamına gelmediği ancak bireylerin kararlarına ve tercihlerine başka

kişilerin haklarına zarar vermediği sürece saygı duymak anlamına geldiği

belirtilmiştir.

64. Kararda, yetişkin bireylerin gerçekleştirdiği isteğe dayalı

fuhşun hukuki niteliği konusunda Avrupa Konseyine üye ülkeler arasında bir

mutabakat bulunmadığı ve tarihsel olarak üç farklı yaklaşımın benimsendiği

belirtilmiştir. Bunlardan yasaklayıcı (prohibitionist)

görüş, fuhşu suç olarak kabul eder; gerek fuhuş yapan kişileri gerekse fuhşa

aracılık eden kişileri cezalandırır. Üye ülkelerden on yedisi bu sistemi

benimsemiştir.

65. Karara göre düzenleyici (regulationist) görüş, fuhşu yasaklamak yerine

düzenleyici normlar vasıtasıyla kontrol altına almayı amaçlar. Türkiye'nin de

aralarında olduğu üye ülkelerden dokuzu bu sistemi uygulamaktadır.

66. İlga edici (abolitionist) görüş de

fuhşu yasaklar ancak fuhuş yapanları değil fuhşa aracılık eden ve yer temin

eden kişileri cezalandırır. Yirmi üye ülke bu yaklaşımı benimsemiştir. İsveç

ise neo-abolitionist yaklaşımı getirmiş ve cinsel

ilişki satın alan kişileri cezalandıran normlar kabul etmiştir. İsveç

uygulamasında fuhuş yapan kişiler cezalandırılmamaktadır. Fuhuştan kurtulmaları

için onlara gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programları

uygulanmakta; fuhşa aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişiler

(müşteriler) cezalandırılmaktadır.

67. 1579 sayılı kararda yasaklayıcı yaklaşımların fuhşu

yeraltına ittiği; fuhşun gizli yapılmasına yol açtığı, bu durumda suç

örgütlerinin, insan ticareti yapanların daha rahat hareket edebildiği bir

sektöre dönüşmesi, fuhuş yapan kişilerin tamamen satıcıların ve müşterilerin

merhametine terk edilmesi, güvenli olmayan cinsel birliktelikler nedeniylesağlık yönünden AIDS gibi tedavisi olmayan

bulaşıcı hastalıkların yaygınlaşması gibi ciddi sorunların ortaya çıktığı

belirtilmiştir. Düzenleyici yaklaşımın uygulandığı ülkelerde de durumun daha

iyi olmadığı, teori ile uygulama arasında uçurum bulunduğu, yasalarla tanınmış

hakların uygulamada sağlanmadığı ifade edilmiştir.

68. Kararda kişilerin çocukluk döneminde taciz, ihmal ve kötü

muameleye maruz kalma, özgüven düşüklüğü veya zihinsel sağlık sorunları,

uyuşturucu bağımlılığı gibi sebeplerle zihinsel/duygusal yönden savunmasız

durumda olmaları, yoksulluk, savaş, göç, siyasi ve ekonomik istikrarsızlık,

eğitim ve istihdam sorunları, cinsiyet ayrımcılığı, fırsat eşitsizliği gibi

yapısal sorunlarınfuhşun oldukça artmasına sebep

olduğu belirtilmiş; hiç kimsenin bu gibi sebepler yüzünden kendini fuhşa mecbur

hissetmemesinin önemi vurgulanmıştır. Bu noktada fuhuşla mücadelede sorunun arz

yanından ziyadetalep yanının üstesinden gelmeyi

hedefleyen neo-abolitionist yaklaşımın daha avantajlı

olduğu ifade edilmiştir.

69. AKPM'nin söz konusu kararında, isteğe dayalı fuhuşla

mücadele konusunda çeşitli önerilerde bulunulmuştur. Bunlar arasında

fahişeliğin suç olması ve fuhuş yapanların cezalandırılmasından kaçınılarak

fahişeliği bırakmak isteyenlere yardım edici önlemlerin alınması, kişilerin

kendilerini fuhşa mecbur hissetmelerine sebep olan yapısal ve diğer sorunların

ele alınması, polis ve kamu makamlarının fuhuş yapanlar üzerindeki güçlerini

kötüye kullanmalarının önüne geçilmesi için meslek içi eğitim programları gibi

tedbirler alınması sayılabilir.

70. AİHM içtihadında, fuhşa zorlamanın insanlık dışı ve

aşağılayıcı muamele teşkil ettiği vurgulanmıştır (V.T/Fransa, § 25). Anılan kararda AİHM, fahişeliği bırakmak

ve sigortalı olmak isteyen başvurucunun Sosyal Sigorta Kurumunun kendisini prim

ödemeye mecbur bırakması nedeniyle fuhuş yapmaya zorlandığını ileri sürerek

Sözleşme'nin 3. ve 4. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarıyla ilgili

olarak sınırlı inceleme yapmış vefuhşun hukuki

niteliği konusunda üye ülkeler arasında görüş birliği bulunmadığına dikkat

çekmiştir (V.T/Fransa, § 24).

71. Türkiye, 1956 yılında Birleşmiş Milletler tarafından kabul

edilen "Köleliğin, Köle Ticaretinin ve Köleliğe Benzer Kurumların ve

Uygulamaların Kaldırılması Hakkında Ek Sözleşme"yi

1957 yılında imzalamış; 6/1/1964 tarihli Resmî Gazete'de

yayımlanan 361 sayılı Kanun'la bu Sözleşme'nin onaylanmasını uygun bulmuştur.

72. Bunun yanı sıra "Birleşmiş Milletler Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler

Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin

Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol"

imzalanmış ve 4804 sayılı Kanun ile bu Protokol'ün onaylanması uygun görülmüştür.

Anılan Protokol'ün 3. maddesinde " 'İnsan ticareti', kuvvet kullanarak

veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile,

aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası

üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya

başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini,

bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim

alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka

biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret

benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir."

şeklinde tanımlanmıştır.

73. Söz konusu Protokol'e uygun olarak 5237 sayılı Kanun’un 80.

maddesinde insan ticareti tanımlanmış ve suç olarak düzenlenmiştir. 19/12/2006

tarihinde yapılan değişiklikle insan ticareti tanımına "fuhuş

yaptırmak" da eklenmiştir.

74. Türk hukukunda fuhuş yapmak suç olarak kabul edilmemiştir.

Ancak insan ticareti ve kişilere zorla fuhuş yaptırılması, çocukların ve

yetişkinlerin fuhşa teşvik edilmesi, fuhuş için aracılık edilmesi veya yer

temin edilmesi suçtur.

75. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’un "Umumi kadınlar hakkında ahkam" kenar

başlıklı 128. maddesinde, yayımlanacak bir tüzükle umumi kadınlar ve umumi

evlerin tabi olacakları hükümler ve fuhuş yüzünden yayılan hastalıkların

-özellikle zührevi hastalıkların- yayılmasına engel olacak önlemleri tespit

eden düzenlemeler yapılması öngörülmüştür.

76. Anılan hüküm doğrultusunda ilk olarak 12/11/1933 tarihinde

yürürlüğe giren “Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Nizamnamesi”

kabul edilmiş daha sonra Nizamname yürürlükten kaldırılarak Tüzük

çıkarılmıştır. Tüzük'e göre genel kadın; başkalarının

cinsî zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için

değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara denir. Bir kadının genel kadın

olarak tesciline karar verilebilmesi için fuhşu sanat hâline getirmesi, yirmi bir

yaşını bitirmesi, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması, evli olmaması gibi

koşullar aranmaktadır. Genel kadın olarak tescil edilen kadınlar haftada iki

kez muayene olmak koşulu ile komisyon tarafından ruhsatlandırılmış “genelev”lerde çalışmak zorundadır. Yirmi bir yaşından

küçük, on sekiz yaşından büyük olan ve komisyon tarafından kaydı uygun

görülmeyen kadınlar “sağlık tedbiri uygulanacak kadın” kapsamında

değerlendirilir ve Tüzük'ün 23. maddesi uyarınca

kayıt altına alınır.

77. Anılan Tüzük'ün amacı fuhşu

kontrol etmek, denetlemek ve fuhuş nedeniyle bulaşan zührevi hastalıkların

yayılmasına ve bu yüzden kamu düzeninin bozulmasına engel olmak, genel sağlığı

korumak şeklinde belirtilmiştir.

78. Tüzük'e göre fuhuşla ilgili idari

işleri, illerde valilikler tarafından oluşturulan fuhuşla mücadele komisyonu

yürütür. Komisyonun amacı fuhşu denetlemek, fuhuş nedeniyle bulaşan zührevi

hastalıkların yayılmasını ve bu yüzden kamu düzeninin bozulmasını

engellemektir.

79. Hukukumuzda yetişkin bireylerin gerçekleştirdiği isteğe

dayalı fuhşu düzenleyen tek norm olan söz konusu Tüzük, sadece fuhşu meslek

edinmiş "kadınlar" yönünden

düzenlemeler içermektedir. Dolayısıyla Tüzük'te fuhşu

meslek edinmiş erkekler veya eş cinsellere ilişkin herhangi bir düzenleyici

norm bulunmamaktadır ve bu kişilerin fuhşu yönünden hukuk boşluğu mevcuttur.

80. Söz konusu hukuk boşluğu nedeniyle kayıt dışı ve denetimsiz

olarak fuhuş yapılması durumuyla karşılaşılmaktadır. AKPM'nin 4/10/2007 tarihli

ve 1579 sayılı kararında da belirtildiği üzere kayıt dışı fuhuş hâlinde güvenli

olmayan cinsel birliktelikler nedeniyle sağlık yönünden AIDS gibi tedavisi

olmayan bulaşıcı hastalıkların yaygınlaşması gibi ciddi sorunlar ortaya

çıkmaktadır. Ayrıca kayıt dışı fuhuş hâlinde fuhşun suç örgütlerinin, insan

ticareti yapanların daha rahat hareket edebildiği bir sektöre dönüşmesi, fuhuş

yapan kişilerin tamamen satıcıların ve müşterilerin merhametine terk edilmesi,

şiddet görmeleri gibi olumsuz sonuçlarla karşılaşılmaktadır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

81. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suç ve Cezaların

Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

82. Başvurucu; İdari Para Cezası Tutanağı'nda

yer alan "fuhuş amacıyla

başkalarını rahatsız etmek fiili" ile 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde

tanımlanan ve idari para cezasına dayanak olarak gösterilen "mal veya

hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek" fiilinin birbiriyle uyuşmadığını,

anılan Kanun'da fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığını

belirtmiştir. Başvurucu; fuhuş yapmanın 5237 sayılı Kanun'da da suç olarak

düzenlenmediğini, dolayısıyla cürüm veya kabahat olarak nitelendirilemeyen

eyleminin cezalandırılmasının Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suç ve

cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca

başvurucu; ekonomik sebeplerle seks işçisi olması nedeniyle sürekli olarak aynı

ceza tehdidine maruz kalmasının kaçınılmaz olduğunu, kaldı ki hâlihazırda dört

adet aynı nitelikteki idari para cezasına karşı açtığı davalardan ikisinin

derdest olduğunu, aynı nitelikteki eylemler nedeniyle tüm ülke çapında uygulanan

idari para cezalarının ekonomik özgürlüğe ve özel hayatın gizliliğine yönelik

bir müdahale oluşturduğunu iddia etmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu, tesis

edilen idari para cezası ve bu karara karşı yaptığı itirazın iddiaları dikkate

alınmadan reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen

eşitlik ilkesinin, 20. maddesinde tanımlanan özel hayata saygı hakkının, 36.

maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ve 38. maddesinde düzenlenen suç

ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin

tespitiyle yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

83. Bakanlık görüşünde, Ankara ili Çankaya ilçesinde kamuya açık

bir alanda gerçekleştirdiği eyleminin başvurucunun "özel hayatı"

kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin takdirinin Anayasa

Mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun eyleminin özel hayat

kapsamında değerlendirilmesi durumunda ise özellikle hassas ahlaki veya etik

meselelerin ortaya çıktığı olaylarda Avrupa Konseyine üye devletler arasında

çatışan menfaatlerin önemi veya menfaatleri en iyi koruyan aracın seçimi

konusunda bir konsensüs bulunmuyorsa devletin takdir alanının daha da geniş

olduğu vurgulanmıştır.

84. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında "seks

işçiliği" yaparak geçimini temin ettiğini, bir kişinin gece vakti sokakta

seks işçiliği yapmasının mevzuatta suç veya kabahat olarak düzenlenmediğini,

üçüncü kişileri ne suretle rahatsız ettiği konusunda İdari Para Cezası Tutanağı'nda somut tespitlerin bulunmadığını, dolayısıyla

kanunla suç veya kabahat sayılmayan eylemin cezalandırılmasının suç ve

cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

85. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar"

kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan

kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu

işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza

verilemez.”

86. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

87. Başvurucunun, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım

bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndeki itirazlarının derece mahkemesi

kararında incelenmediği yolundaki iddialarının Anayasa'nın 38. maddesinde

güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında incelenmesi

gerekmektedir.

88. Başvurucu, geçimini fuhuş yoluyla sağladığından söz konusu

para cezalarıyla sürekli karşılaşması ihtimali nedeniyle özel hayatın

gizliliğinin ve ekonomik özürlüğünün zarar gördüğünü ileri sürmektedir. Olayda

başvurucunun fuhuş yapmaktan tamamen alıkonulması, fuhuş yapmasının

yasaklanması veya fuhuş yaptığı için cezalandırılması hususları söz konusu

değildir. Zira İdari Para Cezası Tutanağı'nda

"fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek" fiili belirtilmiş

olduğundan söz konusu idari yaptırımın salt fuhuş yapmaya yönelik değil ancak

bu amaçla "başkalarını rahatsız etmek" fiiline dayandırıldığı

anlaşılmaktadır. Bu nedenle fuhşun meslek edinilmesi olgusunun özel hayata

saygı hakkı çerçevesinde korunması gerekli hukuki bir menfaat olup olmadığı

hususunun mevcut başvuruda tartışılmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca

başvurucu, söz konusu para cezalarıyla sürekli karşılaştığını belirtmişse de

idari yaptırım işlemlerinin her birinin gerekçesi ve koşulları farklı

olabileceğinden her somut olayın kendi koşulları içinde incelenmesi uygun

olacaktır. Üstelik olağan kanun yolları incelemesinden sonra sadece bir idari

yaptırım kararı yönünden bireysel başvuru yapılmıştır. Başvurucu söz konusu

idari yaptırımın kanuni dayanağı olmadığını ileri sürmektedir ki başvurucunun

iddiaları zaten Anayasa'nın 38. maddesi çerçevesinde inceleneceğinden özel

hayata saygı hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılması gerekli değildir.

89. Bunun yanı sıra başvurucu, soyut olarak eşitlik ilkesinin

ihlal edildiğini ileri sürmüşse de kendisine hangi temele dayalı olarak

ayrımcılık yapıldığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı gibi belirtilen

iddiasını temellendirecek herhangi bir somut bulgu ve kanıt da sunmamıştır. Bu

sebeple somut başvuruda eşitlik ilkesine ilişkin şikâyetin temellendirilemediği

anlaşıldığından bu iddia yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek

bulunmamaktadır.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

90. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan suç

ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,

Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

91. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan

haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve

işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu

geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku

tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,

yargı denetimine açık olan devlettir (AYM, E.2017/103, K.2017/108,31/5/2017, §

9).

92. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin

kurallar -Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla-

ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın

gereksinimleri gözönüne alınarak saptanacak ceza

politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu; cezalandırma yetkisini kullanırken

toplumda hangi eylemlerin suç ya da kabahat sayılacağı, bunların hangi tür ve

ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya

hafifletici sebep olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisine sahiptir

(AYM, E.2014/124, K.2015/24, 5/3/2015).

93. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu

gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı,

bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve

hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir

yetkisine sahiptir. Bununla birlikte kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında

öngördüğü yaptırımın adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir (AYM,

E.2017/103, K. 2017/108, 31/5/2017, § 10).

94. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezada

kanunilik” ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere

verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda

gösterilmesi; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.

Suçlar kadar katı değerlendirilmemekle birlikte bu ilke ana hatlarıyla

kabahatler için de geçerli kabul edilmektedir. Kişilerin yasak eylemleri

önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve

özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2017/103,

K.2017/108, 31/5/2017, § 11).

95. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucu

unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin

düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların

belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin

kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir

şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan

kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması

sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

96. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme

yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,

kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu

doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu

ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin

sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme

organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici

işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli

yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla

genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

97. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön

koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki

güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem

ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde

bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden

herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır

ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına

karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni,

bireylerin gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve

olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve

kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır.

Dolayısıyla kanunun uygulanması öncesinde muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli

derecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65,22/5/2013; Karlis A.Ş., § 34). Belirlilik ilkesi hukuksal

güvenlikle bağlantılı olup birey, belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem

ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye

hangi müdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahip

olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp

davranışlarını düzenleyebilir (Karlis A.Ş.,

§ 34).

98. Hukukun üstünlüğünün temel birleşenlerinden biri olan suç ve

cezaların kanuniliği ilkesi, amaçları ve ulaşmak istenilen hedefleri de

gözetilerek keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili

güvenceleri temin edecek şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Aynı zamanda

kanuniliğin bir sonucu olarak suç olarak kabul edilmeyen bir eylemin “kıyas”

yolu ile kişilerin aleyhine genişletilerek yorumlanması da ilkeye aykırılık

oluşturacaktır (Efendi Yaldız, B.

No: 2013/1202, 25/3/2015, § 33).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

99. Somut olayda başvurucuya 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde

yer alan "mal veya hizmet satmak için

başkalarını rahatsız etmek" hükmü esas alınarak idari para

cezası uygulanmıştır. İdari para cezasına dair tutanakta başvurucunun fuhuş

amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiilini işlediği belirtilmiştir. Bireysel

başvuru formunda başvurucu; "seks işçisi" olarak çalıştığını,

26/8/2014 tarihinde B. Caddesi'nde müşteri beklerken polislerin gelerek

kendisine idari para cezası uyguladıklarını beyan etmiştir.

100. Gerek 5237 sayılı Kanun'da gerekse 5326 sayılı Kanun'da

"fuhuş yapmak" suç olarak düzenlenmemiştir. Kabahat, 5326 sayılı

Kanun’un 2. maddesinde “kanunun,

karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık”

olarak tanımlanmış olup 5326 sayılı Kanun'un hiçbir hükmünde fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek

fiili de kabahat olarak belirtilmemiştir. 5237 sayılı Kanun'un 225. maddesinde

alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişilerin

cezalandırılacağı belirtilmiş olmakla birlikte somut olayda başvurucunun bu

şekilde eylemi olduğu yönünde herhangi bir tespit yoktur.

101. İdari para cezasına dair tutanakta başvurucuya "fuhuş

amacıyla başkalarını rahatsız etmek" fiili isnat edilmiş ve uygulanan

cezaya dayanak olarak 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde yer alan "mal veya hizmet satmak için başkalarını

rahatsız etmek" hükmü gösterilmiştir. Anılan hükmün

gerekçesinde, mal veya hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz

edilmesi ve yüksek sesle müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi

amacıyla söz konusu hükmün getirildiği belirtilmektedir.

102. Başvurucuya isnat edilen eylemin anılan hüküm kapsamında

olup olmadığının anlaşılabilmesi için hükmün içerdiği unsurlara bakılmalıdır.

Buna göre 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde yer alan hükümde "mal ve

hizmet satmak amacıyla hareket

etmek" ve "başkalarını rahatsız etmek" unsurları yer almaktadır.

Başvurucuya isnat edilen eylemin bu unsurlarla uyumlu olup olmadığının

araştırılması gerekmektedir.

103. Hükümdeki ilk unsur olan "mal ve hizmet satmak

amacıyla hareket etmek"

unsuru yönünden olaya bakıldığında kendi bedenini para karşılığında cinsel

ilişki için "arz eden" kişinin bir "mal" sunduğunun kabulü

mümkün değilse de bir "hizmet" sunduğu iddia edilebilir. Hatta

"İlgili Hukuk" kısmında yer verilen 3065 sayılı Kanun, 193 sayılı

Kanun ve5510 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri fuhşun ekonomik faaliyet

kapsamında "hizmet" olarak

kabul edilmesi gerektiği tezine delil olarak öne sürülebilir.

104. Ancak unutulmamalıdır ki ekonomi bilimi ve vergilendirme

siyaseti "vergiyi doğuran olay" kavramı bakımından bir eylemin

kanunen yasak; hukuka, insan haklarına ya da genel ahlaka aykırı olup

olmamasıyla ilgilenmez. Oysa bir eylemin insan haklarına aykırı olması,

Anayasa'nın bir gereği olarak Anayasa Mahkemesinin görev alanını doğrudan

ilgilendirmektedir.

105. Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti devletinin insan haklarına

saygılı, demokratik bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir. Anayasa

Mahkemesi pek çok kararında hukuk devletinin; insan haklarına dayanan, bu hak

ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her

alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya

aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen

kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan

devlet olduğunu vurgulamıştır.

106. Bu doğrultuda somut olaydaki meselenin Anayasa'nın

öngördüğü ilkeler, temel hak ve özgürlüklerin korunması, suç ve cezaların

belirlenmesine hâkim olan ilkeler ve devletin ceza siyaseti çerçevesinde ele

alınması gerekmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru

incelemesinde bir kanun hükmünün "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesi

yönünden değerlendirilmesi sırasında salt ekonomi biliminin ve vergilendirme

siyasetinin ilkeleri doğrultusunda hareket etmek yanlış sonuçlara ulaşılmasına

sebep olacaktır.

107. Günümüzde insanların hiçbir ayrım gözetilmeksizin sadece

insan olmaları sebebiyle insanlık onurunun gereği olarak hak ve özgürlüklere

sahip oldukları yaygın şekilde kabul edilmektedir. İnsan haklarının esas olarak

bireylerin özgürlük, onur ve saygınlığını korumayı amaçladığını ifade etmek

gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında "insan onuruna saygı"

kavramı; insanın hangi durum ve şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan

olması nedeniyle sahip olduğu değerin tanınması ve sayılması olarak ifade edilmiştir

(AYM, E.2013/137, K.2014/94, 22/5/2014; E.2007/98, K.2010/33, 4/2/2010

E.2014/122, K.2015/123, 30/12/2015, § 55 ).

108. "İnsan onuruna saygı" kavramı "kişisel

özerklik" ile birlikte ele alınmalıdır. İnsan onuruna saygı, bireylerin

kararlarına ve tercihlerine başka kişilerin haklarına zarar vermediği sürece

saygı duymayı da gerektirmektedir.

109. Yukarıda belirtildiği üzere fuhuş olgusu, sadece bireyi

ilgilendiren bir olgu olmayıp sosyal ve ekonomik boyutları olan, aynı zamanda

toplum sağlığı ve ahlaki değerleri de etkileyen çok boyutlu bir olgudur.

Günümüzde fuhuş demokratik toplumlarda insan onuru ile bağdaşmayan bir olgu

olarak kabul edilmektedir. Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve

İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'nin başlangıç

kısmında fuhşun ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticaretinin insan

onuru ve değeri ile bağdaşmadığı, bireyin, ailenin ve toplumun refahını

tehlikeye attığı belirtilmiştir. Bu yaklaşım nedeniyle demokratik ülkeler fuhşu

meslek edinmiş yetişkinleri cezalandırmaktan vazgeçmekte; bu kişilerin fuhuştan

kurtulmaları için onlara gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programları

uygulamakta; fuhşa aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişileri

cezalandırma yoluna gitmektedirler.

110. Belirtilen ilkeler ve özellikle insan onuru kavramı

doğrultusunda bakıldığında 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesi hükmünde belirtilen

mal ve hizmet satışının insan bedeninin fuhuş için "satışa

sunulmasını" da içerdiği, bu durumun herkes tarafından açık ve net olarak

böyle bilindiği ve anlaşıldığı yahut gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle

bireylerin bunu anlayabilecekleri sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Kamu

makamlarının aksine yorumu, anılan hükmün amacını aşan zorlama ve öngörülemez

bir yorum olup insan bedeninin meta olarak algılanması anlamına geleceğinden

insan onuru ile bağdaşmaz.

111. Yasa koyucunun kişilerin fuhuş amacıyla başkalarını

rahatsız etmelerini önlemek için kanuni düzenleme yapması ve bu davranışı

yaptırıma bağlaması elbette mümkündür. Ancak insan onurunun korunduğundan söz

edilebilmesi için bu şekildeki bir kanun hükmünün açık ve net, öngörülebilir ve

sınırları belirli şekilde düzenlenmesi gereklidir.

112. Üstelik başvurucuya isnat edilen fuhuş amacıyla başkalarını

rahatsız etmek fiilinin cezasını belirleyen kanuni dayanağın ne olduğu

konusunda idarenin de tereddüt geçirdiği, dolayısıyla hangi somut eylem ve

olguya hangi hukuksal yaptırımın bağlandığı konusunun idare yönünden de açık,

net ve anlaşılır olmadığı görülmektedir. Zira Ankara Valiliğinin 28/6/2016

tarihli yazısından anlaşılacağı gibi (bkz. § 16) idare, aynı eyleme daha

önceden 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesini uygulamakta iken idari yargı

mercilerinin iptal kararı vermesi üzerine bu kez anılan Kanun'un 37. maddesini uygulamaya

başlamıştır.

113. Tüm bu açıklamalar ışığında 5326 sayılı Kanun'un 37.

maddesinde yer alan "mal veya hizmet

satmak için başkalarını rahatsız etmek" hükmünün başvurucuya

isnat edilen "fuhuş yapmak için

başkalarını rahatsız etmek" fiili bakımından kanunilik unsurunu

taşımadığı ve anılan fiili kapsamadığı sonucuna varılmıştır.

114. Anayasa'nın 6. maddesine göre hiç kimse veya organ,

kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. Kamu

makamlarının kendilerince rahatsız edici buldukları hâl ve davranışları hukuk

boşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla cezalandırmaları, bu suretle

kanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmeleri kabul edilemez. Buna göre 5326

sayılı Kanun'da "fuhuş amacıyla

başkalarını rahatsız etmek" fiilini öngören bir kabahat

düzenlenmemiş olduğundan başvurucunun herhangi bir kanuni dayanak olmaksızın

cezalandırıldığı sonucuna varılmıştır.

115. Kamu makamlarının 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesine

ilişkin zorlama ve öngörülemez şekildeki uygulaması somut olayda yorumla

kabahat ihdas edilmesi sonucunu doğurmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa'nın

38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi

ile bağdaşmamaktadır.

116. Açıklanan nedenlerle başvurucunun 5326 sayılı Kanun'da

kabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniyle kamu makamlarınca yoruma

dayalı olarak idari para cezası ile cezalandırılmasının suç ve cezaların

kanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,

Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

B. Diğer İhlal İddiaları

117. Başvurucu, tesis edilen idari para cezası ve bu karara

karşı yaptığı itirazın iddiaları dikkate alınmadan reddedildiğini belirterek

Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

118. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği

yönündeki yukarıdaki tespit dikkate alındığında başvurucunun adil yargılanma

hakkı kapsamındaki şikâyetinin incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

119. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya

da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya

ilgili mahkemeye gönderilir. ...”

120. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama

yapılmasına hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu, tazminat talep

etmemiştir.

121. Başvuru konusu olayda Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen

suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

122. İhlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden

yargılama yapılmak üzere Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar

verilmesi gerekir.

123. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ,

Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in

karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve

cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin

KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in

karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğine(Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin

23/10/2014 tarihli ve 2014/2971 Değişik İş sayılı kararı ile ilişkilidir)

GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

18/10/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun, kanunda eyleminin cezalandırılmasını öngören bir

hüküm bulunmamasına rağmen idarî para cezası ile cezalandırılması sebebiyle suç

ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin bireysel

başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve anılan ilkenin ihlal edildiğine karar

verilmiştir.

Başvurucu, işlediği fiilin, cezanın dayanağı olarak gösterilen

5326 sayılı Kanunun 37. maddesinde tanımlanan fiille uyuşmadığını, idarî para

cezası tutanağında belirtilen fiilin de 5326 sayılı Kanunda kabahat olarak

düzenlenmediğini, dolayısıyla Kanunda düzenlenmeyen ve kabahat olarak

nitelendirilmeyen fiilinden dolayı cezalandırılmasının suç ve cezaların

kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Somut olayda, başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanunun 37.

maddesine dayanılarak idarî para cezası uygulandığı ve başvurucunun ihlal

iddiasına ilişkin itirazlarının kanunî düzenlemenin yorumundan kaynaklandığı

anlaşılmaktadır.

Daha önce aynı konuya ilişkin olarak verilen birçok kararımızda

da belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesinin görevi, kanun hükümlerinin nasıl

yorumlanması gerektiğini belirlemek değil, uygulamaya yansıyan yorumun

başvurucu tarafından o tarihte geçerli olan hukuk kapsamında makul ölçüde

öngörülebilir olup olmadığını incelemektir. Buna göre, ceza yaptırımlarına

ilişkin düzenlemelerin öngörülebilirliği ve erişilebilirliği konusundaki temel

kriter, kişilerin mahkemelerin yorumunu ve hangi fiillerin ne tür bir cezayla

karşılandığını, gerektiğinde hukukî bir yardımla bilebilmeleridir. Bu bağlamda

bütün ayrıntıların düzenleme içinde yer alması şart olmayıp belirli ölçüde

soyutluk içermesi, muhtemel bazı belirsizliklerin uygulamayla ve yargısal

yorumla açıklanıp aydınlatılması mümkündür. Bu noktada önemli olan, yorumla

ulaşılan sonucun, fiilin özü açısından tutarlı, makul ve kabul edilebilir

olmasıdır (Efendi Yaldız, B. No: 2013/1202, 25/3/2015, § 34).

Kanunların belli bir açıklıkta ve kesinlikte kaleme alınmış

olması ve yukarıda da belirtildiği gibi muhtemel etki ve sonuçları konusunda

yeteri kadar öngörülebilir olması gerekmekle birlikte kanun metninin bütün etki

ve sonuçları göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, öngörülebilirliğin

mutlak olması aranmamakta; aranan açıklığın ölçüsü, düzenlemenin konusuna ve

muhtevasına göre değişebilmektedir. Kanunun açıklığı bazen aşırı bir katılığı

da getirebilmekte, bu da hukukun zamanla ortaya çıkan değişikliklere ve

ihtiyaçlara uyarlanmasında güçlüklere yol açabilmektedir (Ercanlar Otomotiv, B.

No: 2013/2477, 20/4/2016, § 34). Bu itibarla kanunlar, işin doğası gereği,

yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüller

içermektedir (Murat Daş, B. No: 2013/3063, 26/6/2014,

§ 41; Rıza Gençoğlu, B.No. 2013/3543, 7/5/2015, § 53.

Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Kayasu/ Türkiye,

B. No: 64119/00, 76292/01, 13/11/2008, § 83).

Ceza hukuku normları açısından bile geçerli olan bu tespitler,

kuşkusuz kabahat cezaları başta olmak üzere idarî cezaları düzenleyen kanunlar

için de öncelikle geçerlidir. Genelkamu düzenini,

başka bir ifadeyle asayişi, genel sağlığı ve genel toplumsal huzuru korumak

amacıyla genel kolluk mevzuatını ihlal edenlere verilen cezaları ifade eden ve

sonuçları itibariyle nisbeten daha hafif olan kabahat

cezaları (Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, İstanbul 2013, s.12-13) bakımından

geçerli olan ilkelerin cürümler için geçerli olan ceza hukuku güvenceleriyle

aynı olmadığı, bunlara ceza hukukunun bütün ilke ve kurallarının değil,

bireyler için vazgeçilmez sayılan “çekirdek” güvencelerin uygulanacağı,

“tipiklik” gibi bazı ceza hukuku güvenceleri açısından ise daha esnek bir

şekilde uygulanabileceği bilinmektedir (Ulusoy, age., s. 26 ve 49).

AİHM kararlarında da, şüphesiz kabahatler hukukunun yukarıda

belirtilen genel amacı itibariyle zorunlu olan pratiklik, esneklik ve derhal

müdahale zorunluluğu da gözönünde bulundurularak,

muhatapları üzerinde ağır ve çok önemli sonuçlar doğurmayan kabahat cezaları

açısından genel ceza hukuku güvencelerinin aynı kapsamda geçerli olmadığı kabul

edilmektedir (Ulusoy, age., s. 28). Bu itibarla, kabahat eylemleri nedeniyle

uygulanan cezalarda, genel ceza hukuku güvencelerinin adlî suç ve cezalara göre

daha esnek uygulanması ve bu kapsamda “tipiklik” unsuru da dahil olmak üzere

suçun unsurlarına ve ispata ilişkin standartların daha düşük olması söz konusu

olabilir (Ulusoy, age., s.26. Aynı yönde bkz. Fameka

İnş. Plastik San. ve Tic. Ltd. Şirketi, B. No: 2014/3905, 19/4/2017, § 31).

Zira idare, adlî soruşturma makamlarına benzer üstün kamusal yetkilere sahip

olmadığı gibi (Fameka, § 31) asayişi, genel sağlığı

ve toplumun huzurunu sağlamak amacıyla öngörülen kabahat cezalarının etkili olabilmesiiçinmevzuat ihlali üzerine anında, hiç

bekletilmeden ve peşinen uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır (Ulusoy, age.,

s. 147).

Bu sebeplerle, çoğunluğun kararında esasa ilişkin inceleme

yapılırken “Genel İlkeler” başlığı altında suç ve cezaların kanuniliği ilkesi

bakımından yer verilen ve kabahatler başta olmak üzere idarî suç ve cezaların

yasal düzenlemelerinde ve uygulanmasında yukarıda belirtilen özelliklerini gözönünde bulundurmayan değerlendirmelere de, bunların

somut olaya uygulanmasına ilişkin tespitlere de katılmamız mümkün değildir.

Diğer taraftan, idarenin -kararda atıf yapılan- yazısından (§

16), söz konusu fiilin cezasını belirleyen kanunî dayanak konusunda tereddüt

yaşandığının ve bu hususun idare yönünden de açık ve net olmadığının

anlaşıldığı belirtilmekte ise de (§ 112) sokak, cadde ve yol üzerinde fuhuş

amacıyla bekleyen kişilere 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11. maddesine

dayanılarak alınan karar doğrultusunda 5326 sayılı Kanunun “Emre aykırı

davranış” başlıklı 32. maddesi, bu kişilerden başkalarını rahatsız edenlere de “Rahatsız

etme” başlıklı 37. maddesi uyarınca idarî para cezası uygulandığı

anlaşılmaktadır (§ 16,18 ve 20).

Çoğunluğun kararında ilgili komisyonun kararı idarî yargı

tarafından iptal edildiğinden 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinin uygulanamaz

hâle geldiği belirtilmediği gibi, iptal edilen komisyon kararının yerine

yetkili makamlar tarafından kamu düzeninin ve genel sağlığın korunması amacıyla

32. maddenin uygulanmasını gerektirecek yeni bir emir verilip verilmediği de

anlaşılamamaktadır. Ancak başvuruya konu olayda verilen idarî para cezasına

karşı yapılan itirazın yetkili yargı merciince incelenerek yerinde görülmediği

ve reddedildiği açıktır.

Kuşkusuz bireysel başvuruya konu olaylarda kabahatin oluşup

oluşmadığının değerlendirilmesi, bu konudaki deliller ve olgular ile hukuk

kurallarının yorumlanması derece mahkemelerinin takdirindedir. Bu nedenle,

idarenin aynı eyleme iki ayrı maddeyi uygulayarak tutarsız davrandığı yönündeki

tespitin isabetli olmadığı düşünülmektedir.

Kararda, kamu makamlarının rahatsız edici buldukları

davranışları, hukuk boşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla

cezalandırmalarının kanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmeleri anlamına

geleceği yönündeki değerlendirmeye katılmakla birlikte, somut olayda bunun söz

konusu olmadığını ve başvurucuya isnad edilen fiilin

5326 sayılı Kanunda bir kabahat olarak düzenlenmediği şeklindeki tespitte de (§

114) isabet bulunmadığını düşünmekteyiz.

Anayasa Mahkemesi, 5326 sayılı Kanunun 32. maddesini de, mülga

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526. maddesinde düzenlenen aynı yöndeki hükmü de

suç ve cezaların kanuniliği ilkesine ve Anayasaya aykırı bulmamıştır (4/5/2017

tarihli ve E.2015/41, K.2017/98 sayılı; 7/6/1973 tarihli ve E.1973/12, K.

1973/24 sayılı kararlar).

Her iki kararda da kanunların, bazı kabahatlerin cezasını ve

konusunu belirleyerek kabahat oluşturan fiili idarenin düzenleyici işlemlerine

bırakmasının mümkün olduğu belirtilerek, bu tür açık ceza hükmü

düzenlemelerinin suç ve cezalarda kanunilik ilkesine aykırı olmayacağı kabul

edilmiştir.

Bireysel başvuru üzerine verilen bir kararımızda da, 5442 sayılı

Kanunun 11. maddesi ile valilere il sınırları içinde huzurun, güvenliğin ve

kamu esenliğinin sağlanması için gereken karar ve tedbirleri alma yetkisi

verildiği, bu karar ve tedbirlere aykırı davranışların 5326 sayılı Kanunun 32.

maddesi uyarınca kabahat oluşturacağı ve bu kabahati işleyenlere ceza verilebileceği

belirtilerek, anılan hükmün erişilebilir ve öngörülebilir bir kanun hükmü

olduğu ve başvuru konusu cezanın “kanunilik” şartını taşıdığı kabul edilmiştir

(Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası [Eğitim Sen] ve Diğerleri, B. No:

2014/920, 25/5/2017 §§ 52-69).

Aksinin kabulü ve yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere suç

ve cezaların kanuniliği ilkesinin kabahatler bakımından cürümler gibi anlaşılıp

bunlara ilişkin ceza hukuku güvencelerinin esas alınması Kabahatler Kanununda

yüzlerce maddelik düzenlemelerin bile yetersiz kalacağı anlamına gelecektir.

İncelenen başvuruya konu somut olayda, başvurucu hakkında

düzenlenen idarî para cezası tutanağında fiilin niteliği belirlenmek suretiyle

5326 sayılı Kanunun 37. maddesinin uygulandığı, mezkûr hükmün kişilerin

davranışlarının sonuçlarını öngörebilmelerine izin verecek bir açıklıkta

olduğu, başvurucunun yorum yoluyla cezalandırılmasının ve Kanunda öngörülmeyen

bir kabahat ihdas edilmesinin söz konusu olmadığı, nitekim başvurucunun

itirazlarını yargı makamlarına da ulaştırdığı ve itirazın reddedildiği, sonuç olarakiddiaların kanunun yorumundan kaynaklandığı

anlaşılmaktadır.

Bu sebeplerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması

sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden,

kabul edilebilir bulunarak esas incelemesine geçilmesi yönündeki çoğunluk

görüşüne ve aynı sebeplerle çoğunluğun ihlal kararına katılmıyoruz.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Nuri

NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

Cem Burak

KARATAŞ

Vekili

:

Av. Sinem

HUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY

1. Başvurucu; kendisinin “seks işçisi” olduğunu ifade ederek

26.08.2014 tarihinde gece 00.00-00.30 sıralarında Bülbülderesi

Caddesi üzerinde müşteri beklerken kolluk görevlilerinin yanına gelip kendisini

karakola götürüp ceza yazacaklarını söylediklerini, başvurucuya 91 TL para

cezası kestiklerini, kesilen idari para cezası tutanağında “fuhuş yapmak

amacıyla rahatsızlık vermek” yazdığını, avukatı aracılığıyla Ankara 5. Sulh

Ceza Mahkemesi nezdinde açtığı davanın kabul edilmediğini ve bunun üzerine

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yaptığını belirtmiştir.

2. Bireysel başvuru formunda başvurucu, idarenin İdari Para

Cezası Tutanağında yer verdiği “fuhuş yapmak amacıyla rahatsızlık verme” ibaresinin

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 37. maddesindeki “mal veya hizmet satmak için

rahatsızlık etme” fiiliyle uyuşmadığını zira ilgili maddede “fuhuş”tan bahsedilmediğini, bu nedenle Anayasa’nın 38.

maddesindeki suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

3. Anayasa Mahkemesi kararında, başvurucunun kanunda fuhuş

eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndeki

itirazlarının derece mahkemesi kararında incelenmediği yolundaki iddialarının

Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği

ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği (§ 87), geçimini fuhuş yoluyla

sağladığından söz konusu para cezalarıyla sürekli karşılaşması ihtimali

nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ve ekonomik özgürlüğünün zarar gördüğünü

ileri sürmesine rağmen olayda başvurucunun fuhuş yapmaktan tamamen

alıkonulması, fuhuş yapmasının yasaklanması veya fuhuş yaptığı için

cezalandırılması hususlarının söz konusu olmadığı, bu nedenle İdari Para Cezası

Tutanağı'nda "fuhuş amacıyla başkalarını

rahatsız etmek" fiili belirtilmiş olduğundan söz konusu idari yaptırımın

salt fuhuş yapmaya yönelik değil ancak bu amaçla "başkalarını rahatsız

etmek" fiiline dayandırıldığı anlaşıldığından fuhşun meslek edinilmesi

olgusunun özel hayata saygı hakkı çerçevesinde korunması gerekli hukuki bir

menfaat olup olmadığı hususunun mevcut başvuruda tartışılmasına gerek olmadığı

(§ 88), eşitlik ilkesi yönünden ise bu şikâyetin temellendirilemediği

gerekçesiyle ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir (§

88,89).Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar

verilmesini gerektirecek başka bir nedeninin de bulunmadığı anlaşılan suç ve

cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise kabul

edilebilir olduğuna karar verilmiştir (§ 90).

4. Mahkeme, esas yönünden yaptığı değerlendirmede ise

başvurucunun 5326 sayılı Kanun'da kabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniyle

kamu makamlarınca yoruma dayalı olarak idari para cezası ile

cezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna

ulaşmıştır (§ 115).

5. Kanaatimce de somut başvurunun kabul edilebilirlik yönünden

sadece suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bağlamında incelemesi gerekir.

Başvuru formunda belirtilenlere bakıldığında başvurucunun da idari para cezası

nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği iddiasına

odaklandığı görülmektedir Bu nedenle Anayasa Mahkemesi kararında özel hayata

saygı ve eşitlik ilkesi yönünden kabul edilemezlik kararı verilmesi görüşüne

katılmaktayım. Ancak somut başvurudaki temel mesele olan suç ve cezaların

kanuniliği ilkesi ile ilgili bugüne kadarki bireysel başvurular sonucunda verdiği

kararlarla Anayasa Mahkemesinin bu konunun farklı yönlerini belirlemiş olması,

kesilen cezanın miktarı ve bu cezanın başvurucuya kişisel etkisi birlikte

değerlendirildiğinde başvurunun anayasal ve kişisel önemden yoksunluk

gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği için çoğunluk

görüşüne katılmamaktayım.

6. Bilindiği gibi 6216 Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre

Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların

kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve

başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvuruların kabul edilemezliğine

karar verebilmektedir. (Bu yöndeki ilk karar için bkz.: K.V. [GK], B. No: 2014/2293,

1/12/2016). Anayasa Mahkemesine göre bu hükümle anayasal ve kişisel önemden

yoksun başvuruların esastan incelenmemesine imkan tanıyan ek bir kabul

edilebilirlik kriteri getirilmiş olup, diğer tüm kabul edilebilirlik

kriterlerini taşısa hatta esas hakkında incelemeye geçildiğinde ihlal kararı

verilebilecek nitelikte olsa bile Kanun'da belirtilen nitelikteki bir başvuru

kabul edilemez bulunabilecektir (K.V. [GK],

B. No: 2014/2293, 1/12/2016, § 55). Bu aşamada anayasal ve kişisel

önemden yoksun olması nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine karar

verilebilmesi için başvurunun Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya

temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem

taşımaması ve başvurucunun önemli bir zarara uğramaması koşullarının birlikte

sağlanması gerekmektedir (K.V. [GK], B. No:

2014/2293, 1/12/2016, § 57).

7. Somut başvuruda da esasında bu iki koşulun birlikte

sağlandığı görülmektedir. Zira Anayasa Mahkemesi kendisine yapılan bireysel

başvurular neticesinde daha önceki birçok kararında suç ve cezada kanunilik

ilkesinin kapsamı ve sınırlarının belirlemesini yaparak konuya ilişkin

içtihadını ortaya koymuştur. (Bu yöndeki Anayasa Mahkemesi kararları için bkz.:

Serhat Aktuğ, B. No: 2013/5199, 14/4/2016; Abdurrahim Balur, B. No:

2013/5467, 7/1/2016; Efendi Yaldız, B. No: 2013/1202, 25/3/2015; Fikriye Aytin ve Diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014; Karlis A.Ş.,B. No: 2013/849, 15/4/2014; Sedef Ural [GK], B.

No: 2013/5876, 4/6/2015; Ali Rıza Sümbül, B. No: 2014/2328, 14/9/2017; Süleyman

Akbağ, B. No: 2014/15072, 24/6/2015;Mahmut Başar, B.

No: 2014/4481, 19/7/2017; Öztaş Hafriyat Kum Çakıl Sanayi ve Ticaret A. Ş., B.

No: 2014/1128, 22/3/2017; Mehmet Güzeloğlu, B. No: 2014/3134, 7/5/2015).

Anayasa Mahkemesi bu ilke kapsamında hiç kimsenin kanunen yasaklanmamış veya

yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanıp

cezalandırılamayacağını, idari para cezasını gerektiren kabahatlerin de diğer

cezalar gibi kanunla düzenlenmesi gerektiğini içtihadında ifade etmiştir.

8. Esasında somut başvuruda Kabahatler Kanunu’nda, kesilen 91

TL’lik cezaya dayanak olarak gösterilen hükmün bu fiile tam olarak karşılık

geldiği ve belirlilik açısından sorun taşımadığı kolaylıkla söylenemez. Ancak

somut başvuruda başvurucu “cürüm” ya da “kabahat” olarak nitelendirilmeyen bir

eylem nedeniyle cezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal

ettiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi de bugüne kadarki içtihatlarıyla

konuya ilişkin yaklaşımını net bir biçimde ortaya koymuştur. Bu başvuruda

anılan içtihatların ötesinde farklı bir yorum yapmayı gerektirecek sistematik

bir soruna işaret eden bir yön de bulunmamaktadır.

9. Öte yandan başvurucunun uğradığını ileri sürdüğü kişisel

zararın da 2014 yılı rakamları ile 91 TL olduğu dikkate alındığında bu miktarın

başvurucu açısından ne derece önemli bir kişisel zarar oluşturduğu ortaya

konulabilmiş değildir.

10. Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvurunun anayasal ve

kişisel önemden yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği

düşüncesiyle çoğunluk kararına katılamamaktayım. Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ