Delali Özdemir ve Leyla Padır Başvurusu (B. No: 2015/19218)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucuların 1994 yılında kaybolan yakınlarının

bulunamaması ve bazı şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Başvuruculardan Leyla Padır'ın eşi

İ.P. ile Delali Özdemir'in oğlu A.Ö. Silopi ilçesi Üçağaç köyü Ziristan mezrasında

aileleri ile yaşamaktayken 6/6/1994 tarihinde -iddiaya göre- gözaltına

alındıktan sonra bir daha kendilerinden haber alınamamıştır.

8. Başvurucular olayla ilgili olarak Silopi Cumhuriyet

Başsavcılığınca (Başsavcılık) başlatılan soruşturmanın devam ettiğinden bahsetmekle

birlikte, bireysel başvuru formunda soruşturma dosyasının numarasını

belirtmemiş ve iddialarına dayanak olabilecek belgelerin onaylı suretlerini de

eklememişlerdir.

9. Eksikliklerin giderilmesi için yazılan yazı üzerine

başvurucular, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandırılan ve

Başsavcılığın aşağıda incelemeye esas alınacak olan 2014/980 sayılı dosyasının

onaylı suretini göndermişlerdir.

10. Bununla birlikte, bireysel başvuru formu ile başvurucuların

vekillerinin başka kişilerle ilgili olan ve aynı mahiyetteki iddialarının yer

aldığı diğer dosyaların içeriğinde başvurucuların yakınlarının kaybı

iddialarına ilişkin bazı belgelere rastlanmıştır. Başsavcılık tarafından Adalet

Bakanlığına gönderilen 12/12/2016 tarihli yazıdan ''..[İ.P.] hakkında yapılan incelemelerde ...2014/980 sayılı

soruşturma dosyasında [k]ayıp

şahıs sıfatıyla taraf olarak bulunduğu, suç tarihinin 06/06/1994 olduğu,

20/06/1994 tarihinde [İ.P.]nin

annesi [H.P.] tarafından Silopi

Cumhuriyet Başsavcılığına müracatta bulun[ul]duğu, bu müracaata ilişkin olarak açılan dosyanın Silopi

Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/06/1998 tarihinde [y]etkisizlik kararı verilerek Cizre Cumhuriyet

Başsavcılığına gönderildiği, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca 30/03/2001

tarihinde şahısların gözaltında kaybolması iddiası ile ilgili ek takipsizlik

kararı verildiği, daha sonra[İ.P.]nin

kaybolması ile ilgili 07/01/2002 tarihinde [d]aimi arama kararı alındığı'' anlaşılmıştır.

11. Kaybolan kişilerin yakınları tarafından yapılan müracaatlar

üzerine kimlerin hangi tarihte ve hangi içerikle beyan, şikâyet ve iddialarını

ifade ettiği, ayrıca Başsavcılık tarafından yapılan işlemlerin tespiti bu

nedenle mümkün olamamıştır.

12. Başsavcılık tarafından başlatılan ilk soruşturmada daimî

arama kararı verildikten sonraki süreçte, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 250. maddesiyle yetkili İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından yürütülen ve kamuoyunda Ergenekon silahlı terör örgütü soruşturması olarak bilinen

2008/1756 sayılı soruşturma kapsamında gizli tanık"Tükenmez Kalem"in

ifadesine başvurulmuştur. Gizli tanık ifadesinde; K.A. isimli kişinin Jandarma

Komutanlığına sık sık geldiğini, 1994 yılında yakalanan iki örgüt üyesinin

ifadelerinde, kaybolan İ.P. ve A.Ö.nün isimlerinin

geçmesi nedeniyle ilçe jandarma komutanı tarafından verilen talimat gereğince

bu kişilerin yaşadığı yere gittiklerini, dönüş yolunda karşılaştıkları bu iki

şahsın yakalanarak Komutanlıkta nezarethaneye alındığını, bir gün sonra ise bu

şahısların kaybolduğunu duyduğunu, bu şahısların C. isimli komutanın talimatı

ile infaz edildiğini düşündüğünü beyan etmiştir.

13. Gizli tanığın verdiği ifadeler başta olmak üzere olayla ilgili

olarak medyada çıkan haberler sonrasında, kaybolan şahısların yakınları ve bazı

baro başkanları ile çok sayıda avukat tarafından yapılan müracaatlar üzerinekayıp şahıslarla ilgili olarak Başsavcılık

tarafından 2008 yılında yeni bir soruşturma başlatılmıştır. Kayıp İ.P.nin oğlu olan H.P. 2008/3151 sayılı yeni başlatılan bu

soruşturma kapsamında 27/1/2009 tarihinde ifade vermiştir. H.P. ifadesinde

özetle olay tarihinde babası ve amcası A.Ö. ile kendisinin de gözaltına

alındığını, bir gece nezarethanede kaldığını, sabah olunca kendisinin

salıverildiğini ancak babası ve amcasının serbest bırakılmadığını, o tarihten

sonra ise babası ve amcasını bir daha görmediğini, hem Cizre hem de Silopi

Cumhuriyet Başsavcılıklarına başvurduklarını, fakat sonuç hakkında bir

bilgisinin bulunmadığını, kuyuların açılması sonucunda çıkacak cesetler

üzerinde DNA incelemesi yapılmasını talep ettiğini belirtmiştir.

14. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığı işlendiği iddia edilen

suçları soruşturmakla yetkili başsavcılığın Diyarbakır Özel Yetkili Cumhuriyet

Başsavcılığı olduğu gerekçesiyle23/6/2009 tarihinde dosyayı fezleke ile

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

15. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 2008 yılında başlattığı ve

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği bu dosyadan bağımsız olarak,

gizli tanığın ifadelerinde yer alan faili meçhul veya kayıp şahıslar hakkında

yukarıda (bkz. § 12) bahsedilen Ergenekon

silahlı terör örgütü soruşturmasında da suçların işlendiği yerlerle

ilgili soruşturma yapma yetkisinin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK

250. maddesi ile yetkili) ait olması nedeniyle 29/9/2009 tarihinde ayırma

kararı verilmiş ve ayrılan yeni 2009/1951 sayılı soruşturma dosyası 7/12/2009

tarihli yetkisizlik kararı ile Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına

gönderilmiştir.

16. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, Silopi ve İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından gönderilen her iki dosyayı 2009/3584

sayılı soruşturma dosyası üzerinden soruşturmaya devam etmiştir. Soruşturmanın

devam ettiği süre içinde özel yetkili mahkemelerin 21/2/2014 tarihli ve 6526

sayılı Kanun'un 19. maddesinde yapılan değişiklik ile kaldırılması nedeniyle

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 20/3/2014 tarihinde yetkisizlik

kararı verilerek dosya Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

17. Açıklanan bu süreç sonucunda Silopi Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından o bölgede yaşandığı ileri sürülen kaybedilme veya infaz iddialarına

ilişkin olarak 2014/980 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır. Bu

dosya haricinde Başsavcılık tarafından başvurucuların yakınlarının kaybolma

iddiaları konusunda müstakil bir soruşturma yürütüldüğüne dair belgeye

rastlanmadığı gibi başvurucular tarafından da bu hususta sağlıklı olarak bir

iddianın ileri sürülmediği ve belge sunulmadığı tespit edilmiştir.

18. Genel olarak kaybedilme veya infaz edilme iddiaları ile

ilgili olarak 2014/980 sayılı soruşturma dosyasında, gizli tanık beyanlarını

doğrulayacak mahiyette kesin ve inandırıcı herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle

20/6/2015 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve 30/6/2015

tarihinde daimî arama kararı verilmiştir.

19. Başvurucuların bu karara yaptıkları itiraz, Cizre Sulh Ceza

Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz.Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, B.

No: 2014/15732, 24/1/2018, §§ 32-69.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

22. Başvurucular, yakınlarının kamu görevlileri tarafından zorla

kaybedildiğini ve olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini

belirterek Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 14., 17., 19., 36. ve 40. maddelerinde

teminat altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların kovuşturmaya yer olmadığına

dair karara yaptıkları itiraz ile Anayasa Mahkemesine sundukları bireysel

başvuru formunun incelenmesi sonucunda şikâyetlerini dile getiriş şeklinden

anılan ihlal iddiasının, yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarını delillendirme amaçlı olduğu sonucuna varılmış; bu

iddialarla ilgili olarak Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam

hakkı kapsamında bir bütün olarak inceleme yapılmıştır.

24. Başvurucuların iddiaları ve delilleri ile UYAP ortamından ve

ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklardan temin edilen diğer belgelerin bir bütün

olarak incelenmesi neticesinde somut olayda başvurucuların yakınlarına hiçbir

şekilde ulaşılamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşam

hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının

uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

25. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi

için gerekli şartlardan biri, doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla

birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı

çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet

Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

26. Bir kişinin gözaltında kaybolduğunun iddia edilmesi, tek

başına 17. maddenin ihlal edildiğinin kabul edilmesini mümkün kılmaz. Bununla

birlikte belli koşullarda, cesedi ortaya çıkmamış olsa dahi kaybolan bir

kişinin ölmüş kabul edilebileceği sonucuna ulaşılabilir. (Birsen Gülünay,

B. No: 2013/2640, 21/4/2016, § 63. Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kurt/Türkiye, B. No: 24276/94, 25/5/1998,

§§ 107, 108; Tahsin Acar v. Türkiye,

B. No: 26307/95, §§ 216, 217; Meryem Çelik

ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3598/03§§ 48-60, Er ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23016/04,

31/7/2012, § 66).

27. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fiziksel

varlıklarına ulaşılamadığı ve iddialar ile dosya içeriğine göre başvurunun

yaşam hakkı çerçevesinde incelenebileceği anlaşılmıştır.

28. Anayasa’nın "Kişinin

dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı"

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa’nın "Devletin

temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, …

Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve

mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti

ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve

sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için

gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

30. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir

başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda başvurucu Leyla Padır,

kaybolduğu iddia edilen İ.P.nin eşidir. Diğer

başvurucu Delali Özdemir ise A.Ö.nün

babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

31. Başvurunun öncelikle başvuru yollarının tüketilmesi ve bu

kuralla iç içe girmiş olan otuz günlük başvuru süresi kuralı bakımından

değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.

32. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun

temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal

sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların

ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının

tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20). Ayrıca

başvurucuların iddialarının önce yaşamı koruma ve öldürmeme yükümlülüğü

perspektifinden Anayasa Mahkemesince değerlendirilebilmesi için bu kriter

uyarınca olaydan sonra yürütülen ceza soruşturmasında olayın gerçekleşme

koşullarının soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından

aydınlatılması, varsa üçüncü kişilerin, özellikle de kamu görevlilerinin cezai

sorumluluklarının incelenmesi gerekmektedir (Birsen

Gülünay, § 44).

33. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup

olmadığı yönünden inceleme yapabilmek için -mutlak surette gerekli olmasa da-

yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu

makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile

getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848,

17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş,

B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).

34. Bununla birlikte anılan kural mutlak değildir. Özellikle

ihlal iddiasını değerlendirme ve ihlal tespiti yapıldığında yeterli giderimi

sağlama imkânı tanıyan bir başvuru yolunun bulunmaması hâlinde başvuru

yollarının tüketilmesi kuralını uygulamak mümkün olmayacaktır. Devam eden bir

soruşturmada etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle

yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını değerlendirecek, soruşturmanın etkili

yürütülmediğinin anlaşılması hâlinde bunu sağlayacak bir başvuru yolu

bulunmamaktadır. Dolayısıyla anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının

tüketilmesi gerekmemektedir (Yasin Ağca, B.

No: 2014/13163, 11/5/2017, §

121).

35. Yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gereken bir olayla ilgili

soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapılabilmesi için -mutlak

surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması

şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi,

bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun

olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, § 76; Hüseyin Caruş, §

46).

36. Başvurucuların yetkili makamlara müracaat etmelerine rağmen

doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa, başlatılan

soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa

başvuruculardan soruşturmanın sonucunu beklemelerini istemek makul

olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular, gerekli özeni göstermeli ve

şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri, § 77). Zira

soruşturmanın etkililiğini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmamaktadır. O hâlde

anılan ihlal iddiaları yönünden başvuru yollarının tüketilmesi gerekmemektedir

(Yasin Ağca, § 121). Böyle bir

durumda başvurucular, etkili bir soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları

veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuruda

bulunmalıdır. Doğal olarak başvurucuların etkili bir soruşturma

yürütülmediğinin ne zaman farkına varmaları gerektiği her başvurunun şartlarına

bağlı olarak değerlendirilecektir (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 87;

Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, § 84).

37. Soruşturmada ilerleme sağlanacağına dair umut verici

gelişmeler ve gerçekçi varsayımlar bulunduğu ve soruşturmanın ilerlemesini

sağlayıcı tedbirler alındığı sürece başvuruculardan başvuru yollarını

tüketmeden bireysel başvuruda bulunmaları da beklenmemelidir. Ancak bu hâlde

dahi soruşturmanın daha sonra etkisizleştiğini öğrenen başvurucular, durumun

farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren süresi içinde

bireysel başvuruda bulunmalıdır (Adle Azizoğlu ve Sadat Azizoğlu, § 88; Sultani Acar, § 85).

38. Soruşturmanın etkisizliğinin fark edildiği veya fark

edilmesi gerektiği andan itibaren süresi içinde bireysel başvuru yapılmayıp

zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilmesinin beklenmesi hâlinde soruşturmaya konu olayın üzerinden geçen uzun

zaman gerçeklerin ortaya çıkmasını zorlaştıracak ve neredeyse imkânsız hâle

getirecektir. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, devletin negatif ve pozitif

yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığını inceleyemeyecek; yaşam hakkının usul

boyutu yönünden yapacağı değerlendirmede yeniden yargılamaya karar veremeyecek

ve şartları gerçekleştiğinde sadece ihlali tespit edip tazminata

hükmedebilecektir. Oysa ölüm olayının sebep ve koşulları ile sorumluların

tespitine imkân veren etkinlikte bir soruşturma yapılması ve gerektiği takdirde

sorumluların caydırıcı bir şekilde cezalandırılmaları için yeniden yargılamaya

karar verilebilmesinin benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynadığı

rolün önemi tartışmasızdır (Adle Azizoğlu ve Sadat

Azizoğlu, § 89; Sultani Acar, §

86).

39. Somut olayda öncelikle başvurucuların yakınlarının

kaybolması ile ilgili şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya

soruşturmanın etkisizliğiyle ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri

yönünde herhangi bir iddiaları bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Bilakis başvurucular, yukarıda izah edildiği üzere kendileri ve vekilleri

vasıtası ile iddia ve taleplerini dile getirme fırsatını çeşitli tarihlerde

bulabilmişlerdir.

40. Soruşturmanın etkinliğinin yeterliliği açısından somut olaya

bakıldığında ilk olarak, başvurucuların olayın soruşturulduğu ve daimî arama

kararı verildiğini beyan ettikleri dosyanın numarasını dahi vermeksizin ilgili

belgeleri bireysel başvuru formuna eklemedikleri görülmektedir. Bu nedenle

kayıp iddialarına yönelik olarak Başsavcılık tarafından ilk aşamada yapıldığı

iddia edilen soruşturma işlemlerinin değerlendirilmesi mümkün olmamıştır. Bu

itibarla başvurucuların iddiaları Başsavcılık tarafından 2008 yılında

başlatılan ve başvurucuların ihlale sebebiyet veren yargısal işlemlerin

yapıldığına dayanak gösterilen 2014/980 sayılı dosya esas alınarak

incelenecektir.

41. Somut olayda başvurucuların ikisinin de yargısal süreç

içinde ifadesine rastlanmamıştır. Anılan dosya içerisinde sadece H.P. isimli kişinin

2/1/2009 tarihli ifadesi vardır.

42. Dosyada sadece bir gizli tanığın İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığında verdiği ifadesi bulunmaktadır (§ 12). Bu kişi ifadesinde K.A.,

Y., T. ve adlı kişiler ile birlikte kaybolan şahısları yakaladıklarını, nezarethaneye

koyduklarını ve ardından İ.P. ile A.Ö.den haber

alamadıklarını beyan etmiştir.

43. Kamuoyunun gündemini meşgul eden iddialar ve haberler

üzerine Silopi çevresinde kaybolduğu iddia edilen kişilerin tamamına yönelik

olarak soruşturmayı yürüten Başsavcılıkça 9/3/2009, 10-13/3/2009 ve 19/3/2009

tarihlerinde yaptırılan ve ilgililerin iddialarında geçen çok sayıdaki kazıda

bulunan kemikler ve diğer materyaller üzerinde Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas

Dairesince yapılan incelemelerde kemik parçalarının büyükbaş hayvanlara ait

olduğu anlaşılmıştır.

44. Ayrıca, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayı

yürüttüğü dönemde Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün Başsavcılığa cevap

mahiyetindeki ve soruşturmada önemli bir belge olduğu değerlendirebilecek 14/2/2014

tarihli yazısına göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen Uzman Çavuş C.S.nin kimlik bilgileri tespit edilmiştir. Jandarma Genel

Komutanlığının, C.S.nin 19/7/1993 ile 22/8/1997

tarihleri arasında Silopi Jandarma Komutanlığında görev yaptığına dair 20/3/2013

tarihli yazısı da dosyada yer almaktadır. Söz konusu belgede 1/1/1994 ile

1/1/1996 tarihleri arasında Komutanlıkta görev yapan tüm personele dair

bilgilere de yer verilmiştir. Bu belgeye göre C.S. yazışmaların yapıldığı tarih

itibarıyla bir ilin Jandarma Komutanlığında aktif olarak görev yapmaktadır.

45. Başsavcılıkça, tüm bu hususlara rağmen, olaylarda isimleri

geçen şahısların tespitine ve ifadelerinin alınmasına yönelik olarak işlem

yapıldığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmamıştır.

46. Kaybolduğu iddia edilen şahıslarla ilgili olarak

başvurucuların vekillerinin Anayasa Mahkemesinde 2015/19212, 2015/19213,

2015/19215, 2015/19216 ve 2015/19217 sayılı dosyalarda aynı hak ihlali

iddialarına ilişkin bireysel başvuruları da bulunmaktadır. Anılan dosyaların

bir bütün olarak incelenmesinden, ihlale sebebiyet verdiği iddia edilen

kararların Başsavcılığın 2014/980 sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair

kararı ile bu karara yapılan itirazın sulh ceza hâkimliğince reddine dair

kesinleşen karar olduğunun iddia edildiği anlaşılmaktadır. Böylece

başvurucuların vekillerinin usulüne uygun vekâletler ile bu dosyaların hepsinin

yargısal süreçlerinden, yapılan iş ve işlemlerden haberdar olduğu açıkça

görülmektedir.

47. Aralarında başvurucuların vekillerinin de olduğu çok sayıda

avukat tarafından 16/7/2014 tarihinde, açıklanan bu hususlarda soruşturmanın

ilerlemesine matuf olarak yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair dilekçe

verilmiştir. Bu dilekçede, olay tarihinden itibaren geçen süreye rağmen hiçbir

gelişme olmadığı beyan edilerek gizli tanık ifadelerinde adları geçen kişilerin

ifadelerin alınması talep edilmiştir.

48. Gizli tanığın ifadesinde geçen başka şahıslarla ilgili

olarak Başsavcılık 20/1/2015 tarihinde yazılar yazmıştır. Bununla birlikte,

başvurucuların yakınlarının kaybında sorumlu olduğu değerlendirilen kişilerle

ilgili olarak bir soruşturma işlemi yapıldığına dair veriye rastlanmamıştır.

Başvurucular tarafından soruşturmanın etkili şekilde yürütülmediği iddialarını

içeren dilekçenin verildiği tarihten sonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların

yakınlarının kaybına ilişkin olmadığı, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin

başvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek ve soruşturmaya konu

olaylara ilişkin gerçekleri tespit edebilecek mahiyette bulunmadığı hususunun

özellikle vurgulanması gerekmektedir. İfadeleri alınabilen diğer şüpheliler ise

tüm suçlamaları reddetmiş ve başvurucuların yakınlarının kaybolmalarına dair

herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.

49. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca resen başlatılan ve o

bölgede kaybolan şahıslarla ilgili olan 2014/980 sayılı soruşturma dosyası

üzerinden gizli tanık ifadelerine dayanılarak mezar açma, tanık ifadeleri alma,

şüpheli olduğu değerlendirilen bazı kişilerin ifadelerine başvurma gibi bazı

işlemlerin yapıldığı açıktır. Bununla birlikte, Başsavcılık tarafından,

başvurucuların yakınlarının kaybolması ile ilgili olarak ifadelerde adları

geçen ve kimlikleri tespit edilen isimler hakkında sonuç doğuracak nitelikte

işlemler yapılmamış ve soruşturmanın ilerlemesini sağlayıcı diğer tedbirler

alınmamıştır.

50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

51. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının

tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten

itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.”

52. Sonuç olarak 16/7/2014 tarihli dilekçeye göre de

soruşturmanın etkisiz yürütüldüğünün farkında oldukları açık olan ve

şikâyetlerini yetkili makamlara iletmede veya soruşturmanın etkisizliğiyle

ilgili bireysel başvuru yapmada güçlük çektikleri yönünde herhangi bir

iddiaları bulunmayan başvurucuların etkisiz olduğu çok uzun bir zamandır açık

olan soruşturmanın sonuçlanmasını beklemelerinin gerekmediği dikkate

alındığında, bireysel başvuruların kabul edilmeye başlandığı 23/9/2012

tarihinden sonra makul kabul edilemeyecek bir süre sonra, 10/12/2015 tarihinde

yaptıkları başvurunun süresinde yapılmış olarak kabul edilemeyeceği sonucuna

ulaşmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik

şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuruculardan Leyla Padır'ın eşi

İ.P. ile Delali Özdemir'in oğlu A.Ö. 6/6/1994

tarihinde gözaltına alındıktan sonra bir daha kendilerinden haber

alınamamıştır. İlgili Başsavcılık tarafından başlatılan ilk soruşturmada başka

bir soruşturma kapsamında ifadesi alınan bir gizli tanık başvurucuların yakınlarının

Silopi İlçe Jandarma Komutanlığı nezarethanesine alındıklarını, bir gün sonra

ise bu şahısların kaybolduğunu duyduğunu ve bu şahısların C. isimli komutanın

talimatı ile infaz edildiğini düşündüğünü beyan etmiştir. Kayıp İ.P.nin oğlu olan H.P. konuyla ilgili olarak 2008/3151

sayılı soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde olay tarihinde babası ve amcası

A.Ö. ile kendisinin de gözaltına alındığını, bir gece nezarethanede kaldığını,

sabah olunca kendisinin salıverildiğini ancak babası ve amcasının serbest bırakılmadığını,

o tarihten sonra ise babası ve amcasını bir daha görmediğini ifade etmiştir.

2. Başvurucular, olay meydana geldikten sonra ilgili makamlar

nezdinde gerekli çabaları göstermeye başlamışlardır. Nitekim 20/06/1994

tarihinde kayıp İ.P.’nin annesi Silopi Cumhuriyet

Başsavcılığına müracaatta bulunmuş bu müracaata ilişkin olarak açılan dosya

Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/06/1998 tarihinde yetkisizlik kararı

verilerek Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca

30/03/2001 tarihinde şahısların gözaltında kaybolması iddiası ile ilgili ek

takipsizlik kararı verilmiştir. Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıkları

arasındaki yetki sorunu yaklaşık üç (3) yılda çözümlenmiştir.

3. 2008 yılında açılan yeni soruşturmada da Silopi ve Diyarbakır

Cumhuriyet Başsavcılıkları arasında yetkili soruşturma makamının neresi

olduğunun tespit edilmesi hususunda ortaya çıkan yetki sorunu da ancak altı (6)

yılda çözümlenebilmiş ve nihayetinde Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca o

bölgede yaşandığı belirtilen zorla kaybedilme veya infaz edilmeye ilişkin

olarak 2014/980 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatılmıştır.

4. Bu soruşturma kapsamında 20/6/2015 tarihinde, gizli tanık

beyanlarını doğrulayacak mahiyette kesin ve inandırıcı herhangi bir delil

bulunmaması nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve 30/6/2015

tarihinde de yeni bir daimî arama kararı verilmiştir.

5. Başvurucuların bu karara yapmış oldukları itiraz, Cizre Sulh

Ceza Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Bunun üzerine

başvurucular 10/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

6. Somut olayda başvurucuların yakınlarının fiziksel

varlıklarına neredeyse 25 yıldır ulaşılamamasını ve olayın gerçekleştiği yer,

dönem ve koşulları dikkate aldığımızda başvurucuların yakınlarının doğal

olmayan bir şekilde ölmüş oldukları sonucuna rahatlıkla ulaşabiliriz. AİHM

içtihadına göre de, aradan uzun bir zaman geçmesine rağmen devletin, alıkonulan

bir kişinin daha sonra akıbetinin ne olduğu hakkında güvenilir bir delil veya

açıklama sunmadığı durumlarda kişinin ikrar edilmeyen bu alıkonma sonucunda

öldüğünü kabul etmek gerekir. Alıkonulan kişiden haber alınmaksızın geçen

zamanın uzaması da bu hükmü kuvvetlendirmektedir.

7. Ağır insan hakları ihlalleri iddiaları söz konusu olduğunda

zamanaşımı ve süreaşımı gibi hukuk güvenliği açısından önemli olan ilkelerin

esnek yorumlanması gerektiği hususunda uluslararası insan hakları belgelerinde,

BM organlarının karar ve genel yorumlarında ve bölgesel insan hakları

mahkemelerinin kararlarında genel olarak bir uzlaşının sağlandığını

söyleyebiliriz.1

8. Resmi olarak gözaltına alınmayan ama zorla alıkonulup,

fiziksel varlığına uzun bir süre boyunca ulaşılamayan kişilerin durumu uluslararası

insan hakları hukukunda ağır insan hakları ihlallerinden biri olan zorla

kaybetme olarak tanımlanmaktadır. Uluslararası insan hakları alanında konumuzla

ilgili en önemli düzenlemeler 2006 tarihli BM Herkesin Zorla Kaybetmelere Karşı

Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşmede bulunmaktadır. Ağır insan hakları

ihlallerinden zorla kaybetmelere ilişkin olan bu Sözleşmeye Türkiye henüz taraf

olmamıştır. BM Sözleşmesi zorla kaybetmeyi “kişilerin,

Devlet adına görev yapan veya Devletin yetkilendirmesi, desteği veya bilgisi

dâhilinde hareket eden kişiler veya gruplar tarafından kaçırılması, gözaltına

alınması, tutulması veya başka herhangi bir biçimde özgürlüğünden yoksun

bırakılmasını takiben, kaybolan kişinin özgürlüğünden yoksun bırakıldığının

veya bulunduğu yerin ya da akıbetinin gizlendiğinin reddedilmesini ve böylece

hukukun koruması dışında bırakılmasını” şeklinde tanımlamaktadır.2

9. Bu Sözleşmenin 8. maddesinin 1. Fıkrasının (b) Bendinde yer

alan ve bir zorla kaybetme olayı meydana geldiğinde, bu eylemin süreklilik

taşıyan niteliği de göz önünde bulundurularak, zamanaşımı süresinin eylem sona

erdikten sonra başlayacağı hükmü, somut başvurumuz bağlamında süreaşımı

meselesinde bize yol gösterici olabilir.

10. Zorla kaybetmelerle ilgili BM Zorla Kaybetmeler Çalışma

Grubu, Süreklilik Taşıyan bir Suç Olarak Zorla Kaybetme başlıklı Genel

Yorumunda, zorla kaybetmenin süreklilik taşıyan bir fiil olmasından dolayı

zamanaşımı süresinin fiilin tamamlandığı andan itibaren işletilmeye başlaması

gerektiğini belirtmiştir.3

11. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından hazırlanan Ağır

İnsan Hakları Bakımından Cezasızlığın Sona Erdirilmesine Yönelik Rehber

İlkelere göre “devletler, ağır insan hakları ihlallerinin soruşturulmasını ve

fail olduğu iddia edilen kişiler hakkında kovuşturma yapılmasını olabildiğince

desteklemelidir. Soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin meşru kısıtlamalar ve

sınırlamalar, amaca uygun olarak asgari seviyede uygulanmalıdır.” 4

12. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi de 2005 yılında aldığı

1463 sayılı kararında ağır insan hakları ihlallerinden biri olan zorla

kaybetmeyle ilgili olarak, mağdurun akıbeti ve bu bağlamdaki hakikatler

aydınlatılıncaya kadar zorla kaybetme ilgili zamanaşımının işlemeyeceğini

belirtmektedir.5

1

13. Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesine göre ağır insan

hakları ihlalleri meydana geldiğinde zamanaşımı kurallarının ve faillerin

sorumluluğunu ortadan kaldırmaya yönelik getirilen diğer tüm tedbirler ağır

insan hakları ihlalleri faillerine cezasızlık zırhı tanımaktadır.6

14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 2. maddesinde

güvence altına alınan yaşam hakkını uluslararası insan hakları hiyerarşisinde

‘en üstün hak’ olarak kabul eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre

zamanaşımı kuralları devletlerin etkili soruşturma ve cezalandırma

yükümlülüğünü yerine getirilmesini engelleyecek şekilde yorumlanmamalıdır. 7

15. Zorla kaybetme fiilini devam eden ve süregiden bir durum

olarak nitelendiren AİHM’ye göre böyle durumların olduğu davalarda, Mahkeme

için geçerli olan altı aylık başvuru süresi genellikle bu durum sona erdiğinde

gerçek anlamda işlemeye başlar. 8

16. AİHM, devlet görevlileri eliyle kaybetme iddiaları

bakımından başvurucunun, kayıp kişinin devlet görevlileri tarafından

tutulduğunu, dolayısıyla kişinin yetkililerin denetimi altına girdiğini ilk

bakışta (prima facie) ikna

edici delillerle ileri sürmesinin yeterli olduğuna karar vermiştir. Bu deliller

çoğu kez birbiriyle örtüşen birden fazla tanık ifadesi şeklindedir.9

9

17. Uluslararası insan hakları denetim organları, zorla kaybetme

mağduru kişinin yakınlarının yaşadığı acı, ıstırap ve süregiden bekleyişin,

kaybetme olgusundan bağımsız bir temel insan hakkı ihlali olduğuna karar

vermişlerdir. Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi (AmİHM)

zorla kaybetmeyi konu alan bir başvuruda “kayıp bir kişi hakkındaki hakikatten

sürekli biçimde mahrum bırakılma, zalimane, insanlık dışı ve aşağılayıcı

muamele oluşturur” sonucuna ulaşmıştır.10 0

18. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi bu alandaki ilk

kararı olan Quinteros

v. Uruguay kararında, başvurucu annenin kızının kaybedilmesi

nedeniyle maruz kaldığı ıstırap ve üzüntünün ve kızının akıbetine ve nerede

olduğuna ilişkin devam eden belirsizliğin, kaybetme olgusundan bağımsız olarak,

doğrudan doğruya annenin haklarını ihlal ettiğini ve insanlık dışı muamele

oluşturduğunu kabul etmiştir. 11

19. “Meydana gelen ağır insan hakları ihlallerin nedenleri,

olguları ve koşullarıyla ilgili, faillerin ve teşvik edenlerin kimlikleri de

dâhil olmak üzere tam ve eksiksiz şekilde hakikate ulaşma hakkı” olarak

tanımlanan “hakikat hakkı” da somut başvuru açısından önem taşımaktadır. AİHM

de mağdur yakınlarınınhakikatibilmehaklarına,Sözleşmenin2. ve 3. madde

kapsamında devletin etkili soruşturma yükümlülüğü ile 3. maddede korunan

insanlık dışı muamele yasağı temelinde korumaktadır. Zorla kaybetmenin devam

eden ihlal niteliği ve bu suç bakımından zamanaşımı hükümlerinin farklı

yorumlanması ilkesinin esas amaçlarından biri, mağdur yakınlarının hakikati

bilme hakkını güvenceye almaktır.

20. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasına göre “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve

geliştirme hakkına sahiptir.” Aynı maddenin üçüncü fıkrasında da “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan

haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”

hükmü yer almaktadır.

21. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasında

“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği

tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren

otuz gün içinde yapılması gerekir” düzenlemesi bulunmaktadır.

22. Bireysel başvuruların kanunda ifade edilen süre zarfında

yapılması gerektiği hususunda bir şüphe bulunmamaktadır. Burada çözülmesi

gereken ön sorun zorla kaybedilme şeklinde tanımlanması gereken ağır bir insan

hakkı ihlali iddiası söz konusu olduğunda süre sınırlamasının ne kadar

esnetilebileceği veya ne kadar şekilci ve katı bir şekilde uygulanabileceği

noktasında düğümlenmektedir.

23. Yukarıda özetlediğimiz uluslararası insan hakları

mahkemeleri içtihadı ve uluslararası insan hakları hukuku belgeleri zorla

kaybetmeyi, süreklilik taşıyan bir hak ihlali olarak değerlendirdiğinden bu

eyleminin kaybetme olgusuna ilişkin şartlar ortaya çıkana, kadar devam ettiğini

ve zamanaşımı sürelerinin eylem tamamlandığında işletilmeye başlaması

gerektiğini ısrarla vurgulamaktadır.

24. Strazburg Mahkemesi ilke olarak, başvurucuların

soruşturmanın etkili olmadığını fark eder etmez veya fark etmesi gerekir

gerekmez bireysel başvuruda bulunması gerektiğine işaret etmektedir.

25. AİHM, başvurucunun hiçbir soruşturma başlatılmamış

olduğunun, soruşturmanın hareketsiz kaldığının veya etkili bir şekilde

yürütülmediğinin farkında olur olmaz ya da olması gerektiğinde, ayrıca bu

olasılıkların “her birinde gelecekte etkili bir soruşturma yürütülmesine dair

yakın ve gerçekçi bir beklenti bulunmadığında” aşırı veya nedensiz yere geciken

bireysel başvuruları altı aylık başvuru süresinin geçmiş olması sebebiyle

reddetmiştir. 13

26. Buna karşılık AİHM’e göre bireysel

başvuruyu süresi içinde yapma konusunda ortaya çıkan gecikme başvuru konusu

olayın ve ihlal edildiği iddia edilen insan haklarının niteliğine bağlı olarak

önemli olgusal veya hukuki meseleleri açığa çıkarabilecek gelişmeleri

başvurucunun beklemesinin makul olduğu hallerde başvurunun kabul

edilebilirliğini etkilemez.14

27. AİHM, ölen kişinin yakınları ile yetkili makamlar arasında

şikâyetlere ilişkin anlamlı birtakım temaslar olduğu ve bilgi talepleri yahut

soruşturma tedbirlerinde ilerleme sağlanacağına dair bazı emareler veya

gerçekçi ihtimaller bulunduğu sürece başvurucularda haksız gecikme düşüncesinin

genelde uyanmayacağını vurgulamıştır. Buna karşılık AİHM’e

göre bu durumlarda dahi aradan bir süre geçtikten sonra ve araştırma

faaliyetleri önemli derecede ağır işlerse veya kesintiye uğrarsa ölen kişinin

yakınlarının etkili bir soruşturma yürütülmediği ve yürütülmeyeceğinin farkına

varmış olmaları gerekmektedir.15

28. Strazburg Mahkemesi, başvurucularca etkili bir ceza

soruşturmasının bulunmadığının farkında olunduğu ya da olunması gerektiği

durumdan sonra “yeni bir delil veya bilgi” şeklinde önemli gelişmelerin yaşanma

olasılığının ortaya çıktığı durumlarda başvurunun süre aşımı nedeniyle

reddedilmesinin aşırı kuralcılık anlamına geleceğine dikkat çekmektedir.16

29. AİHM, süreye ilişkin kabul edilebilirlik kriterinin yerine

getirilip getirilmediğini incelerken başvuruya konu olayın kendine özgü

koşullarını, bu koşullara göre başvurucu tarafından soruşturmaya gösterilen

ilgi ve özenin derecesini ve ulusal düzeyde yürütülen soruşturmanın

yeterliliğini göz önüne almaktadır.17

30. Anayasa Mahkemesi de başvurucuların yetkili makamlara

müracaat etmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma

başlatılmamışsa, başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa veya soruşturma artık

etkisiz bir hâl almışsa başvurucuların soruşturmanın sonucunu beklemelerini bir

koşul aramamaktadır. Mahkeme böyle durumlarda başvurucuların gerekli özeni

göstererek, şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine

sunabilmelerini beklemektedir (Bkz. AYM kararı § 11).

31. Çoğunluk, başvurucular vekillerinin 16/7/2014 tarihinde

verdikleri dilekçelerle, kaybolduğu iddia edilen başka şahısların akrabalarını

temsilen soruşturmanın etkisiz olduğunu açıkça ifade ettiklerini ve bu

dilekçenin verilmesinden sonra yakınlarının kaybolmasına dair başvurucuların

soruşturmanın ilerleyeceğine dair umut doğuran herhangi bir etkin soruşturma

işleminin yapılmadığını kabul etmektedir (AYM Kararı § 47, 52).

32. Bununla beraber, anılan dilekçeden sonra birtakım işlemler

yetkili makamlarca gerçekleştirilmiştir (AYM Kararı §§ 48-9). Çoğunluk, bu

işlemlerin doğrudan somut başvuruyla ilgili olmadığı gerekçesiyle

“başvurucuların beklentilerini yeniden canlandırabilecek, soruşturmaya konu

olaylara ilişkin gerçekleri tespit edebilecek işlem mahiyetinde bulunmadığı”

hususuna dikkat çekmektedir (§ 48). Çoğunluk, başvurunun 23/9/2012 tarihinden

itibaren yasal süresi içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra

10/12/2015 tarihinde yapılması nedeniyle süre aşımı nedeniyle kabul edilemez

olduğu sonucuna ulaşmıştır.

33. Başvurucuların öne sürdükleri ihlal iddialarıyla ilgili olarak

bireysel başvuru yaparken gerekli özeni gösterme yükümlülüğü taşıdıkları

açıktır.

34. Somut başvuruda başvurucuların yakınlarının devlet

görevlileri tarafından alıkonulduğunun birden fazla tanık (gizli tanık ve

kayıplardan birinin oğlu) tarafından ifadelerinde belirtilmesi olayın ilk

bakışta (prima facie) zorla

kaybetme neticesinde gerçekleşen bir ölüm olduğunu bize göstermektedir.

35. Zorla kaybedilme neticesinde ölüm gibi vahim bir ağır insan

hakkı ihlali iddiasıyla ilgili iki ayrı soruşturmada toplamda tam dokuz (9)

yıllık bir süre Cumhuriyet Başsavcılıklarının kimin yetkili olduğu hususundaki

anlaşmazlıklarıyla geçmiştir.

36. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayı yürüttüğü

dönemde Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün cevap mahiyetindeki ve soruşturmada

önemli bir belge olduğu değerlendirebilecek 14/2/2014 tarihli yazısı

Başsavcılığa ulaşmıştır. Bu yazıya göre gizli tanığın ifadesinde adı geçen

Uzman Çavuş C.nin kimlik bilgileri tespit edilmiştir.

Ayrıca adı geçen kişinin 19/7/1993 ile 22/8/1997 tarihleri arasında Silopi

Jandarma Komutanlığında görev yaptığına dair Jandarma Genel Komutanlığının

20/3/2013 tarihli yazısı da dosyada yer almaktadır. Söz konusu belgede ayrıca

1/1/1994 ile 1/1/1996 tarihleri arasında ilgili Komutanlıkta görev yapan tüm

personele dair bilgilere de yer verilmiştir. Dolayısıyla olayla ilgili olarak

önemli yeni gelişmelerin ortaya çıkması neticesinde soruşturmanın

ilerleyebileceği hususunda başvurucuların meşru ve makul bir beklenti içinde

girmiş olduklarını söyleyebiliriz.

37. Aralarında başvurucular vekilinin de olduğu çok sayıda

avukat tarafından 16/7/2014 tarihinde, soruşturmanın ilerlemesine matuf olarak

yapılan işlemlerin etkisiz olduğuna dair dilekçe verilmesinden sonra gizli

tanıkların ifadesinde geçen diğer şüphelilerin ifadelerinin alınmasına dair

yazılar ilgili Başsavcılıklara 20/1/2015 tarihinde yazılmıştır. Dilekçeden

sonra yapılan bu işlemlerin başvurucuların yakınlarının kaybına ilişkin

olmadığı, bu nedenle de bu açıdan bu işlemlerin başvurucuların beklentilerini

yeniden canlandırabilecek, soruşturmaya konu olaylara ilişkin gerçekleri tespit

edebilecek işlem mahiyetinde bulunmadığını iddiası ancak nihai karar merci olan

Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin itirazı reddetmesinden sonra kabul edilebilir. Bu itirazın

Cizre Sulh Ceza Hâkimliğince sonuçlandığı tarihe kadar soruşturmanın etkili

olabileceği yönünde başvurucuların son ana kadar umut verici gelişmeler ve

gerçekçi varsayımlar dâhilinde ümit taşıdıklarını, meşru ve makul bir beklenti

içinde olduklarını söylemek mümkündür. Başvurucular Cizre Sulh Ceza

Hâkimliğinin 2/11/2015 tarihli kararından haberdar olduktan sonra vakit

geçirmeden kanaatimce yasal süresi içinde başvurularını yapmıştır.

38. Kabul edilebilirlik hususunda başka bir sorunun bulunmadığı

başvuruyu esas yönünden incelediğimizde başvurucuların, gizli tanık

ifadelerinden hareketle kayıp kişilerin devlet görevlileri tarafından

alıkoyulduğunu, dolayısıyla yetkililerin denetimi altına girdiğini ilk bakışta

(prima facia) ikna edici bir şekilde ileri

sürdüğünü kabul etmek gerekir. Zorla kaybedilen iki yurttaşın akıbeti hakkında

devlet tatmin edici bir açıklama yapamamış, olayı çok uzun bir süreye yayarak

etkili soruşturma yükümlülüğünü de yerine getirmemiştir.

39. Bu nedenle başvuruya konu olan kişilerin devlet denetimi

altındayken öldüklerinin ve bu durumun etkili bir şekilde soruşturulmadığının,

adeta savsaklandığının kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla Anayasanın 17.

maddesinin birinci fıkrasında korunan yaşama hakkının hem usul hem de maddi

yönden ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

40. Zorla kaybetme anlık suçlar gibi “bir anda olmuş ve sona

ermiş” bir fiil olmayıp devam eden bir duruma işaret etmektedir. Başvurucuların

yakınlarının akıbetleriyle ilgili hakikatten mahrum bırakılmaları nedeniyle çok

uzun bir süredir belirsizlik, acı, keder, elem ve ıstırabın içinde

bulunduklarının kabulü gerekir. Bu durum insanlık dışı muamele oluşturduğundan

Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası da ihlal edilmiştir.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Hasan SARAÇ

Başvurucular

:

1. Leyla PADIR

2. Delali

ÖZDEMİR

Vekilleri

:

Av. Abdullah FINDIK- Av. Abdulaziz TOKAY

Av. Hüsnü KAPLAN-Av. Kamil ÖZDEMİR

1Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.

Başak Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, Ağır İnsan Hakları İhlallerinde

Zamanaşımı: Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme, Anayasa Mahkemesine sunulan Amicus Curiae Görüşü,

4 Nisan 2017;

https://hakikatadalethafiza.org/wp-content/uploads/2017/11/Bas%CC%A7ak-

C%CC%A7al%C4%B1-Amicus-Curiae-TR.pdf. (erişim tarihi, 9 Temmuz

2019); Hülya Dinçer, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruve

Zorla Kaybetmeler, Anayasa Mahkemesine sunulan Amicus Curiae Görüşü 4 Nisan 2017;

https://hakikatadalethafiza.org/wp-content/uploads/2017/11/AYM-Amicus_Hu%CC%88lya-Dinc%CC%A7er-Osman-Dog%CC%86ru-SON-TR.pdf

(erişim tarihi 9 Temmuz 2019).

2BM Genel Kurulu, Herkesin Zorla

Kaybetmelere Karşı Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşme,

E/CN.4/2005/WG.22/WP.1/Rev.4, 20.12.2006, 2. madde aktaran Dinçer, s.3.

3BM Zorla Kaybetmeler Çalışma Grubu,

Süreklilik Taşıyan bir Suç Olarak Zorla Kaybetme Genel Yorumu, aktaran Çalı ve

Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.12.

4Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, “Ağır

İnsan Hakları İhlalleri Bakımından Cezasızlığın Sona Erdirilmesine Yönelik

Rehber İlkeler”, 30 Mart 2011, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi,

s.9.

5Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi,

“Zorla Kaybetmeler”, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.9.

6Amerikalılar Arası İnsan Hakları

Mahkemesi, Barrios Altos/Peru,

14 Mart 2001, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkez, s.13.

7Streletz, Kessler

ve Krenz/Almanya, B. No. 340044/96, 35532/97,

44801/98, 22 Mart 2001, § 87, aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi,

s.14.

8Loizidou/Türkiye, B.No.

15318/89 18/121996;Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90,

16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve

16073/90, 18/9/2009, § 159.

9Umarovy/Rusya, B.No.

2546/08, 2012 aktaran Dinçer, s.7.

10AmİHM, Bamaca Velasquez v. Guatemala, para. 164, aktaran Dinçer, s. 24.

11BM İnsan Hakları Komitesi, Maria del Carmen Almeida de Quinteros/Uruguay, No. 107/1981, para. 14, aktaran Dinçer, Ibid. 23.

12BM İnsan Hakları Komisyonu, Bağımsız

Uzman Diane Orentlicher,

“Cezasızlıkla Mücadele Yoluyla İnsan Haklarının Teşvik Edilmesi ve Korunmasına

İlişkin Güncellenmiş Prensipler” E/CN.4/2005/102/Add.1, 08 Şubat 2005, 2.

Prensip aktaran Çalı ve Hakikat Adalet Hafıza Merkezi, s.6.

13Narin/Türkiye, B. No: 18907 /02,

15/12/2009 § 51; Aydınlar ve diğerleri Türkiye (k.k.),

B. No: 3575/05, 9/3/2010; Atallah/Fransa (k.k.), B. No: 51987/07, 30/8/2011.

14 El-Masri/The Former Yugoslav Republic of Macedonia, B.No. 39630/09, § 142.

15Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B.

No: 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90,

16072/90 ve 16073/90, 18/9/2009, § 165. 16Brecknell Birleşik Krallık, B. No: 32457/04, 27/11/2007, § 69, 71. 17Narin/Türkiye, B. No. 18907/02 § 43. Başkan Engin YILDIRIM