Edip Üngür Başvurusu (B. No: 2021/61692)

I. BAŞVURUNUN

ÖZETİ

1. Başvuru, ceza davasında sanığın tanık dinletme

talebinin reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu 1964 doğumlu olup bireysel başvuruya konu

olayların geçtiği tarihte Diyarbakır'da ikamet etmektedir.

3. Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Muhabere

Elektronik Şube Müdürlüğüne kimliği belirsiz bir kişi tarafından 22/1/2020

tarihinde saat 20.45 civarında "PKK Diyarbakır Kayapınar Ağabey kolay

gelsin Edip Üngür adında biri var sürekli Irak'a gidip geliyor. Türk diplomat

Osman Köse'yi şehit eden Mazlum Dağ'ın adamıdır. PKK adına çalışır, Kandil ile

görüşür, Kuzey Irak'taki PKK'lılar ile çalışıyor, sürekli onlara bilgi ve

malzeme taşıyor, yakın zamanda Türkiye'ye gelmiştir, tekrar kaçmadan yakalayın

bunu çok tehlikeli biridir, başkalarının canı yanmasın Kayapınar'da [...]

blokta oturuyor ağabey adım gizli kalsın" şeklinde internet üzerinden

ihbarda bulunulması üzerine Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık)

başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

4. Başsavcılığın gecikmesinde sakıncalı hâlin olduğu

gerekçesiyle başvurucunun ikametinde arama yapılması için verdiği yazılı arama

emri doğrultusunda, başvurucunun ihbarda belirtilen ikametinde yapılan arama

sonucunda; cep telefonları, SIM kartlar, kaset, CD'ler, harici bellekler ile

farklı sulh ceza hâkimlikleri tarafından toplatılmasına karar verildiği belirtilen

"Ölüm Lobisi Batı Irak'ı Nasıl Silahlandırdı?", "Halkı

Savunmak", "Öcalan'ın Moskova Günleri - Gülnar ve Öcalan",

"Kongra-Gel Kürdaistan Halk Kongresi Demokratik Kuruluş Belgeleri",

"Öcalan'ın İmralı Günleri" adlı kitaplar ele geçirilmiştir.

Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 23/1/2020 tarihinde elkoyma işleminin

4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 127. maddesi

uyarınca onaylanmasına ve el konulan dijital materyaller üzerinde aynı Kanun'un

134. maddesi uyarınca arama ve kopya çıkarma işlemleriyle kayıtların çözülerek

metin hâline getirilmesine karar vermiştir.

5. El konulan dijital materyaller üzerinde yapılan

incelemeler sonucunda düzenlenen raporlarda bu materyallerin içerikleriyle

ilgili şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Bir hafıza kartı içerisinde;

(1) PKK silahlı terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın

fotoğrafları ile örgütün sözde bayrağının asılı olduğu yerde örgüt

mensuplarının halay çektikleri, uzun namlulu silahla halay çeken bir örgüt

mensubunun da bulunduğu video,

(2) Başvurucunun örgüt mensubu kişilerle samimi olarak

çektirdiği fotoğrafların, örgütün sözde bayrağının simgesi ile Abdullah

Öcalan'ın fotoğrafının basılı olduğu rozetleri içeren ve örgütün kırsalda HPG

(Halk Savunma Güçleri) ile YPJ (Kadın Savunma Birlikleri) adı altında silahlı

faaliyet gösteren örgüt mensuplarına ait resim dosyaları,

(3) Örgütün kurucularından M.K. adlı örgüt mensubuna

ithaf edilmiş, örgütün sözde merkez karargâhlarından olan ve Kandil Bölgesi'nde

bulunan sözde şehitlik olarak değerlendirilen yerde örgüt mensupları tarafından

çekilmiş fotoğraflar,

(4) Örgütün sözde merkez karargâhlarından olduğu

değerlendirilen yerde örgüt mensupları tarafından çekilen fotoğraf,

(5) Başvurucunun örgüt mensuplarına ait olduğu değerlendirilen

yerde bulunduğu ve örgüt ideolojisinde yayın yapan [...] TV adlı televizyon

kanalını izlediklerine dair fotoğraf,

(6) Üç adet “Savaşçılarımız çok harikaydı, biz

Kürtlerin savaşçılarıydı. Güzel kızlarımız halkın devrimcileriydi. Özgürlük

yolunda arkadaşlar canlarını verdi başkaldırı yolunda şehitler canlarını verdi.”,

“İçim acıyor kahramanlar için, İçim acıyor şehitler için, Ben kırıldım

parçalandım anneler için” ve “Harun aslanlar gibiydi gerillanın komutanı

idi düşmana korku veriyordu” şeklinde örgütü öven sözlerin geçtiği örgütsel

nitelikte şarkıları içeren ses dosyaları,

ii. Diğer hafıza kartı içinde, önceki karttaki 58 adet

resim dosyasıyla içeriği aynı olmakla birlikte farklı ibarelerle adlandırılan

dijital veri,

iii. Söz konusu harici belleklerden birinde, başvurucunun

PKK/KCK terör örgütü mensubu olan kişilerle birlikte çekilmiş fotoğraflarla

diğer örgütsel nitelikte fotoğraflar,

iv. İki CD'de sırasıyla "Parça 1, 3, 5 ve 11"

şeklinde adlandırılan ve örgütü övücü nitelikte sözler içeren Kürtçe şarkılar

bulunduğu tespit edilmiştir.

v. Başvurucunun kullandığı telefonun rehber kayıtlarında

yapılan incelemede; rehbere farklı adlarla kaydedilen dokuz kişinin haklarında

önceden silahlı terör örgütü üyeliği suçundan adli işlem yapılan veya bu suçtan

adli makamlar tarafından aranmakta olan, gerçekte ve örgüt içinde kullandıkları

kod adları tespit edilen ve bazıları da örgüt adına Irak'ta ve Kandil'de

faaliyet gösterdiği belirlenen örgüt mensupları oldukları değerlendirilmiştir.

6. Başvurucu soruşturma evresinde alınan savunmalarında;

i. PKK/KCK silahlı terör örgütü ile ilişkisi olmadığını

ve örgüt mensuplarını da tanımadığını, mesleği gereği 2005 yılından itibaren

hukuka uygun yollardan Irak'a gidip gelmekte olduğunu, orada işi gereği diyalog

kurduğu kişilerin de örgüt mensubu olup olmadıklarını bilmediğini,

ii. İhbarda adı geçen Mazlum Dağ adlı kişiyi

tanımadığını, Irak'a gittiği zamanlarda da örgütün kamplarına ve Kandil

bölgesine gitmediğini, Irak'ta genellikle Erbil, Dohok ve Zaho şehirlerine

gittiğini,

iii. 2013 ya da 2014 yılında Irak'ta çalıştığı dönemde

oradaki HDP binasından bir grubun gelip kendisini nevruz kutlamalarına

götüreceklerini söylediğini, oradaki işçileri otobüse bindirip Ranya olarak

adlandırılan bir yere götürdüklerini, oranın PKK kampı olduğunu bilmediğini,

ele geçirilen fotoğrafları kimin çektiğini bilmediğini, fotoğraflarda yer alan

kişileri de tanımadığını, kendisinin bu fotoğraflarda yer aldığını,

fotoğraflardaki diğer bazı kişileri de nevruz kutlamalarında gördüğünü ve bu

kişilerin kendilerini Erbil'de esnaf olarak ya da başka mesleklerde çalışan

kişiler olarak tanıttıklarını,

iv. Ranya'ya götürülecekleri söylenen yerin Kandil

olduğunu bilmediğini, nevruz kutlamasına giderlerken mezarlık olan bir yerde

durduklarını, otobüsten inen kişilerin orada halay çektiğini, kendisinin de bu

mezarlığa gittiğini, otobüste indikleri sırada bazı kişilerin çocuklarının bu

mezarlıkta olduğunu söylediklerini,

v. Uzun yola gittiği zamanlarda dinlemek için farklı

dillerde şarkıları internetten indirdiğini, bu şarkıları da kulağa hoş geldiği

için dinlediğini, bu şarkıların içeriğinin örgütü övme amaçlı olduğunu

bilmediğini, evinde ele geçirilen kitapların kendisine ait olduğunu, kitapları

aldığı zaman bunlar hakkında toplatma kararı olmadığını, bu kitapları ofis olarak

adlandırılan yerdeki bir kitapçıdan, araştırma yapmayı sevdiği ve sağlık

sorunları yaşadığı dönemde can sıkıntısını gidermek için aldığını,

vi. Son olarak C. adlı bir inşaat firmasında çalıştığını,

bu firmanın Kuzey Irak yönetimi olan Barzani ailesinin askerî işlerini yapan

bir firma olduğunu, çalıştığı yerde örgütle ilişkisi olan kişilerin işe

alınmadığını, bu konuda sıkı istihbarat çalışması yapıldığını söylemiştir.

7. Başsavcılık soruşturmanın tamamlanması üzerine

başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması

talebiyle 13/2/2020 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede,

başvurucunun ikametinde yapılan arama sonucunda ele geçirilen kitaplar ile

dijital materyallerde yapılan incelemeler sonucu tespit edilen veriler

doğrultusunda başvurucunun atılı suçu işlediği sonucuna ulaşılmıştır.

8. Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yapılan

yargılama üç celsede tamamlanmıştır. Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğünden

Mahkemeye gönderilen yazıda, başvurucunun 3/11/2019 tarihinde Diyarbakır

Havalimanı üzerinden yurt dışına çıkış yaptığı, 20/1/2020 tarihinde de Şırnak

Habur Hudut Kapısını kullanarak yeniden Türkiye'ye giriş yaptığı

belirtilmiştir.

9. Başvurucu müdafii Mahkemeye sunduğu 23/3/2020 tarihli

dilekçe ekinde, başvurucunun karakolda 22/1/2020 tarihinde şikâyetçi sıfatıyla

verdiği ifadenin bir suretini sunmuştur. Söz konusu ifade tutanağına göre

başvurucu;

i. Yaklaşık 10 yıldır Erbil'de kalıp işleri yaptığını,

yeğeni A.Ü.nün kendisinin yanında çalıştığını, üç ay önce akrabalarının

kendisini telefonla arayıp A.Ü.nün kolluk tarafından arandığını söylediklerini,

bunun üzerine 27/10/2019 tarihinde onu alıp uçakla teslim etmek üzere

Diyarbakır'a getirdiğini, geldiklerinde polislerin A.Ü.yü alıp götürdüğünü, A.Ü.nün

açık ceza infaz kurumuna girip 4-5 gün sonra da çıktığını,

ii. Yeğeni çıktıktan 1-2 gün sonra kendisinin tek başına

yeniden Erbil'e gitmek üzere havalimanına gittiğini, işlemleri yapılırken

pasaportuna bakan bir görevlinin kendisini alıp bir odaya götürdüğünü, odada

dört kişinin olduğunu, bu kişilerin kendisiyle yaptıkları görüşmede

gösterdikleri fotoğraflardaki kişileri tanıyıp tanımadığını sorduklarını,

tanımadığını söyleyince kendisine kızarak fotoğraflardakilerden birinin şehit

edilen konsolosluk görevlisi, diğerinin de onu şehit eden terörist olduğunu

söylediklerini, bu kişilerin polis olduğunu anladığını, onların da kendisine

Ankara'dan bu soruları kendisine sormak için geldiklerini söyleyip bilgi

vermesini istediklerini, görevlilere kendisinin Erbil'de Barzanilerin

konutlarını yaptığını ve bu kişileri tanımadığını söyleyince kendisini odadan

çıkardıklarını,

iii. Uçağa bineceği yere geldiğinde odadaki kişilerden

ikisinin yeniden yanına gelip fotoğrafını çektiklerini, sonra kendisinin

Erbil'e gittiğini 20/1/2020 tarihinde Habur'dan Türkiye'ye giriş yaptığını,

22/1/2020 tarihinde evinde olduğu sırada cep telefonundan arayan kişinin

kendisini O. ismiyle tanıtıp havaalanında konuştuğu kişilerden olduğunu ve

buluşmak istediğini söylediğini, bunun üzerine hayatından endişe duyduğunu ve

avukatıyla karakola gelip ifade verdiğini söylemiş ve olay günü telefonuna

yapılan aramalara dair kayıtları kolluk makamlarına sunmuştur.

10. Başvurucu müdafii ilk celseden önce sunduğu 15/4/2020

tarihli dilekçesinde, başvurucunun Irak'ta yaptığı inşaat işleriyle ilgili

birtakım belgeler sunmuş; ayrıca başvurucunun soruşturma evresindeki

savunmalarına ek olarak ikamette yapılan aramanın hukuka aykırı olduğunu,

Irak'taki mesleki faaliyetlerinde onunla çalışan kişiler olduğunu beyan

ettiğini ve Türkiye Cumhuriyeti kimlik numaralarıyla isimlerini bildirdiği 23

kişinin delil olarak değerlendirilen fotoğraflarla başvurucunun Irak'taki

faaliyetleri konusunda tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasını talep etmiştir.

Yargılamanın 15/4/2020 tarihli ilk celsesinde başvurucu önceki savunmalarını ve

söz konusu fotoğrafların 2015 yılında çekildiğini söylemiş ve 15/4/2020 tarihli

dilekçede belirtilen kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına dair

talebini yinelemiştir. Celse sonunda Mahkeme, söz konusu kişilerin dinlenmesi

talebini dosyaya yenilik katmayacağı gerekçesiyle reddetmiştir.

11. Mahkeme yargılama sonucunda 13/7/2020 tarihinde

başvurucunun atılı suçtan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar

vermiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde; başvurucu hakkında yapılan ihbar ve sonrasında

yapılan aramada ele geçirilen kitapların çoğunluğu hakkında el konulmasına,

dağıtımının, satışının yasaklanmasına ve toplatılmasına karar verilen örgütsel

nitelikte kitaplardan olduğu, dijital veri niteliğindeki ses dosyalarında örgüt

ideolojisini benimsetmeye yönelik propaganda içeren kayıtlar yer aldığı, bu

suretle başvurucunun örgütün hedef ve ideolojisini benimsediği, bunun yanı sıra

örgüt üyelerinin yer aldığı kamp fotoğraflarının örgütün arşiv fotoğrafları

mahiyetinde olduğu, fotoğraflardaki kişilerin deşifre edilmemesi amacıyla,

terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almadan ve örgütle organik bağ

kurmadan bu fotoğrafların temin edilemeyeceği ve örgüt mensuplarına ait GSM

hatlarının başvurucunun telefon rehberinde bulunamayacağı, dolayısıyla

başvurucunun örgüt hiyerarşisine milis olarak girerek atılı suçu

işlediği sonucuna ulaşılmıştır. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı olağan

kanun yollarından geçerek 16/9/2021 tarihinde kesinleşmiştir.

12. Başvurucu, nihai kararı 2/12/2021 tarihinde

öğrendikten sonra 16/12/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

14. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun

adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir

A. Tanık Dinletme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

15. Başvurucu; Irak'ta mesleki faaliyetleri kapsamında

bulunup çalıştığına, örgütle ilgilisi olmadığına dair bilgileri olan kişileri

Mahkemeye bildirdikleri hâlde bu kişilerin tanık olarak ifadelerinin alınması

taleplerinin reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

16. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; başvurunun

öncelikle kabul edilebilirlik kriterleri yönünden değerlendirilmesi gerektiği

belirtilmiş, ayrıca somut olay ele alınırken mevzuat hükümleri ile konuya

ilişkin yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarının dikkate alınması gerektiği

vurgulanmıştır. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

17. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkının

güvencelerinden olan tanık dinletme hakkı kapsamında incelenmiştir.

18. Anayasa Mahkemesi benzer iddiaların ileri sürüldüğü

başvurulara ilişkin birçok kararda tanık dinletme hakkıyla ilgili ilkeleri

belirlemiştir.

19. Savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı

koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme

hakkı, silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Tanıkların dinlenmek üzere

çağrılmasının uygun olup olmadığının değerlendirmesi, kural olarak yargı

mercilerinin takdir yetkisi dâhilindedir. Ancak bu hak, sanığın lehine olan

bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez. Bu düzenlemenin esas

amacı, sanığın aynı koşullar altında ve silahların eşitliği ilkesine uygun

olarak tanık dinletme talebinde bulunabilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla bir

sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp ayrıca

bu tanıkların dinlenmesinin hangi nedenlerle önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya

çıkması için neden gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini

desteklemesi gerekmektedir (Atila Oğuz Boyalı [2. B.], B. No: 2013/99,

20/3/2014, § 47; Ahmet Zeki Üçok [1. B.], B. No: 2013/1966, 25/3/2015, §

70)

20. Öte yandan yargılama makamları yargılamanın

taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi

incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak

delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup

olmadığına karar verme yetkisi esasen yargı mercilerine aittir. Mevcut

yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma

hakkına uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında

olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil

olup olmadığının değerlendirilmesidir (Muhittin Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat

Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. [2.

B.], B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

21. Somut başvuruya konu yargılamada başvurucu; yurt

dışına gitmesinin ve Irak'ta gerçekleştirdiği faaliyetlerin mesleki nedenlerden

kaynaklandığını ileri sürerek örgütle irtibatı olmadığı ve Irak'taki mesleki

faaliyetleri hususunda bilgi sahibi olduklarını beyan ettiği kişileri tanık

olarak dinletmek istemiştir. Bu talebi Mahkeme, söz konusu kişilerin

beyanlarının alınmasının davaya yenilik katmayacağı gerekçesiyle reddetmiştir

(bkz. § 10).

22. Gerekçeli karar içeriğinden mahkûmiyet kararının esas

olarak başvurucu hakkındaki ihbar ile ikametinde yapılan aramada ele geçirilen

ve örgütsel içerikte olduğu değerlendirilen kitaplar ile dijital materyal

içeriklerine dayandığı anlaşılmıştır (bkz. § 11). Başvurucu ise tanıkların

dinlenmesini kendisinin Irak'ta bulunmasının birtakım ticari faaliyetlerden

kaynaklandığını ispatlamak amacıyla talep etmiştir. Bununla birlikte Mahkeme

başvurucuda ele geçirilen örgütsel kitaplar ile dijital materyallerdeki

verilere göre örgütü öven şarkılar, silahlı örgüt mensuplarına ait fotoğraflar

ve videolar bulundurmasının yanı sıra örgüt kamplarında, diğer silahlı örgüt

mensuplarıyla birlikte çektirdiği fotoğraflarda ve videolarda yer almasını,

başvurucunun bu materyallerin içeriklerini de kabul etmesini birlikte

değerlendirerek ikametinde ele geçirilen materyallerin başvurucunun örgütle

irtibatını ortaya koyduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu durumda Mahkemenin hükme esas

aldığı ve içeriğini başvurucunun da kabul ettiği materyallerden çıkardığı sonuç

doğrultusunda, söz konusu ticari faaliyetlerin ispatlanmasının bu sonucu

değiştirmeyeceğini değerlendirmesinin, dolayısıyla başvurucunun tanıkların

dinlenmesi talebini reddetmesinin temelsiz olduğundan söz etmek mümkün

görünmemektedir. Bu nedenle başvurucunun tanıklarını dinletme talebinin

reddedilmesinin yargılamayı bütünü itibarıyla adil olmaktan çıkarmadığı

sonucuna varılmıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle tanık dinletme hakkına yönelik

bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal

İddiaları

24. Başvurucunun; ikamette yapılan aramanın hukuka aykırı

olması ve bu yolla elde edilen delillerin hükme esas alınması nedenleriyle

hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Hikmet

Balabanoğlu ([2. B.], B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24), esasa etkili

itirazlarının karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddiasının da Abdullah Topçu ([1. B.], B. No:

2014/8868, 19/4/2017, §§ 74-79) kararları doğrultusunda açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. 1. Tanık dinletme hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

2. Diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu'nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi

mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun

yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 4/2/2025 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Basri BAĞCI Üyeler : Engin YILDIRIM Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Metin KIRATLI Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ Başvurucu : Edip ÜNGÜR Vekili : Av. Burhan ARTA