Emsan Öner Başvurusu (B. No: 2013/1504)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinleme

kayıtlarına dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi, olayda provokatör

ajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulması, ajanların duruşmada

dinlenilmemesinden ötürü sorgulanamaması ve savunma tarafının iddialarının

kararlarda tartışılmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/2/2013 tarihinde Anayasa

Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan

ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek

bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2013

tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına

karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı 25/5/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 23/7/2015

tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 7/8/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu,

Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Şüpheli Y.Ö.nün liderliğinde bir

grubun uluslararası esrar ticareti yaptığına ilişkin istihbarat alınması

üzerine şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır.

Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararda yapılan

soruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle

delil elde etme imkanının bulunmadığı gerekçesiyle belirtilen telefon

numaralarının dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgileri

değerlendirilmesine karar verildiği ifadelerine yer verilmiştir.

9. Dinleme kararında, bahse konu telefon numarasının başvurucu

adına kayıtlı olmamasına karşın telefon hattının başvurucu tarafından

kullanıldığı belirtilmiştir.

10. 12/07/2010 günü yapılan operasyonda 34 VE

...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde 137 paket hâlinde daralı 70.850 g eroin maddesi bulunmuştur. Aynı günyakalanan başvurucu Emsan

Öner'in üzerindede 4 g afyon sakızı ele

geçirilmiştir.

11. Başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca suç

işlemek amacıyla örgüt kurma, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma

suçlarından aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde 14/9/2010

tarihli ve E.2010/524 sayılı iddianame ile kamu davası açılmıştır.

12. İddianamede, başvurucunun şüpheli H.K.ya

operasyonda ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'da

karşılanmasını ve depolanmasını örgüt elemanları olan "Tohid",

"X1" ve "X2" ile organize ettiği, bu kapsamda operasyonda

ele geçirilen eroin maddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoya

götürülmesi için H.K. isimli şahsı görevlendirdiği iddia olunmuştur.

13. Başvurucu tarafından telefon görüşme içeriklerine itiraz

edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumunca ses incelemesi yapılmış; raporda, kayda

alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya ait olduğunun mümkün ve muhtemel olduğu

belirtilmiştir.

14. Yargılamanın 28/9/2012 tarihli

altıncı celsesinde okunan bir yazı cevabına göreTohid

isimli kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

Dökümlerde ve örgüt şemasında "X"

olarak belirtilen şahıslar hakkında bir işlem yapılıp yapılmadığı başvuru

dosyasından anlaşılmamaktadır.

15. Başvurucu, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılı

kararıyla suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraat etmiş ancak

uyuşturucu ticareti yapmak suçundan başvurucunun 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL

adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın

ilgili kısmı şöyledir:

"...

b)Sanık EMSAN ÖNER bakımından; 12/07/2010

günü, İstanbul İli Ümraniye ilçesi Altınşehir

mevkiinde yapılan operasyonda 34 VE ...9 plakalı,

sanık H. K. tarafından sürücülüğü yapılanaracın

bagajında beş çuval içerisinde 137 paket halinde daralı

70.850 gr. eroin madessinin ele geçirildiği, daha

sonra ele geçen uyuşturucu maddeyle irtibatlı olduğu değerlendirilen sanık Emsan ÖNER'in yakalandığı ve

sanığın üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçirildiği,

Her ne kadar emniyet-savcılık ve sorgu

sırasında susma hakkını kullanan sanık, mahkememizdeki savunmasında atılı suçu

işlemediğini ileri sürmüş ise de;

Sanık Emsan Öner'in üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçtiği,

bunun dışında ve asıl olarak sanık H. K.da ele geçen

eroin adlı uyuşturucu madde ticaretinin sanık tarafından yapılmasına yönelik

olarak dosya içerisinde bulunan ve sanık tarafından yapıldığı Adli Tıp

Kurumunun 24.02.2011 tarihli ses analiz raporuyla belirlenen görüşmeleri içeren

iletişimin tespit tutanaklarına göre;

İran ülkesinden

uyuşturucu temin etmek üzere görüştüğü, kendisini Hakkı olarak sanık Emsan'a tanıtan Tohid adlı

kişiyle "acil olarak Y. Ö.ye Tohid'in ulaşmaya

çalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır 70 kilo eroin hakkında konuştukları,

pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimat safhasını planladıkları, Tohid’in eroin’i İstanbul’da

karşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzere istediği, Emsan’ın istenilen numarayı Tohid’e

vereceği" bilgilerini içeren 74, 75, 76, 77 nolu

tapeler,

Teslimat anında eroini teslim edecek ve alacak

şahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohid

tarafından konulduğu, eroini getirecek şahsın lakabının “Orhan”, karşılayacak şahsın

lakabının ise “Mecit” olarak belirlendiğini gösteren

78, 87 nolu tapeler,

Gelecek olan uyuşturucu madde ile ilgili

hazırlıklar için X1 ve Emsan’ın yüzyüze

görüşmelerde bulunduklarını gösteren79, 80, 83, 84 nolu

tapeler,

Sanık Emsan’ın

eroini karşılayacak şahsın numarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın da

numarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı,

ayrıca Emsan nakliyeyi yapacak şahısları ileride de

kullanabileceğini belirttiğini gösteren 86, 88 nolu tapeler,

Tohid ile sanık Emsan’ın eroinin kilosu başına

5000 avroya anlaştıklarını gösteren 89 nolu tape,

Bu dava dosyasında yargılanan ve halen firarı

olan sanık Y.nin eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı sanık H. K.nin için

aldığı numaraları (53... 207 10 ... ve

53... 207 11 ...), sanık Emsan aracılığı ile Tohid’e ulaştırdığını gösteren 92 nolu

tape,

Sanık Emsan'ın,

eroini getirecek olan şahsın Hakim’i araması halinde

kendisine haber vermesini söylediği, Tohid’in Emsan’a eroini getireceklerin kendilerini arayıp

aramadıklarını sorduğu, Emsan’ın da kimsenin

aramadığını söylediği 107,115 nolu tapeler,

Sanık Emsan’ın X1 ile, gelecek olan eroinin depolanması ile ilgili

mesajlaştıkları, eroinin konulacağı yerin X1 tarafından uygun olmadığının

belirtildiği 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132 nolu tapeler,

Teslimatta görev alacak şahısların ilk defa

irtibata geçtikleri, Tohid ve Emsan

arasında geçen görüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla

(Mecit-Orhan) tanıdıkları, Eroinin getirilmesinden

sorumlu Orhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı sanık H. K.ya geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ın

nakliye parasının bir kısmını Hakim’in kendisinin mi

vereceğini sorduğu, Sanık Hakim’in kendisini arayan eroini teslim edecek

tarafın kendisini aradığı bilgisini Emsan’a

ilettiğini gösteren 134 ve 135 nolu tapeler,

Orhan lakaplı şahsın teslimat için sanık Hakim’i aradığı, Hakim’in de bu durumu Emsan’a

mesajla acil olarak ulaşmasını söyleyerek bildirdiği 146,147 nolu tapeler

Orhan lakaplı şahsın sanık H.ye 2.köprüden

geçerek Şile Yenidoğan’a gitmesini söyleyerek

teslimat için buluşma yeri verdiğini gösteren 148 nolu

tape,

Orhan lakaplı şahsın, sanık H.ye kendisinin

yeni bir numaradan aranacağını söylediği, Orhan’ın adamı olan X2 şahsın sanık

H.ye Yenidoğan Paşaköy’e

teslimat için buluşma yeri verdiği, sanık Hakim’in

X2’yi arayarak kendisinin sonu 89 ile biten beyaz bir Clio

araç ile geleceğini söylediği, Emsan’ın da teslimat

yerine yakın bir yere gittiği ve sanık Hakim’e buluşmanın olup olmadığını

sorduğunu gösteren165, 166, 167, 168,169, 170, 171, 172, 173, 176,177 nolu tapeler,

Sanık Emsan’ın sanık

H.ye buluşmanın olup olmadığını sorduğu, H.nin

Orhan’a acele etmelerini söylediği, H. halen beklediği bilgisini Emsan’a bildirdiği, Emsan’ın da Hakim’in beklediği bilgisini Tohid’e

ilettiğini gösteren 179, 180, 181, 186 nolu tapeler,

Tespit olunan görüşme kayıtları, sanık H. K.nın yukarıda anlatılan telefon tapeleri

ile uyum gösteren savunma anlatımları, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının

telefon tapelerinde sözü edilen uyuşturucu madde

olduğunu göstermesi, telefon tapelerinde sözü edilen

ve yapılan operasyon sonucu düzenlenen yakalama tutanağı ve fiziki takip

tutanağıyla belgelenen uyuşturucunun araca konulmasını, takip ettiği yolu ve

yakalandığı yere kadarki güzergahı işaret eden görüşme

kayıtları, ayrıca savunmasında ele geçen uyuşturucu ile irtibatı olmadığını

ileri süren sanığın kendisini yakalamak üzere gelen polislerin uyarısına rağmen

kaçmaya çalıştığı, havaya ateş edilmesine rağmen kaçışını sürdürdüğü, kısa bir

kovalamaca sonucu yakalandığı da nazara alındığında olayda hiçbir suçu

olmadığını düşünen bir kişinin bu tür bir davranış içerisine girmesinin hayatın

olağan akışına da uymadığı gözönünde bulundurulup

sanığın savunmalarına itibar edilmemiş,

Sanık Emsan Öner'in

sanık H. K.ya 12.7.2010 tarihinde yapılan operasyonda

ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul da karşılanmasını

ve depolanması organize ettiği, bu kapsamda operasyonda ele geçirilen eroin

maddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoya götürülmesi için H. K.

isimli şahsı görevlendirdiği, böylelikle eroin adlı uyuşturucu maddenin

ticaretini yaptığının sübut bulduğu sonucuna varılmakla mahkumiyetine

yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. "

16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2012/8400, K.2013/760 sayılı ilamıyla

İlk Derece Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.

17. Onama kararı 12/9/2013 tarihli

duruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.

18. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

“(3)Uyuşturucu

veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan,

satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan,

kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.)

Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması

hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az

olamaz.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin,

kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde,

yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin, 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı

Kanun’un 17. maddesi ile değiştirilmesinden önceki (1) ve (6) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan

soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve

başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli

veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir

ve kayda alınabilir...

(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan

suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar

hariç, Madde 220),

…”

21. 5271 sayılı Kanun’un 137. maddesi şöyledir:

“(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar

gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi,

telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin

tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla

cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine

getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı

ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(2) 135 inci maddeye göre verilen karar

gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler

tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman

aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.

(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın

uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması

halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir.

Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet

savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir

tutanakla tespit edilir.

(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok

edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni,

kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

22. 5271 sayılı Kanun’un 139. maddesinin (1) numaralı fırkasının

ilgili kısmı şöyledir:

“Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda

somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette

delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak

görevlendirilebilir...”

23. 5271 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (2) numaralı fırkasının

ilgili kısmı şöyledir:

“Tanık olarak dinlenecek kişilerin

kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir

tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler

alınır...”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 3/2/2016 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinleme

kayıtlarına dayanılarak mahkûm edildiğini, hukuka aykırı delillerle ilgili

olarak ileri sürülen itirazlara ilişkin gerekçeli kararda bir tartışma

yapılmadığını, usulüne uygun yapılmayan ses analizlerinin delil olarak

kullanıldığını, olayda provokatör ajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulduğunu,

suça konu eşyayı bu ajanın araca koyduğunu, bu ajanların duruşmada

dinlenilmediğini, bu nedenle onları sorgulayamadığını, savunma tarafının

iddialarının kararlarda tartışılmadığını, Derece Mahkemeleri kararlarının

gerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa’nın 19., 22.,

36. ve 38. maddelerinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata

(haberleşmenin gizliliğine) saygıve adil yargılanma

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılanma talebinde

bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu,

Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerinde belirtilen haklarının da ihlal edildiğini

ileri sürmüş ise de başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucunun bu

haklar bakımından dile getirdiği iddialarının özünün, yargılamada hukuka aykırı

olarak elde edilmiş delillerin kullanıldığı ve haksız yere hakkında mahkûmiyet

kararı verildiği hususu ile ilgili olduğu görülmüştür. Diğer yandan Anayasa’nın

20. maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte

başvurucunun iddialarına esas olan haberleşme hürriyeti, Anayasa’nın 22.

maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu sebeplerle başvurucunun

iddialarının adil yargılanma hakkı ile haberleşme hürriyeti kapsamında

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Haberleşme

Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesindeki şartlar

oluşmaksızın dinleme kararı verildiğini ileri sürmüştür.

28. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.

Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu

düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması

veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya

birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu

sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili

kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve

gizliliğine dokunulamaz. Yetkili

merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin

onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat

içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve

kuruluşları kanunda belirtilir.”

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

30. Görüldüğü üzere haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin

gizliliğine saygı hakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’de

güvence altına alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme

kavramının telefon vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı ve dolayısıyla

başvurucunun, telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme

özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No:

2013/7054, 6/1/2015 § 33).

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), haberleşme

özgürlüğüne ilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

incelemektedir. Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında

yer alan konulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20.

maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte

başvurucunun iddialarına esas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22.

maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir.

32. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,

haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun

haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme

bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel

iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 49).

33. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet

aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve

haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 50).

34. Haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin

gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale

oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması da

bu kapsamdaki müdahalelerdir (Yasemin Çongar

ve diğerleri, § 52).

35. Somut olayda, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır.

Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararlarıyla

başvurucunun uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair kuvvetli

suç şüphesi bulunduğu belirtilerek soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesi

için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle 5271

sayılı Kanun’un 135. maddesi gereğince telefonunun üç ay süreyle dinlenilmesine

karar verildiği görülmüştür. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirin

haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır.

36. Haberleşme özgürlüğü, mutlak nitelikte olmayıp meşru

birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri,

Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı

fıkralarında sıralanmaktadır (Yasemin Çongar

ve diğerleri, § 52).

37. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci

fıkrasına göre millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel

sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması

sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim

kararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan

hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme

özgürlüğüne ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı, yirmi dört

saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat

içinde açıklar; aksi hâlde karar kendiliğinden kalkar (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 53). Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da haberleşme

özgürlüğüne yönelik müdahalenin hukuka uygun ve demokratik toplumda gerekli

olması ile ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya

düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla yapılmış olması gerekli olup bu şartlar

altında yapılmayan müdahaleler yasaklanmıştır (Yasemin

Çongar ve diğerleri, § 54).

38. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

39. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları dikkate

alınarak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan -başta

yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere- tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 22.

maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi

gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013,

§ 35).

40. Anayasa Mahkemesinin Ahmet

Temiz (B. No: 2013/1822, 20/5/2015)

kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine

ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye

kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin

uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna

göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir.

Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin

gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak

söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra

müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır.

41. AİHM de gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin içermesi

gereken asgari unsurları belirlemiştir. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine

yol açabilecek suçların niteliği; iletişimleri izlenecek kişi kategorisi,

izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve

saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin

önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların

kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The

Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan,

B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76, 77).

42. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğine

yönelik müdahalenin dayanağı 5271 Kanun’un 135. ve 137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 135. maddeye göre

sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda,

suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle

delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda hâkim veya gecikmesinde

sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın

telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği ve

kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararınıhâkimin

derhâl onayına sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içinde

vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksi karar verilmesi hâlinde

tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynı

maddede; hakim kararında yüklenen suçun türü, hakkında

tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası

veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve

süresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği

düzenlenmiştir.

43. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.

maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı

kurallar ortaya konmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve

sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi

suçlar için verileceği; süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları

belirlenmiştir. Ayrıca acil hâllerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının, keyfîliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde

hâkim onayına tabi tutulması öngörülmüştür. Buna göre müdahalenin dayanağı olan

kanun hükümleri; hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli

açıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan

değerlendirmeler neticesinde 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin

“kanunilik” ölçütünü karşıladığı

sonucuna varılmıştır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 39254/07,…11/1/2011).

44. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul

edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında

sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel

sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması

sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir. Ayrıca bu sebeplere

dayanılarak verilmiş hâkim kararı da gereklidir.

45. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının

elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca

ve hâkim kararıyla başvurucunun telefonu dinlenmiştir. Dolayısıyla müdahale

Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.

46. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda

zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan

kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını

içermektedir (Silver

ve diğerleri /Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, … 25/3/1983,

§ 97).

47. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.

maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13.

maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük

ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri,

§§ 57, 58).

48. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak

ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.

Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak

için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanında

getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin

elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

49. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının

elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca

İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyesinin kararlarıyla başvurucunun telefonu

dinlenmiştir. Anılan mahkeme kararında başvurucunun uyuşturucu madde ticareti

suçunu işlendiğine yönelik şüphenin bulunduğu, soruşturma konusu olayın

aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı olmadığı

gerekçesine yer verilmiştir.

50. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi, telefonların dinlenmesi

tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatlarını ve haberleşme hürriyetlerini

korunması kapsamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup somut olayda da

anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeyle

başvurucu hakkında anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan

bir suç isnadı dolayısıyla (uyuşturucu madde ticareti yapma) ve hâkim kararına

dayanılarak telefonunun dinlenilmesi tedbirine başvurulmuştur. Buna göre kamu

düzenini tehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç

kanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun telefon

görüşmelerinin dinlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı

söylenemez.

51. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olması

nedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Adil

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

52. Başvurucu; telefon görüşme dökümlerinde "X" ve

"Tohid" olarak belirlenen kişilerin ajan provokatör

olduğunu ancak ısrarlarına rağmen İlk Derece Mahkemesinin tanık olarak bu

kişileri çağırmayı reddettiğini, bilirkişi raporu ve uzman mütalaalarıyla

kuşkulu oldukları ortaya konan telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında

mahkûmiyet kararı verildiğini, kararlarda bu husus için gerekçe

gösterilmediğini, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

53. Anayasa Mahkemesi, bu iddiaların Anayasa'nın 36. maddesinde

düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkı açısından

incelenmesi gerektiğini değerlendirmektedir.

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemez olduğuna

karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan tanık

sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

55. Başvurucu, gerçekleştirdiği iddia edilen telefon

görüşmelerine ilişkin dokümanlardan ve kollukça tanzim edilmiş diğer

tutanaklardan anlaşıldığına göre olayda ajan provokatör

kullanıldığını, bahsi geçen kişilerin yargılama sürecinde dinlenmesini İlk

Derece Mahkemesinden ısrarla talep ettiğini ancak bu talebin karşılamadığını,

kuşkulu telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararı

verildiğini, kararlarda bu hususta gerekçe gösterilmediğini, bu sebeplerle adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Bakanlık, somut olayda ajan provokatör

kullanıldığına dair bilgiye ulaşılmadığını belirtmiştir.

57. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır

58. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. Anayasa'da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden

bu hakkın kapsam ve içeriğinin Sözleşme'nin

"Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesi

çerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).

59. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın

yürütülebilmesi için “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri

ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması

şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme

noktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin

dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında

değerlendirilmesi gerekir (Muhittin Kaya ve

Muhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret

Limited Şirketi, B. No: 2013/1213, 4/12/2013,

§ 27).

60. Bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları

sorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla

aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını

isteme hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi

kapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenle başvurucunun aleyhine olan tanıkların

dinlenilmediği yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6.

maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi

gerekir.

61. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi

şöyledir:

“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki

asgari haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya

çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında

davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

62. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d)

bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye iki hak sağlamaktadır. Birincisi,

aleyhine olan tanıkları çapraz sorgulama, diğer bir deyişle iddia tanıklarını

aleni duruşmada çelişmeli bir biçimde sorgulama hakkı; ikincisi ise kendi

tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlar altında davet edilmesi ve

dinlenmesi ve böylece silahların eşitliğinin sağlanması hakkıdır(Ali İlhan Bayar, B. No: 2013/725, 19/11/2014, § 36).

63. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için

kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya

konması gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,

sadece veya belirli ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında

sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen

ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindeki

güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa ve

sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada

dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın

sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı

verilemez (Atila Oğuz Boyalı, B.

No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

64. AİHM, yukarıda bahsi geçen ilkelere ek olarak Sözleşme'nin

6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d)

bendinin sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin

alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı

tanınması gerektiğini kabul etmektedir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93,

21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 51 ve Lüdi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992, §

49; Hümmer/Almanya, B. No: 26171/07, 19/07/2012, §

38).

65. Öte yandan başvurucu ve müdafii

hükme esas alınan tutanakları görme ve bunların kanıt olarak kullanılmasına

karşı çıkma imkânına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkân, başvurucunun

tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin ve

doğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003, § 95). Çünkü yargılama öncesindeki

araştırma/soruşturmalar öncelikli olarak iddia makamının savlarını desteklemek

üzere yapılan bir bilgi/delil toplama işlemidir. Somut olayda tanık sorgulama

imkânı, telefon görüşmelerinde geçen beyanların olayın aydınlatılması açısından

ağırlıklarının çok ciddi (kilit mahiyetinde) olması nedeniyle hayati önemdedir.

66. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların beyanlarının

mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken

iki hususa vurgu yapmaktadır. AİHM ilk olarak tanığın duruşmaya katılmaması

için geçerli nedenlerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak -makul

bir gerekçenin olduğu durumda bile- sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığı

bir tanık tarafından verilen ifadenin hükmün dayandığı tek veya belirleyici

temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca bu

nitelikteki tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamalar detaylı

incelemelere tabi tutulmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık,

§§ 119, 147; Cevat Soysal/Türkiye,

B. No: 17362/03, 23/9/2014, § 75). "Belirleyici delil"den

ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan kanıt

anlaşılmalıdır.

67. Somut olayda, Cumhuriyet Savcısı tarafından hazırlanan

iddianamede ilk olarak ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile kollukça tanzim

edilmiş tutanaklara; ikinci olarak ise “X1”, "X2" ve "Tohid" olarak belirlenen ve örgüt şemasında da

gösterilen bazı kişilerle başvurucu arasında geçtiği iddia olunan telefon

görüşme dökümlerine delil olarak dayanıldığı görülmektedir. Başvurucu

tarafından bu iletişim içeriklerine itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumunca

ses incelemesi yapılmış; raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya

ait olduğunun "mümkün ve muhtemel"

olduğu belirtilmiştir. Prof. Dr. S.A.dan

alınan 1/6/2011 tarihli uzman mütalaasında da benzer tespitlerin yer aldığı

görülmektedir. Mahkeme, telefon görüşmeleri esnasında başvurucunun uyuşturucu

maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'da karşılanmasını ve depolanması

organize ettiği sonucuna varmış; doğrudan bu eylemlere katıldığına dair bir

ifadeye yer vermemiştir. Bu durumda başvurucu tarafından yapıldığı belirtilen

telefon görüşmelerinin mahkûmiyete esas alınan belirleyici delil niteliğinde

olduğu görülmektedir. Diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapıldığına

dair kanaat, başvurucunun üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin ve anılan

telefon görüşmelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda oluşturulmuştur.

68. AİHM; daha önce Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya

(B. No:11082/06 ve 13772/05, 25/7/2013, § 713)

kararında iddia makamının belirli bir kişinin önemli bir bilgi kaynağı olduğuna

karar vermesi, duruşmada bahsedilen kişinin ifadelerine dayanması ve mahkemenin

söz konusu tanığın ifadesini mahkûmiyet kararını desteklemede kullanması

hâlinde -şayet bu tanığın ifadesi davayla açıkça ilgisiz ve gereksiz değilse-

anılan tanığın sorgulanmasının zaruri olduğuna karar vermiştir.

69. Somut olay bakımından tek delil olmamakla beraber

başvurucunun aleyhine belirleyici delil olan ve başvurucunun mahkûm edilmesini

mümkün kılan telefon görüşme kayıtlarının güvenilirliğine ilişkin ciddi

kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları

gözetildiğinde başvurucunun iddialarının yersiz olduğu söylenemez. Davaya konu

uyuşturucu madde ticareti suçunda etkin rol oynadığı gerekçeli kararda

belirtilen "Tohid" isimli kişi hakkında

kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi de başvurucunun kuşkularını

artırmıştır.

70. Mahkemelerin yargılama süresince kendilerine iletilen her

iddia ve talebi gözetmek zorunda olmadıkları biçimindeki serbestliği, kararın

verilmesine neden olan temellere asgari açıklıkta değinilmesi görevini ortadan kaldıracak

şekilde yorumlanamaz. Derece mahkemesi kararlarının, adalet gereksinimini

giderecek ölçü ve nitelikte yeterli gerekçe ile açıklanıp açıklanmadığı

hususları, adil yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla yapılan bireysel

başvurularda Anayasa Mahkemesince yapılacak denetimin kapsamında yer almaktadır

(Sencer Başat ve diğerleri [GK],

B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 58, 59). Bu bakımdan İlk Derece Mahkemesinin,

kayıtlarda “X” ve "Tohid" olarak belirtilen

kişilerin duruşmada sorgulanması talebinin reddine dair kararının gerekçesi

incelenmelidir.

71. Başvurucu müdafii,İlk

Derece Mahkemesinden telefon görüşmelerinde geçen, kayıtlarda “X" ve

"Tohid" olarak belirlenen ve örgüt

şemasında da gösterilen bu kişilerin yargılama sürecinde dinlenilmesini ısrarla

talep ettiği görülmektedir. Başvurucunun iddiasına göre bu kişiler, ajan provokatör olup kimliklerinin açığa çıkmaması için

tutanaklarda gizlenmiştir. Dosyadaki tutanaklarda/kararlarda geçen bu kişilerin

tespit edilmesi ve çağrılmasının reddine dair ara kararı şöyledir:

"Sanık Emsan

Öner müdafiinin tevsii tahkikat talebi olarak ileri

sürdüğü olayda kullanılan ajan provakatör ve X

muhbirin kimliğinin tespit edilerek bu kişinin duruşmada dinlenilmesi ve soru

sorulmasına imkan verilmesi talebinin dosyanın geldiği

aşama, dosyadaki delillerle birlikte değerlendirildiğinde dosya ya yeni bir

yenilik getirmeyeceği ve yargılamayı uzatmaya yönelik talep olduğu

anlaşıldığından, yerinde görülmediğinden reddine, oy birliği ile karar verildi.

Açık yargılamaya devam olundu."

72. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasını

gerektirebilir. Ancak bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma tarafının

ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıya

kalabileceği de dikkate alınmalıdır. Olayda provokatör

ajan kullanılmış ise polis provokasyonu sonucunda elde edilen delillerin adil

yargılanma hakkı kapsamındaki güvenceler yönünden değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemece bu değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir.

73. İlk Derece Mahkemesi; itiraz konusu olan ve görüşme

dökümlerinde geçen bu kişilerin ajan provokatör olup

olmadıklarını, değillerse bunların duruşmada dinlenemeyecek olmasının

soruşturma yöntemlerinin gizli tutulmasına yönelik bir gereksinimden

kaynaklanıp kaynaklanmadığını gerekçelendirmemiştir. Diğer

bir ifadeyle Mahkeme, başvurucuya ait olup olmadıkları Adli Tıp Kurumu raporuna

göre muhtemel olan telefon görüşmelerinin güvenirliği konusunda anılan rapordan

sonra herhangi bir adım atmamış, dinlenilmesi istenen kişilerin tanıklıklarını önleyecek

makul bir gerekçe olarak başvurucunun misillemede bulunabileceğine dair bir

korkuya veya polis tarafından yapılan soruşturma yöntemlerinin gizli

tutulmasına yönelik bir gereksinime atıf yapmamıştır.

74. İlk Derece Mahkemesince telefon kayıtlarında "X"

ve "Tohid" olarak belirtilmiş kişilerin

başvurucu ile yüzleşme olanağı olup olmadığı araştırılmamış, dinlenmelerine

olanak ve gerek olup olmadığı makul bir gerekçe ile belirtilmemiştir. Ancak

başvurucu ile bu kişiler arasında gerçekleşen telefon görüşmeleri ve

görüşmelerde geçen olayların sonradan gerçekleşmesi birlikte değerlendirilerek

başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir (bkz. § 15). Kayıtlarda

"X" ve "Tohid" olarak belirlenen kişilerin tespit

edilmesi ve çağırılmasının makul bir gerekçe sunulmadan reddedilmesinin tanık

sorgulama hakkının gerekliliklerine aykırı olduğu neticesine varılmıştır.

75. Bu sebeplerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına

alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

76. Başvurucunu tanık

sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil

yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik ve

esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir

4. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

78. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan tanık

sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

80. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal

kararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 11. Ağır Ceza

Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500

TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan tanık

sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere

İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35

TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

3/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar

verildi.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör : Akif YILDIRIM Başvurucu : Emsan ÖNER Vekili : Av. Nuran KURTULUŞ ATAHAN