Erdal Pektaş Başvurusu (B. No: 2015/1771)

I. BAŞVURU KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek Türk Silahlı

Kuvvetlerinden ayırma işlemi tesis edilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık cevabında, başvuru ile ilgili görüş

bildirilmeyeceği ifade edilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 2004 yılında Deniz Kuvvetleri Komutanlığında

astsubay olarak göreve başlamıştır.

9.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ve kamuoyunda askerî casusluk soruşturması adıyla

anılan soruşturma kapsamında şüpheli O.S.nin evinde

yapılan aramada el konulan dijital depolama cihazlarının içinde başvurucunun

cinsel ilişki görüntülerinin ve cinsel içerikli fotoğraflarının bulunduğu

iddiası ile başvurucu hakkında idari tahkikat başlatılmıştır.

10. Söz konusu tahkikatı yürütmekle görevlendirilen İstihbarat

Başkanlığı görevlileri tarafından 24/6/2013 tarihinde başvurucunun ifadesi

alınmıştır. İfade tutanağında başvurucuya söz konusu görüntü kayıtları

hakkındaki bilgisi ve video kayıtlarının üçüncü şahısların eline nasıl geçtiği

sorulmuştur. Başvurucu, sorulan soruları ayrıntılı olarak yanıtlamış ve ifade

tutanağını imzalamıştır.

11. Tahkikat sonucunda, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK)

itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranışta bulunduğu belirtilerek

27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94.

maddesi uyarınca başvurucu hakkında 26/8/2013 tarihinde TSK'dan ayırma işlemi

tesis edilmiştir.

12. Başvurucu TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde; çok

sayıda takdir belgelerinin bulunduğunu, hiç bir

disiplin cezası bulunmadığını, çok başarılı çalışmaları olduğunu, özel yaşamına

ait unsurların kurum disiplinini ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını

ileri sürmüştür. Başvurucu, bekâr olduğu dönemde yaşadığı ilişkilere ait hukuka

aykırı şekilde ele geçirilen görüntüler nedeniyle TSK'dan çıkarma cezası

verilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir.

13. AYİM Birinci Dairesi 11/6/2014 tarihinde, oyçokluğuyla

davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde, başvurucunun bazı kadınlar ile

yaşadığı cinsel ilişkileri kayda almayı alışkanlık hâline getirmesinin genel

ahlak kurallarına uymadığı, anılan kayıtları muhafaza edemeyen başvurucunun

kayıtların alenileşmesinde kusuru olduğu vurgulanarak idarenin takdir yetkisini

objektif ve kamu yararı ile birey yararı dengesini gözeterek kullandığı

sonucuna varılmıştır.

14. İki hâkim üye karara muhalif kalmıştır. Muhalif üye

görüşlerinde 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin

Kanunu'nun geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan hükmün

Anayasa'ya aykırı olduğu, bu hükme karşı daha önce Anayasa Mahkemesine yapılmış

olan başvurunun sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Esas yönünden ise 6413 sayılı Kanun'da öngörülen makamlar tarafından ve bu

Kanun'da belirtilen usuller dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerekirken

926 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması nedeniyle işlemin hukuka aykırı

olduğu ifade edilmiştir.

15. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi

de reddedilmiştir. Nihai karar 29/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

16. Başvurucu vekili tarafından 20/1/2015tarihinde bireysel

başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında TSK'da görev

yapan askerî personel hakkında ahlaki nedenlerle ayırma işlemi tesis edilmesine

dayanak oluşturan mevzuata (G.G.

[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 23-30) ve benzer durumlara ilişkin

uluslararası hukuka (Yaşar Türkmen,

B. No: 2014/5418, 15/2/2017, §§ 26-33) yer vermiştir.

18. 6413 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (4) numaralı

fıkrasında yer alan "... Söz konusu

yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci

maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin

uygulanmasına devam olunur.” hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri

sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli ve E. 2014/24, K.2014/122

sayılı kararıyla itirazın reddine hükmedilmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 25/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; TSK'da görev yaptığı sürede sicillerinin çok iyi

derecede olduğunu, bekâr olduğu dönemde yaşadığı ilişkilere ait görüntülerin

nasıl ele geçirildiğini bilmediğini, özel hayatını görevine yansıtmadığını,

görüntülerin kendisi tarafından alenileştirmediğini belirtmiştir. Başvurucu

hukuka aykırı olarak ele geçirilen özel hayatı kapsamındaki görüntüler esas

alınarak yapılanayırma işleminin ölçüsüz olduğunu

ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca AYİM'in yapısı ve

çalışma usulü nedeniyle tarafsız bir mahkeme olmadığınıbelirterek

özel hayatın gizliliği hakkı ile adil yargılanma hakkınınihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

21. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın

20. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ...saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde;

başvurucunun temel iddiasını, özel hayat alanına ilişkin olan ve hukuka aykırı

yöntemler kullanılarak elde edilen birtakım bilgilere dayanılarak TSK'dan

ayırma işlemi tesis edilmesi oluşturmaktadır. Bu nedenle başvurunun özel

hayatın gizliliği hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

24. Özel hayatına ilişkin hususlar gerekçe gösterilerek disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle

başvurucu hakkında TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesinin özel hayatın

gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 34; G.G., § 43).

25. Anılan müdahalenin ihlal oluşturmaması için Anayasa'nın 13.

maddesinde düzenlenen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma,demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun olma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama

ölçütlerine uygun olması gerekir.

26. Ayırma işlemine dayanak teşkil eden mevzuat hükümleri

dikkate alındığında müdahalenin kanunlar tarafından öngörülme ölçütüne uygun

olduğu, askerî disiplinin ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesinin

sağlanması, bu itibarla millî güvenliğin korunması şeklinde meşru amaç taşıdığı

anlaşılmaktadır (Ata Türkeri, §§

40-41; G.G., §§ 51-53; Yaşar Türkmen, §§ 50-58).

27. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir

toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık

altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere

başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden

bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde

iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün

parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Ferhat Üstündağ, B.

No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).

28.Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya

idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp

karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından

yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin ve

derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygı

hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkelerine uygun olduğunu

inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, § 45).

29. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen

geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660,

21/1/2015, § 52). Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına

veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu

zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın

gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu

olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara

yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi

gerekçelerin varlığı şarttır(Ata Türkeri, § 47).

30. Bu durumda tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu

işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında,

bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları

üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların

işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu

hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi,

ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı

durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G., § 60).

31. Ayrıca kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da

bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi

tutulabilecekleri açıktır. Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma

işlemi tesis edilmesinin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar

temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de

önemli bir etki oluşturduğu, bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle

geldiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki

sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması,

başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması

gerekir (G.G., § 66).

32. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olay

değerlendirildiğinde; başvurucunun cinsel içerikli görüntülerinin mağdur

sıfatıyla taraf olduğu bir soruşturma kapsamında ele geçirilen dijital

verilerde tespit edilmesi üzerine idari tahkikat başlatıldığıdikkate

alındığında, somut başvuruya konu davranışların başvurucunun mahremiyet

alanında cereyan ettiği ve rızası ile alenileştirilmediği anlaşılmaktadır. Öte

yandan istihbarat birimi tarafından alınan başvurucunun ifadesinde de ele

geçirilen görüntüler bağlamında cinsel yaşamına dair sorular sorulduğu, yaşam

tarzının sorgulandığı ancak yaşam şeklinin meslek hayatına etkileri üzerine bir

araştırma yapılmadığı görülmüştür. Sonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi

ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen mesleki faaliyet ile

ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşam eylemleri olduğu

değerlendirilmektedir.

33. Somut olayda ayırma ve yargı kararlarında, başvurucunun cinsel

ilişkilerinikayda alması TSK'nın itibarını sarsacak

ahlak dışı hareketler olduğu kabul edilmiştir. Anılan kararlarda, başvurucu

tarafından alenileştirilmeyen ve başvurucunun mahremiyetini ilgilendiren

tümüyle başvurucunun özel hayatına ilişkin olduğu anlaşılan eylemlerin, mesleki

hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçelerin

belirtilmediği ve TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de

açıklanmadığı görülmektedir. Öte yandan meslek hayatı boyunca ayırma işlemine

dayanak olabilecek disiplin suçu olmayanve sicili

olumlu olan başvurucuya en ağır şekilde idari yaptırım uygulanmasının ve

başvurucunun kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini kaybettiği sonucuna

ulaşılmasının gerekçelerinin de ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır. Bu

nedenlerle AYİM tarafından verilen kararların özel hayatın gizliliği hakkına

müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği

sonucuna ulaşılmıştır.

34.Ayrıca isnat edilen disiplin suçuna konu eylemler ile

tahkikat neticesinde verilen ayırma cezası dikkate alınarak hizmet geçmişi

olumlu olan başvurucu hakkında Anayasa’nın 20. maddesi çerçevesindeki bireysel

yararı ile kamunun yararı arasında adil ve ölçülü bir dengenin gözetilmesi

hususunda bir değerlendirme yapılmadığı, başvurucunun özel hayatının gizliliği

hakkı üzerindeki sınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde

olduğu veya başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem

niteliğinde olduğu hususunda bir inceleme yapılmadığı ve bu hususta gerekli

özenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

36.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını

ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye

gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde

başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması

yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

37. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda

genel ilkeler belirlenmiştir.

38. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

39. Somut başvuruda ulaşılan ihlal sonucunun AYİM tarafından

verilen ret kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

40. Bu durumda başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkına

yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama

ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince

yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan

kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden

ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

ilgili yargı mercine gönderilmesine karar verilmesi

gerekir.

41. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla birlikte, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili

yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından

tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

42. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere -Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici

21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ

YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci

DairesininE.2013/1026, K.2014/599 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

D. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili yargı

merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat

talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

25/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Erdal PEKTAŞ Vekili : Av. İhsan Nuri TEZEL