Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.ş. Başvurusu (B. No: 2017/33177)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, itirazen şikâyet sürecinde alınan başvuru bedelinin,

lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/8/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvuruların kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

A. Uyuşmazlığın Arka

Planı

9. Başvurucu tıbbi ürünlerin ticareti ile iştigal eden bir

şirkettir. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından hemodiyaliz sarf

malzemeleri alımı için ihale düzenlenmiş, başvurucu şirket ise ihale

komisyonunca ihale dışı bırakılmıştır.

10. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 4/1/2002

tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan "323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, Cerrahi

Sütur ve KBRN Ünitesi Sarf Malzemeleri Alımı" ihalesi idari

Şartname'nin 8.1. maddesinde belirtilen "Yerli

malı teklif eden istekliye ihalenin tamamının %1 (yüzdebir) oranında fiyat

avantajı uygulanacaktır" ibarenin 4734 sayılı Kanun'a aykırılık

teşkil etmesi ve ilgili ihale teknik şartnamesinin 218. ve 220. ihale

kalemlerinde belirtilen değerlerin hatalı olması gerekçeleriyle başvurucu

şirket tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda

bulunulmuştur.

11. İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihli kararı

ile başvurucu şirketin ilgili ihale diyalizör teknik şartnamesi bakımından

yapmış olduğu şikâyet haklı görülerek düzeltici işlem belirlenmesine karar

verilmiştir. Ancak İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihli

kararında; başvurucu şirketin ilgili ihale teknik şartnamesi'nin 8.1. maddesi

ile belirlenen fiyat avantajı oranı konusunda herhangi bir karar verilmemiştir.

12. Bunun üzerine başvurucu şirket tarafından 9.572 TL itirazen

şikâyet başvuru bedeli ödenerek Kamu İhale Kurumuna (KİK) itirazen şikâyet

başvurusunda bulunulmuştur. KİK 30/12/2015 tarihli kararı ile itirazen şikâyet

başvurusunu kabul ederek ihalenin iptaline karar vermiştir. Kararın

gerekçesinde şikâyete konu düzenlemenin hukuken denetlenebilir bir geçerliliğe

dayanmadığının ortaya çıktığı, bu itibarla anılan düzenlemenin kanunun amacına

ve kamu yararına uygun olmadığı açıklanmıştır. Kararda mevzuata aykırı olduğu

belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler

olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

13. Başvurucu şirket ihalenin iptaline ilişkin kararda ödenen

bedelin iadesi konusunda herhangi bir karar verilmemesi üzerine 11/1/2016 tarihli

dilekçeyle KİK'ya başvurarak itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi

talebinde bulunmuştur. KİK 24/2/2016 tarihinde talebin yerinde olmadığına karar

vermiştir.

B. İptal Davası Süreci

14. Başvurucu itirazen şikâyetinin kabul edilmesi nedeniyle ödediği

başvuru bedelinin iade edilmesi için Kurumdan talepte bulunmuştur. Başvurucunun

bu talebi 24/2/2016 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu bunun üzerine 28/3/2016

tarihinde Kurum aleyhine Ankara 6. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası

açmıştır.

15. Mahkeme 10/2/2017 tarihinde davanın kabulü ile 9.572 TL

tutarındaki başvuru bedelinin başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Kararın

gerekçesinde, başvurucunun şikâyetinde haklı bulunarak ihalenin iptaline karar

verildiği ve buna göre yapılan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı

açıklanmıştır.

16. KİK tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, Ankara Bölge

İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi (Daire) 30/6/2017 tarihinde, istinaf

başvurusunun kabulü ile kesin olarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın

gerekçesinde, mevzuat hükümlerine göre başvuru bedelinin alınmasının amacının

şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saiki

hak arama amacı olan, özenli bir biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek ve

bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin hızlı ve etkili biçimde

gerçekleşmesini sağlamak olduğu hususlarına vurgu yapılmıştır. Kararda, bu

bedelin idarenin itirazen şikâyet başvuruları üzerine kanuni olarak almak

zorunda olduğu bir gelir türünü oluşturduğu ifade edildikten sonra anılan

bedelin itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde verilecek olan karar

sonrasında itirazen şikâyet başvurusunda bulunan ilgili taraflara ödeneceği

konusunda her hangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle iadesinin mümkün bulunmadığı

sonucuna varılmıştır. Ayrıca itirazen şikâyet başvuru bedelinin, idareden

tazminini gerektirecek hukuki bir durumun (illiyet bağı) söz konusu olmadığı

açıklanmıştır.

17. Nihai karar 2/8/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucu 29/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Mevzuat Hükümleri

19. 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendinin (2)

numaralı alt bendi şöyledir:

" Kurumun gelirleri aşağıda

belirtilmiştir:

...

2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık

maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası,

beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin

Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar

olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde

olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.

..."

20. 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin ilgili kısımları

şöyledir:

"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem

veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara

uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli

olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak

şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava

açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet

başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

...

İtirazen şikâyette bulunanlardan 53 üncü

maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı

tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebilir.

Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri

ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda

bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya

yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın

bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına

dair belgenin eklenmesi zorunludur.

Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye,

birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda

bulunulamaz.

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz

başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun

bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar

başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(Ek: 6/2/2014-6518/50 md.) Başvuruların

ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı

mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine

göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum

kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya

Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel

oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit

edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla

giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan

durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına

uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete

konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet

başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde

başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında

bulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi

durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine

de karar verilir.

..."

B. Anayasa Mahkemesi Kararı

21. 4734 sayılı Kanun'un 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı

Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen 53. maddesinin (j) fıkrasının değiştirilen

ikinci bendinin iptali istemine ilişkin Anayasa Mahkemesince verilen 16/6/2011

tarihli ve E.2009/9, K.2011/103 sayılı kararın ilgili kısımları şöyledir:

"Dava dilekçesinde, iptali istenen kural

ile Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurularında getirilen

yüksek başvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel

kişilerin başvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralın

Anayasa'nın 2., 11. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural ile mal, hizmet veya

yapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen

şikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göre

mal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikâyet başvuru bedellerinin,

ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılması

esası getirilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk

devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve

özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve

ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan

itirazen şikâyet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin

niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir.

Düzenlemenin amacının; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyi

niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmış

başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin

hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık

maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun

bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu

görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu

düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi

gerekir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

22. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

23. Başvurucu şirket, KİK nezdinde yaptığı itirazen şikâyet

başvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmen itirazen şikâyet

bedelinin iade edilmemesinin ölçülü olmadığını bu nedenle mülkiyet hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Başvurucu şirket ayrıca itirazen şikâyet başvurusunun dava

açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olduğunu, doğrudan dava

açması durumunda 250 TL yargılama gideri ödeyeceğini, itirazen şikâyet başvuru

bedelinin ise 9.572 TL olduğunu, 38 kat daha fazla masrafa katlanarak hukuka

aykırılığın tespit ettirilebildiğini ifade etmiştir. Diğer taraftan başvurucu

haklı çıkmasına rağmen ödenen bedelin kendisine iade edilmemesinin orantısız

bir müdahale teşkil ettiğini, istinaf aşamasında verilen kararda Dairenin

haklılığını kabul etmesine rağmen iadenin KİK'ten talep edilemeyeceği

gerekçesine yer verdiğini, ancak 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari

Yargılama Usulü Kanunu'a aykırı olarak hasım düzeltme kararı vermediğini

belirterek mahkemeye erişim ihlal edildiğini öne sürmüştür. Başvurucu benzer

gerekçelerle eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini dile getirmiştir.

25. Bakanlık görüşünde; başvurucu şirketin KİK'ya yaptığı

itirazen şikâyet başvurusu esnasında ödediği başvuru bedelinin alınmasının

dayanağının 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt

bendinde yer alan hüküm olduğunu belirtmiştir. Bakanlık anılan hükmün iptali

istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihli E.2009/9 ve

K.2011/103 sayılı kararı ile anılan düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmadığını

ifade etmiştir. Bakanlık ayrıca, Anayasa Mahkemesinin bu kararı verirken

düzenlemenin amacını da gözönünde bulundurarak kuralın ölçüsüzce düzenlenmediği

kanaatine vardığını vurgulayarak başvurucunun şikâyetlerinin incelenmesinde bu

hususlarında dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.

26. Başvurucu cevap dilekçesinde; Bakanlık görüşünün başvuru

dilekçesinde ileri sürdükleri iddiaları karşılamadığını, anılan Anayasa

Mahkemesi kararının başvuru bakımından emsal teşkil etmediğini vurgulamıştır.

Başvurucu ayrıca Bakanlığın 2577 sayılı Kanun uygulamasına ilişkin görüş

bildirmekten imtina ettiği hususuna da dikkat çekilmiştir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa'nın "Mülkiyet

hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına

sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla

sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına

aykırı olamaz."

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası

yanında aynı gerekçelerle mahkemeye erişim hakkı ile eşitlik ilkesinin de ihlal

edildiğini de ileri sürmüştür. Başvurucunun şikâyetinin özünün KİK nezdinde

yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmen

itirazen şikâyet bedelinin iade edilmemesine yönelik olduğu anlaşılmakla ihlal

iddialarının mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

30. Başvuruya konu itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvurucu

şirketin mal varlığından tahsil edildiği dikkate alındığında somut olayda

Anayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkün varlığı hususunda tereddüt

bulunmamaktadır.

b. Müdahalenin Varlığı ve

Türü

31. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence

altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve

yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği

gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı

verir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.

No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkün

semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden

herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No:

2014/1546, 2/2/2017, § 53).

32. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden

diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına

müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın

35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu

belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl

yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten

barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin

ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda

sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten

yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir.

Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına

aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını

kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı

maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel

hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma

ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

33. Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınması

mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmekle olup bu müdahalenin mülkiyet hakkının

kamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural

çerçevesinde incelenmesi gerekir.

c. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

34. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

35. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak

olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla

sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken

temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri

düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması

gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya

uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması

ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir(Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

i. Kanunilik

36. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi

gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit

edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının

ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması,

müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun

hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye

İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518,

26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi ve

diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

37. Başvuru konusu olayda Daire, itirazen şikâyet başvuru

bedelinin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendine istinaden tahsil

edilen gelir türlerinden biri olduğunu tespit ederek sonuca varmıştır. Bu

itibarla ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli olduğu açık olan söz konusu

kanun hükmüne dayanan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıdığı

değerlendirilmiştir.

ii. Meşru Amaç

38. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı

ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı,

mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması

imkânı vermekle, bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının

kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir

sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır.

Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde

getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her

somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016,

§§ 53, 56; Yunis Ağlar, B. No:

2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).

39. Somut olayda KİK tarafından itirazen şikâyet başvuru bedeli

alınmasının amacının yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin

bir şekilde işlemesini sağlamak olduğu dikkate alındığında bedel öngörülmesinin

kamu yararı amacına dayandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır (Benzer

yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2009/9, K.2011/103, 16/6/2011).

iii. Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

40. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına

yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek

için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı

değerlendirilmelidir.

41. Ölçülülük ilkesi elverişlilik,

gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden

oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen

müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç

bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale

ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık

ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul

bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111,

K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127,

22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri,

B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

42. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının

sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları

arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun

şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş

olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir

taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin

niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde

bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017,

§§ 58, 60; Osman Ukav, B. No:

2014/12501, 6/7/2017, § 71).

43. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet

hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde idari veya yargısal başvuru

yollarında oluşan giderlere sebebiyet veren davayı kaybeden veya itirazında

haksız bulunan tarafa bu giderlerin yükletilmesi mülkiyet hakkına yapılan

müdahaleyi ölçülü kılabilir. Ancak ilgili idari veya yargısal sürecin sonucuna

hiçbir katkı sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan veya bireylerin ilgili sürecin

sonunda haklı çıkmalarına rağmen yol açmadıkları giderlerin yükletilmesi ise

mal varlığından gerekli olmadığı hâlde yol açılan önemli bir eksilme sebebiyle

müdahaleyi ölçüsüz kılar. Son olarak söz konusu idari veya yargısal giderlerin

yükletilmesinin her hâlde, iyi yönetişim veya yargı sisteminin iyi yönetilmesi

amacı çerçevesinde kamu yararı ile karşılaştırıldığında müdahalenin bireylere

şahsi olarak aşırı bir külfete yol açmaması gerekir.

(2) İlkelerin Olaya

Uygulanması

44. Somut olayda yersiz başvuruların önüne geçilmesi ve idari

sürecin etkin bir şekilde işlemesi amacı çerçevesinde itirazen şikâyet

başvurusunda bulunacaklardan bedel alınmasının müdahalenin amacını

gerçekleştirmeye elverişli olduğu

açıktır. Kamu makamlarınca gerçekleştirilen işlemin yalnızca bedel tahsilatı

olduğu ve müdahalede kullanılacak en uygun aracın belirlenmesi konusunda kamu

makamlarına tanınan takdir yetkisi dikkate alındığında müdahalenin gerekli olduğu da söylenebilir. Bu sebeple

müdahalenin orantılılığının

tartışılması gerekmektedir.

45. Başvurucu şirket kendisinden itirazen şikâyet başvuru bedeli

alınmasından değil başvurusunda haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet bedelinin

iade edilmemesinden yakınmaktadır.

46. Başvuru konusu olayda KİK'ya yapılan itirazen şikâyet

başvurusunda başvurucu şirket haklı bulunmuş ve ihale iptal edilmiştir. KİK

tarafından ihalenin iptaline karar vermesinin nedeni ihaleyi gerçekleştiren idarenin

hukuka aykırı işlemidir. 4734 sayılı Kanun'a göre isteklilerin şikâyet ve

itirazen şikâyet yollarını tüketmeden dava açmaları mümkün değildir. Başvurucu

şirket idarenin hukuka aykırı işleminin tespitini sağlayabilmek adına 9.572 TL

itirazen şikâyet başvuru bedeli yatırmak durumunda kalmıştır. Diğer taraftan

başvurucu şirket şikâyetinde haklı çıkmasına ve ihaleyi yapan idarenin hukuka

aykırı işlemi tespit edilmesine rağmen bu tutar kendisine iade edilmemiştir.

47. Yukarıda da değinildiği üzere ilgili kanuna istinaden

itirazen şikâyet yolu için başvuru bedeli alınmasının amacı yersiz başvuruların

önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamaktır.

Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınması belirtilen kamu

yararı amacına dayanmakla birlikte haklı çıktıktan sonra bedelin iade

edilmemesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucu aleyhine

aşırı bir külfet yüklememesi gerekmektedir.

48. Başvurucu mevzuatta öngörülen idari yolları tüketmeden dava

açamamaktadır. Hâlbuki doğrudan dava açılabilseydi başvurucu şirket itirazen

şikâyet başvuru bedeli ödemeyecek, davasında haklı çıkması durumunda ise

yargılama giderleri karşı tarafa yüklenecektir. Diğer taraftan itirazen şikâyet

başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında

çok yüksek olduğu görülmektedir. İhaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir

durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi itirazen şikâyet başvuru

bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmeleri bu yola başvurmalarını

engelleyebilmektedir.

49. İhaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle idari

yollara başvurmak zorunda kalan başvurucu şirkete, şikâyetinde haklı çıkmasına

rağmen başvuru bedeli iade edilmemiş ve neticede başvurucu şirketin mal varlığında

ödenen bedel kadar eksilme meydana gelmiştir. Başvuru konusu olayda başvurucu

şirkete haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade

edilmemesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahale başvurucu şirketin

menfaatlerinin dikkate alınmaması nedeniyle ölçüsüzdür.

50. Diğer taraftan başvurucu şirket, istinaf aşamasında verilen

kararda 2577 sayılı Kanun'a aykırı olarak hasım düzeltme yapılmadığından da

yakınmaktadır. Daire kararında, ihalenin iptaline sebep olan tüm hususların KİK

tarafından değil ihaleyi yapan ve sonuçlandıran idare tarafından

gerçekleştirildiğini, başka bir ifadeyle bu ihalenin tüm aşamalarındaki yetki

ve sorumluluğun Isparta Kamu Hastaneleri Birliğine ait olduğunu, KİK'ya kusur

atfedilecek bir durum bulunmadığını belirterek tazminat talebini illiyet bağı

bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.

51. Daireye göre başvurucu şirketin tazminat talebini hukuka

aykırı işlemi tesis eden idareye yöneltmesi gerekmektedir. Ancak şikâyetinde

haklı çıkan başvurucunun söz konusu başvuru bedelini doğrudan yatırdığı KİK'dan

almak yerine ayrı bir dava açmaya zorlanması başvurucu aleyhine aşırı bir

külfet yüklemektedir. Zira söz konusu bedel kolaylıkla idari süreç içerisinde

ilgili idareye rücu edilebilir. Bu külfetin başvurucuya yükletilmesi ise

anlamsız olup mülkiyet hakkının usul güvencelerine de uygun düşmemektedir.

52. Sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunda alınan başvuru

bedelinin, lehe karar verilmesine rağmen başvurucu şirkete iade edilmemesi

başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemektedir. Dolayısıyla

müdahalenin kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında

olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü

olmadığı sonucuna varılmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence

altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

55. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat

talebinde bulunmuştur.

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018)kararında ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler

belirlenmiştir, Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal

kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin

devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle

sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§

55, 57).

58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa

Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa

Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi

uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.

Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı

olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve

bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle

Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama

kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan

farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul

hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir

karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini

beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama

kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri

yerine getirmektir (Mehmet Doğan,

§§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2),

§§ 57-59, 66-67).

59. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden/eyleminden

kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte derece mahkemeleri de ihlali

giderememişlerdir. Bu açıdan ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da

kaynaklandığı söylenebilir.

60. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216

sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken

iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna

ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir

karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden

yargılama yapılmak üzere Ankara 6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464)

gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

61. İhlal tespiti ve yeniden yargılanma kararı verilmesinin

yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından ayrıca tazminata hükmedilmesine

gerek görülmemiştir.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL tutarındaki yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet

hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara

6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

3.257,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

12/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ Raportör : Umut FIRTINA Başvurucu : Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş. Vekili : Av. İrem Tuğçe SEVİNÇ