Ferhat Encu Başvurusu (B. No: 2016/29925)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan

yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve

soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasi

faaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniyle

milletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğü

ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/1/2016tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

6. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar

tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün

gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene,

millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağırtehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak

bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati

sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,

16/11/2017, §§ 7-18).

7. Bununla birlikte kamuoyunda demokratik

açılım süreci, çözüm süreci

ve Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi

gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde, 2012 yılının son döneminden

itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde

azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin

güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden

artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim

olayları ve hendek olayları

olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-30).

8. Türkiye 2015 yılı Haziran ayından

itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu

kapsamda PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil

ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve

Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un

Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bu

barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu

yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim

adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda

terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik

güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın

normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle

çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında

yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı

imha edilmiştir.

9. Terör saldırılarının gittikçe yoğunlaştığı ve ülkenin birçok

bölgesine yayıldığı bu dönemde, hem güvenlik güçleri

hem de siviller hedef alınmıştır. Bu bağlamda PKK tarafından başvurucunun seçim

bölgesi olan Şırnak'ta ve konuşmalar yaptığı Silopi, Cizre, Beytüşşebap, İdil

ve Uludere'de çok sayıda terör saldırları

gerçekleştirilmiştir. Bu terör saldırılarında, önemli bir bölümü sivillerden

oluşan çok sayıda kişi hayatını kaybetmiş ve yaralanmıştır.

B. Başvurucunun

Tutuklanmasına İlişkin Süreç

10. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan

seçimlerde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Şırnak milletvekili olarak

seçilmiştir. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan ceza soruşturması süreci

sonunda 6/2/2018 tarihinde, kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunması nedeniyle Türkiye

Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından milletvekilliği düşürülmüştür.

11. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemde

işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyet

başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin

ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan

"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili,

Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve

yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip

olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle beş ayrı fezleke

düzenlenmiş ve TBMM'ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel

Müdürlüğüne gönderilmiştir.

12. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin

olay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. 28/12/2011 tarihinde Şırnak ili Uludere ilçesinde meydana

gelen olayın faillerinin yargılanması amacı ile 28/6/2015 tarihinde Şırnak

Valiliğinin önünde yaklaşık kırk kişilik bir grup, basın açıklaması yapmak

üzere toplanmıştır. Başvurucunun burada yaptığı konuşmada "...

Hepiniz biliyorsunuz 2 yıl önce bugün karakolları protesto ettiği için askerler

tarafından kurşunlanarak hayatını katleden [M.Y.nin] ölüm yılının ikinci, iki yılıdır. Bir kez daha bu

topraklarda bizlere bu acıları yaşatanlar Ortadoğuda,

Rojavada, Kürdistanda

Türkiye'de her gün faili meçhuller yaşatan katliamlar yaşatan hukuksuzluklarda

bulunan zihniyetleri burada bir kez daha kınıyoruz." şeklinde

açıklama yaparak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

ii. 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesinde birçok farklı

noktaya PKK mensubu teröristler tarafından saldırı düzenlenmiş, akabinde

güvenlik güçleri ile PKK'lı teröristler arasında çatışma yaşanmıştır. Bu

olaydan bir gün sonra 26/9/2015 tarihinde başvurucunun kendi adına açmış olduğu

Ferhat ENCU adlı Twitterhesabından üç paylaşımda bulunduğu iddia edilmiştir.

Bu paylaşımlarda başvurucunun;

- "Beytüşşebap'ın Hisar köynde evlerne askern attğı havan topunun isabt etmsi ile hayatnı kaybednleri bugün toprğa verdk. [Beytüşşebap'ın Hisar köyünde

evlerine askerin attığı havan topunun isabet etmesi ile hayatını kaybedenleri

bugün toprağa verdik.]" şeklinde

tweet atarak kendisinin bulunduğu cenaze merasimin

resmini paylaştığı, paylaşmış olduğu üç resimde ise PKK'nın bayrağına sarılı

cenaze olduğu,

- "Beytüşşebap'ın Altın (Berçiya) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulundğu bögleye doğru ilerldi. [Beytüşşebap'ın Altın (Berçiya) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulunduğu bölgeye doğru ilerledi.]" şeklinde tweet

atarak çatışmada öldürülen PKK'lı teröristlerin cenazelerini almaya giden

kalabalık bir grubun fotoğrafını paylaştığı,

- "Beytüşşebap halkı ile çatışmalarn yoğun yaşandğı bölgedeyz.Cenazelerni almak isteyn halk askeri müdahale ile karşıldı.

[Beytüşşebap

halkı ile çatışmalarn yoğun yaşandığı bölgedeyiz.Cenazelerini almak

isteyen halk askeri müdahale ile karşılaştı.]"

şeklinde tweet atarak çatışmada öldürülen PKK'lı

teröristlerin cenazelerini almaya giden bir grubun fotoğrafını paylaştığı, söz

konusu fotoğrafta ise kendisinin de bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle PKK

terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

iii. Şırnak Valiliğince Silopi ilçesinde PKK/KCK terör örgütü

mensuplarının yakalanması, vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanması

amacı ile 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11. maddesinin

(c) fıkrası gereğince 14/12/2015 tarihinde saat 23.00'ten itibaren Şırnak ile

Silopi ilçe merkezinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Buna rağmen

1/1/2016 tarihinde başvurucunun öncülüğünde yaklaşık yetmiş seksen kişinin

katılımıyla mahalle arasında izinsiz gösteri ve yürüyüşü yapıldığı ve toplanan

grubun ''Biji Serok Apo, Ey şehid

xwine we li erde namine (Şehitler kanınız

yerde kalmaz.).'' şeklinde terör örgütü propagandasını taşıyan

slogan attığı tespit edilmiştir. Terör örgütüne müzahirliğiyle

bilinen bir haber ajansının internet sitesinde yayımlanan haberde bu gösteri

yürüyüşü sonrasında başvurucunun kalabalığa hitaben "Devlet 40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlü

katliamlardan geçirmiştir. Ama Kürt halkı bu katliamlara rağmen yine pes etmedi

ve dahada güçlendi. Kırk yıldır bu halk direniyor.

Kürtler artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artık

kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artık sizin bu zülümkar devletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistanda devlet AKP ile katliamlar yapıyor. Malesef herkes kör ve sağır oluyor. Burada uygulananlar tam

bir vahşet, daha neyi bekliyorsunuz, Taybet ananın

cenazesi yedi gündürvurulduğu sokaktan alınamadı.

Burada katledilenlerin çoğu çocuk ve kadın, hepsi sivil, devlet biran önce kirli ellerini kurdistan

çekmelidir.'' şeklinde açıklama yaparak PKK terör örgütünün

propagandasını yaptığı, 5442 sayılı Kanunu'nave

6/10/1983 tarihli 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na

muhalefet ettiği ileri sürülmüştür.

iv. Cizre'de güvenlik güçlerince PKK'ya yönelik operasyon

esnasında öldürülen M.K., A.P. ve A.T. adlı örgüt mensuplarının cenazelerinin

defnedilmek üzere 22/1/2016 günü Şırnak'ta belediye mezarlığına götürülürken

cenazelerin araçtan indirildiği ve tabutların üzerine terör örgütünü simgeleyen

bezlerin örtüldüğü, cenaze merasimine katılan topluluğun "Ey şehit kanın yerde kalmayacak.",

"Yaşasın başkan apo." şeklinde

Kürtçe sloganlar attığı, başvurucunun da burada halka hitaben “...Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var. Bu devlet

tanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Bu vahşeti

uygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarın

bahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığın

değerlerini savunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklinde

konuşma yaptığı, cenaze merasimi esnasında PKK'nın olduğu ifade edilen marşı

kalabalık grubun zafer işareti yaparak söylediği, başvurucunun da marşın

okunduğu esnada saygı duruşunda bulunarak PKK terör örgütünün propagandasını

yaptığı ileri sürülmüştür.

v. Şırnak Valiliğince İdil ilçe merkezi ve Dirsekli köyünde

16/2/2016 günü saat 23.00'ten geçerli olmak üzere ilan edilen sokağa çıkma

yasağı doğrultusunda PKK/KCK terör örgütü mensupları tarafından ilçe genelinde

sokak girişlerine inşa edilmiş barikat ve mevzilerin bertaraf edilmesi, kazılan

hendeklerin kapatılması, tuzaklanan mayınların temizlenmesi ve ilçede barınan

terör örgütü mensuplarının yakalanması amacıyla kolluk kuvvetlerince yürütülen

çalışmalar sırasında başvurucunun kullanmakta olduğu Twitter

hesabından yapılan paylaşım ve yorumların terör örgütü propagandası içerdiği ve

bu paylaşımların İdil ilçesinden yapıldığı tespit edilmiştir. Başvurucunun Twitter adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden yaptığı

paylaşımlar veya başkalarının paylaşımlarını yaygınlaştırması (retweetlemesi) dolayısıyla PKK terör örgütünün

propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

- Başvurucunun kullanmakta olduğu Twitter

hesabından 16/2/2016-1/3/2016 tarihleri arasında tespiti yapılan paylaşım ve

yorumlar iddianamede şu şekilde ifade edilmiştir:

"16 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; 'Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı. Yoğun silah sesleri

gelmeye başladı. #İdil #Hezex'

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından

Retweetlenen ve altında resim bulunan; "Ayrıca

Süryani Mahallesindeki evler tahrip ediliyor. Açamadıkları kapıları fünye ile

patlatıyorlar #TwitterKurds"

18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "İdil'de izin belgeleri olmadığı halde kaldığım eve aramaya gelen

jandarma talebimizden sonra belgeyi almaya gittiler. Hukuk mukuk

hak getire"

18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. Saldırı daha çok

Turgut Özal mahallesinde yoğunlaştı. #Hezex

#İdil"

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından

Retweetlenen ve altında resim bulunan; "İdil'de

sokağa çıkma yasağı sürüyor: 'Güvenlik' engeli bir can aldı

imctv.com.tr/idilde-sokaga-..."

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafından

Retweetlenen ve altında video bulunan; "İZLEYİN

BAKIN İDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!"

19 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa ek olarak;

"Hezex (İdil) evler böyle aranıyor. Arama kararı

yok. Talan var."

23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Kendisi kalp hastası ve evde tek başına yaşıyordu. Hendeklerin ve

barikatların olmadığı mahallede devlet güçleri tarafından katledildi."

23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "4 gündür ambulans bekleyen kalp hastası M.S.B. (57) evinde infaz

edildi. Cenazesi Hastahane morguna kaldırıldı. #İdil

#Hezex"

24 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa;

"Cehennem Deresi Bombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle! #Hezex" şeklinde yorum ekleyip paylaştığı,

24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının

paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen;

"Encü: İdil'deki öz yönetim direnişine

saldırılar amacına ulaşamayacak bit.ly/1R0gu2p @ANFTTURKCE"

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Sabahtan beridir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. #Hezex #İdil"

24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının

paylaşımı olan ve altında iki adet resim bulunan, başvurucu tarafından Retweetlenen; "Sokağa çıkma yasağı" kapsamında

tutulan İdil'in Xerabşeref köyüne yapılan top

atışında bir ahır yıkıldı. DIHA"

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Bu gün katledilen 12 kişi arasında bir

çocukta var. Çocuk katilleri..."

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Bu gün yapılan saldırıda 12 cenazenin

İdil devlet hastanesi morguna kaldırıldığı bilgisi var. Yine katliam

yaptılar."

27 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "İdil'in Turgut Özal mahallesine yönelik yoğun bir saldırı var.

Çok büyük patlamalar yaşanıyor. #Hezex"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Olacak en küçük birşeyin sorumlusu bu

ülkenin yöneticileridir. Burdan hepsine sesleniyorum;

Çekin bu gözü dönmüş silahlarınızı kapımızdan"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Şu anda kaldığım evin etrafı sarılmış durumda. Silahla tehdit

ediliyorum. Terbiyesizce bir tavır sergileniyor. Gözü dönmüş bir güruh

bunlar"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Sayn Davutoğlu üzerime yolladğın bu askerlerini bir an önce geri çek Bu üslup ve bu tavırlar ile seninde

altında kalacağın şeyler yaşanabilir"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

resimli yazıda; "Bulunduğum eve polisler zorla girerek ev sahibini ve beni

darp ederek evde arama gerçekleştiriyorlar"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Kaldığm evin sahibini darp edip

kardeşim Veli Encü'yü göz altına alıp şahsıma fiili

saldırıda bulunan güvenlik güçleri hükümetten emir alıyor"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu video

ekli yazıda; "Misafir olduğumuz evin sahibi ile 3 basın çalışanı gözaltına

alındı. Her hangi bir gerekçe gösterilmeden"

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Bilsinler ki her birimiz gerçekleri yazan, kötülükleri ve

hukuksuzlukları deşifre eden birer gazeteci, muhabir olmaya devam

edeceğiz."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Halkın haber alma özgürlüğünü kısıtlama çabası içinde olanlar.

Yaptıkları barbarlığı, eşkıyalığı gizlemeye çalışanlar"

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda;

""Güvenlik güçlerini izliyorlar bu evde" dedikleri şey evlerin

kapılarını balyozla kırıp evleri talan etme görüntüleridir."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Misafir olduğum evi terör evi, gözaltına alınan 3 muhabiri ve ev

sahibini terörist olarak lanse eden alçak medya acizsiniz."

29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının

paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen;

"HDP: Encü'ye dönük hukuksuzluğu kınıyoruz;

boyun eğmeyeceğiz anfturkce.net/guncel/hdp-enc..."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "En son dün akşam TEM'e götürüldükleri bilgisi gelmişti. Ev sahibi

serbest bırakıldı."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Dün gözaltına alınan Azadiyâ Welat muhabiri Kadri Esen, DİHA muhabirleri Mahmut Ruvanas ve Ferzan Çatak dün

akşamdan beri haber alınamıyor"

28 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının

paylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen;

"in short: it was a day full of state

terrorism again in turkey. kendinizi çok iyi bakın, @Veliencu ve @FerhatEncu. sizi hiç unutmadım"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Yılmayacağız, pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsun

hesabını soracağız."Şubat 2016 tarihinde bir

başka kullanıcının paylaşımı olan, içerisinde başka bir kullanıcının

paylaşımının yer aldığı, "@FerhatEncu: İdil'de

sırtında bayrak, göğsünde padişah fotoğraflı polisler terör estiriyor

evrn.sl/ne5ld" yazısının bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen; " Ferhat Encü'yle

hem İdil'de olan biteni, hem de dünkü ev baskınına

dair yandaş medyanın yalanlarını konuştuk."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu

yazıda; "Çatışmaların olmadığı mahallerde evler ateşe veriliyor. Şehir

merkezindeki dükkanların kepenkleri kırılıp yağma yapılıyor. #Hezex"

29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcının

paylaşımı olan, içerisinde güvenlik güçlerinin gizliden çekilmiş fotoğrafının

da bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen;

"@FerhatEncu: İdil'de sırtında bayrak, göğsünde

padişah fotoğraflı polisler terör estiriyor evrn.sl/ne5ld"

1 Mart 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda;

"Çatışmaların olduğu bölgeye ambulanslar sevk edildi."

13. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir

bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının

artması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin

dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi

12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif hâlihazırda

Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet

Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama

dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'nde

öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün

uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere

iade edilmesini öngörmektedir.

14. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718

sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde

kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni

vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden;

Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına

veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon

Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları

bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü

maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde;

Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında,

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet

Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar,

gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü

getirilmiştir.

15. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre

maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede

sayılan mercilere intikal etmiş dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin

ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin

hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği

tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden

kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve

Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların

gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

16. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi

(Ak Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi

(CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi

(MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline

ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama donulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar

gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

17. Bu kapsamda

başvurucu hakkındaki beş ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Şırnak,

Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

18. Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıkları başvurucu

hakkındaki uhdesinde bulunan soruşturma dosyalarını, isnat edilen suçların

Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının görevi kapsamında olduğu gerekçesiyle

yetkisizlik kararı vererek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Şırnak

Başsavcılığı, yetkisizlikle gelen ve/veya uhdesinde bulunan soruşturma

dosyalarının "gerek tarafları gerekse

de yapılan soruşturmaların niteliği ve içeriği itibari ile hukuki ve fiili

irtibat bulunduğu ve usul ekonomisi açısından soruşturmanın birlikte

yürütülmesinin gerektiği" gerekçesiyle birleştirilmesine karar

vermiştir.

19. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet

başsavcılıklarınca düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen fiillerin birlikte

değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.

20. Diğer taraftan

başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları tarafından 29/6/2016,

15/7/2016, 3/10/2016 ve 4/10/2016 tarihlerinde talimat gönderilerek

savcılıklara davet edilmiş ancak bu çağrılara uymamıştır. Başvurucu,

tutuklamaya neden olan dosya kapsamında ifadesi alınmak üzere Şırnak Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından 4/10/2016tarihinde UludureCumhuriyet

Başsavcılığına talimat gönderilerek Savcılığa davet edilmiş ancak başvurucu bu

çağrıya da uymamış ve ifade vermek üzere Savcılığa gitmemiştir. Bu sürecin

öncesinde dokunulmazlıklara ilişkin kanun teklifinin TBMM Başkanlığına

sunulmasından sonra HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 19/4/2016

tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da net olarak

söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakat

tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa

kendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı

kaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız, yok

öyle yağma" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

21. Şırnak

Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkında yürütülen soruşturma dosyasında

kısıtlama kararı verilmesi talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda

bulunmuştur. Anılan Hâkimlik 3/11/2016 tarihinde, başvurucu hakkındaki

soruşturma dosyasına ilişkin olarak

"soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle

4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2)

numaralı fıkrasıuyarınca müdafiinin

dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına

karar vermiştir.

22. Başsavcılık tarafından ayrıca, 28/6/2015 tarihinde işlediği

iddia edilen suç nedeniyle 3/11/2016 tarihinde başvurucu hakkında"yurt

dışına çıkamamak" şeklinde adli kontrol tedbirinin uygulanması talebiyle

Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Hâkimlik aynı tarihte

talebin kabulüne karar vermiştir. Yurt dışına gitmek üzere saat 12.30'da havaalanına

gelen başvurucunun pasaportuna, kontrol sırasında el konulmuştur.

23. Öte yandan Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2016

tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla gözaltına

alınmasına karar verildiği belirtilerek "yakalanarak

gözaltına alınabilmesi amacıyla" evinde 3/11/2016 tarihinde

arama işlemi ve dijital meteryaller üzerinde inceleme

yapılması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur.

Hâkimliğin 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde arama

yapılmasına ve dijital meteryaller üzerinde inceleme

yapılmasına izin verilmiştir.

24. Başvurucu bu kapsamda 3/11/2016 tarihinde İstanbul'da

bulunan evinde yakalanarak gözaltına alınmış, aynı gün hakkında soruşturma

işlemlerinin yürütüldüğü Şırnak Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada

gözaltında tutulmuş ve akabinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.

25. Başvurucu 4/11/2016 günü ifadesi alınmak üzere Şırnak

Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasında

başvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine

göre başvurucuya, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalar

açıklanmıştır. Başvurucu iddialarla ilgili bir savunma yapmamış buna karşılık

siyasi nedenlerden dolayı suçlandığını ifade etmiştir. Başvurucunun

müdafilerinin ise yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek

başvurucunun serbest bırakılmasını talep ettikleri görülmüştür.

26. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "kuvvetli

suç şüphesinin bulunması, suça

dair yasada yazılı cezanın üst haddi, kaçma şüphesinin bulunması ve katalog

suçlardan oluşu" gerekçesiyle tutuklanması istemiyle

başvurucuyu Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

27. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh

Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında,

başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu

sırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimlikteki

ifadesinde Savcılık aşamasında verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş ve

devamında " ... Partimiz HDP

Türkiye'nin toplumsal yapısına uygun bir politika belirleyerek bütün renkleri

içinde barındırmaktadır. Bütün etnik gruplarla birlikte çoğulcu demokrasi,

güçlü yerel demokrasi ve özerklik anlayışı uygulanarak şuanki

sorunların diyalogla çözüleceği inanıyoruz. Her türlü şiddete tümüyle karşıyız,

her türlü sorunda diyalog ve müzakerenin gücüne inanıyoruz, bu nedenle HDP tek

adam ve tek iktidar tarafından tehdit olarak algılanmaktadır. Bizlerin

dokunulmazlığını kaldıran AKP hükümeti vakit kaybettirmeden orduya

dokunulmazlık zırhı giydirmiş ve askerin işledikleri suçu yargıdan kaçırmanın

peşine düşmüştür. Dokunulmazlık zırhına 14 Temmuz 2016'da kavuşan ordu, 15

Temmuz'da darbe teşebbüsünde bulunmuştur. Meclisi bombalayacak kadar gözü

dönmüş, darbecilerin elini güçlendirenler 7 Hazirandan

bu yana çatışma siyaseti uygulamış ve bu AKP hükümetidir. AKP hükümeti OHAL ve

KHK ile yönetilmeye başlanmıştır. Seçilmiş belediyelere kayyum atanması,

binlerce öğretmenin açığa alınması KHK ile alınan kararların en somut

göstergesidir, 7 Hazirandan önce ortaya konulan savaş

politikasından sonra darbe zemini yaratan AKP hükümeti ve Recep Tayyip Erdoğan,

15 Temmuz darbe girişimine varan sürecin zeminini oluşturmuştur. Bu kaostan

çıkışın tek yolu demokratik siyasetin güçlendirilmesi ve askeri rejimlere son

vermek olduğu görülmüşken, bizleri on yıllar geriye götürecek uygulamaları

görmekteyiz. Bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz, şahsımızı değil bizleri

seçen Kürt halkını temsil ederiz, şu anda da yasamanın, meclisin

dokunulmazlığına sahip bir üyesi milletvekili sıfatıyla karşınızdayım, benim bu

kimliğime ve halkın iradesine saygısızlık yapılmasına izin vermem mümkün

değildir. Ben adil ve tarafsız bir yargı huzurunda savunma yapmaya her zaman

hazırım, veremeyeceğim bir hesabım da bulunamaz. Şahsınıza ve kişiliğinize

yönelik hiçbir tereddütüm ve şüphem yoktur. Ancak

Recep Tayyip Erdoğan emretti diye başlatılan bu yargı tiyatrosunda figüran

olmayı kabul etmiyorum, soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim, yapılacak

olan yargılamanın adil olacağına inanmıyorum, benim buraya getirilmem bile

hukuk dışıdır, siyasetçilerin muhatapları siyasetçiler ve halktır. Ayrıca

uluslararası hukuk anlaşmalarına da bağlı olan hukuk mensupları olarak siyasi

oyunların ve siyasi tezgahın bir parçası olmayı reddetmelisiniz, bizler

ülkemizde çoğulcu demokratik bir yapı sağlanıncaya kadar siyasi mücadelemize

kararlılıkla devam edeceğiz, toplumsal kutuplaşma ve kamplaşmaya karşı, eşit ve

birlikte yaşamak, şiddete karşı demokratik mücadeleyi, tekçiliğe karşı

çoğulculuğu, faşizme karşı demokrasiyi, ayrımcılığa karşı Kürt halkının halk

olmaktan kaynaklı bütün haklarını, toplumun eşit yurttaşlık talebini, dini

inanç özgürlüklerini, kadınların toplumsal siyasal yaşama eşit katılımını,

kapitalist düzene karşı çevre ve ekolojinin korunmasını, kar hırsına karşı

emeğin ve çalışanların hakkını korumaya devam edeceğiz. Parlementoda

da olsak cezaevinde de olsak bu düşüncelerimizi savunmaktan ve bunlar uğrunda

mücadele etmekten bizi asla alıkoyamayacaksınız ... Son olarak da sizden hiçbir

beklentim ve talebim yoktur, siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni, seçen

halkım sorgulayabilir." şeklinde beyanda bulunmuş ve kendisine

isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucunun

müdafileri ise tutuklama işleminin hukuka aykırı olduğunu ve tutuklama

nedenlerinin bulunmadığını belirterekbaşvurucunun

serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

28. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ile

başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar

verilmiştir.

29. Anılan kararda kuvvetli suç şüphesinin varlığı "Şüphelinin beyanlarının [Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesi] AİHS 10/2 ve T.C.

Anayasası'nın 26/2 hükümlerine aykırı olduğu, [Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi] AİHM kararlarında belirtildiği

üzere şiddet çağrısı ve terör propagandasının ifade özgürlüğü kapsamında

değerlendirilmediği, buna ilişkin kanuni düzenlemelerin bulunduğu, ulusal

güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin

sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu

güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin, ülkesi ve milleti ile

bölünmez bütünlüğünün korunması, suçluların cezalandırılması gibi meşru

amaçların olması, şüphelinin beyanlarının içeriği ve dosya kapsamında birleşen

dosyalar, bu dosyaların içeriği, ayrıca hakkında yazılan fezleke içerikleri gözönüne alındığında şüphelinin eylemlerinin propaganda

boyutunu aştığı, silahlı terör örgütü PKK'nın hiyerarşik yapısına dahil olduğu,

örgütün stratejisini ve eylemlerini benimsediği, dolayısıyla şüphelinin

eyleminin artık Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesinde belirtilen silahlı terör

örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu" şeklinde ifade

edilmiştir.

30. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin başvurucunun tutuklanmasına

ilişkin kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:

" Suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil

durumu, suç için kanunda öngörülen cezanın üst sınırı ve atılı suç için yasada

öngörülen ceza miktarı, isnat edilen suçun CMK 100'de belirtilen katalog

suçlardan olması ve bu nedenle yasal olarak tutuklama nedeninin var olması,

tutukluluğun bu aşamada ölçülülük ilkesine uygun olacağı, bu aşamada adli

kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz olacağı gerekçeleriyle

tutuklanmasına [karar verilmiştir.]"

31. Başvurucu 9/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz

etmiştir. Siirt Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/11/2016 tarihli kararıyla itirazın

kesin olarak reddine karar verilmiştir.

32. Anılan karar 21/11/2016 tarihinde başvurucu tarafından

öğrenilmiştir.

33. Başvurucu 29/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

34. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 18/11/2016 tarihli

iddianamesi ile başvurucunun "silahlı

terör örgütüne üye olma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri

düzenleme yönetme ve bunların hareketlerine katılma ve 5442 sayılı İl İdaresi

Kanunu'na muhalefet " suçlarından

cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası

açılmıştır.

35. İddianamede, PKK silahlı terör örgütüne ilişkin bazı

değerlendirmeler yapıldıktan sonra başvurucu hakkında daha önce düzenlenen beş

ayrı fezlekedeki olaylar (bkz. § 12) suçlamaya konu edilmiştir. İddianamede

ayrıca "6718 sayılı Kanun'un 1.

maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca

atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle

soruşturma ve kovuşturma işleminin yapılabileceği"

değerlendirmesinde bulunulmuştur. Son olarak Savcılık, başvurucuya yöneltilen

eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Bu

değerlendirmeler özetle şöyledir:

"...

İzinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşüne

dönüşen toplantıya katılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilen

suçu da işlediği, ayrıca 5442 sayılı yasanın 66/1 fıkrasında da belirtilen suçu

da işlediği;

...

Şüphelinin bölücü terör örgütünün cebir, şiddetveya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya

övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde konuştuğu, söz

konusu izinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşüne dönüşen toplantıya

katılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilen suçu da işlediği;

...

Şüphelinin [fezlekelerde] anlatılan 5 olayın oluş şekli ve içeriklerine

bakıldığında, terör örgütünün toplantısı haline gelen olaylara katılmış olması,

örgütün siyasi kanadı içerisinde olması nedeniyle organik bağın gerçekleşmiş

olduğu, şüphelinin eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bulunması,

bazen de bu olmadan örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde, yine geri cephe

ve kent çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren kent

faaliyetlerinde bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin

eylemlerinin propaganda boyutunu aştığı silahlı terör örgütü PKK ile arasında

organik bağın kurulduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması nedeni ile

silahlı terör örgütü PKK terörörgüte üye olmak suçunu

işlediği anlaşıl [mıştır].

36. Başvurucu hakkındaki dava Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesine

tevzi edilmiş,21/11/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiş ve

E.2016/64 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Aynı tarihte

yapılan inceleme sonucunda başvurucunun tutukluluğunun devamına karar

verilmiştir.

37. Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/6/2017 tarihli kararıyla

başvurucunun kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme ve

bunların hareketlerine katılma suçundan beratine, terör örgütü propagandası yapmak

suçundan 3 yıl 9 ay hapis

cezasıyla mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına, 5442 sayılı Kanunu’na

aykırılık suçundan verilen 10 ay

hapis cezasının ise ertelenmesine karar verilmiştir. Terör örgütü propagandası

suçundan verilen mahkumiyet hükmünün gerekçesi ise

şöyledir:

"... [Başvurucunun] 26. Dönem HDP Şırnak milletvekili olduğu, 20/05/2016

tarihli 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici 20. madde

uyarınca ... suç fezlekelerine ilişkin yasama dokunulmazlığının kaldırılması

üzerine açılan kamu davası sonucu yapılan yargılamada;... eylemlerinde ifade

özgürlüğünün sınırlarının aşılmış olduğu, zira örgütün sözde özyönetim ilanı

ile başlayan süreçte kamu düzenin bozulduğu, halkın ve güvenlik güçlerinin

canına kast edildiği dönemde benimsenmiş öz yönetim ilanının gerçekleşmesi için

şiddete başvurmanın meşru görüldüğü, ve sanığın sosyal konumu itibariyle

milletvekili olduğu siyasi partinin yoğun oy oranları alması sebebiyle sanığın

etkileyebileceği kitle, bir kısım eylemlerin sosyal medya üzerinden yapılmış

olması sebebiyle çok sayıda kişiyi etkileme ihtimali nazara alındığında söylem

ve paylaşımlarının ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı ve bir bütün halinde

zincirleme şekilde örgüt propagandası suçuna vücut vereceği [sonucuna

varılmıştır.]"

38. Başvurucunun istinaf talebinde bulunması üzerine Gaziantep

Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17/10/2017 tarihli kararıyla talebin

esastan reddine karar verilmiş ve bu şekilde hüküm kesinleşmiştir. İstinaf

kararının ilgili bölümü şöyledir:

"... milletvekili olması sebebiyle

kitleleri etkileme gücü muhakkak olan sanığın, ... PKK/KCK silahlı terör

örgütünün öz yönetim ilanı ile başlayan Şırnak ili Silopi ilçesinde meydana

gelen hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisi için

yürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirmesi, '... halk

artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor, halk artık sizin

bu zulümkar devletinizi kabul etmiyor,... daha neyi

bekliyorsunuz ...' şeklindeki sözlerinin de; terör örgütünün cebir, şiddet,

tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden, konuşmanın

yapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birlikte değerlendirildiğinde

de;silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde,

insanlarda saldırgan duygular oluşturacak şekilde anlamsız nefret yaratarak

şiddetin doğmasına,daha doğrusu gerçekleşen

tehlikeyi, şiddeti iyice kışkırtır tarzda nefret söylemi niteliğinde olduğu ...

Yine sanığın 22/01/2016 tarihinde, '...Cizre

de Silopi de bir vahşet var, bu devlet tankları ile topları ile halkımızın

üzerine gelmiş ve katlediyor, bu vahşeti uygulayanlar bilsin ki bugün kıştır

ama yarın bahardır. Botanın evlatlarıvahşete

karşı insanlığı savunuyor. Bu direnişlerde devam edecektir' şeklindeki

konuşmasının da; hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisi

için yürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirerek,

konuşmanın yapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birlikte

değerlendirildiğinde de; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterir, şiddeti teşvik eder, silahlı direnişe ve isyana

davet şeklinde, insanlarda saldırgan duygular oluşturacak biçimde, oluşan tehlike

ve şiddeti daha da kışkırtacak nefret söylemi niteliğinde olduğu,

Dosya içerisinde mevcut kullanmakta olduğu twiteer hesabından 16/02/2016 ile 01/03/2016 tarihleri

arasında yapmış olduğu paylaşımlardan; 24/02/2016 tarihinde sanık tarafından retweetlenen 'İdil deki öz yönetim direnişine saldırılar

amacına ulaşamayacak,' 28/02/2016 tarihinde paylaşmış olduğu'Yılmayacağız,

pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsun hesabını soracağız' şeklindeki

paylaşımların, paylaşımın yapıldığı zaman, ortam, koşullar takipçi kitlesi bir

bütün olarak değerlendirildiğinde; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden,silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde,

oluşan şiddetin daha da artmasını etkileyecek biçimde nefret söylemi

niteliğinde olduğu, dolayısıyla ifade özgürlüğü kapsamında

değerlendirilemeyeceği [anlaşılmıştır.]"

IV. İLGİLİ HUKUK

39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2),

§§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 11/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve

Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltına

Almanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu, milletvekili olması ve dokunulmazlığının devam

etmesi hususları dikkate alınmaksızın hakkında yakalama ve gözaltı

tedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterek

Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

42.Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi

şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması şarttır."

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel

başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi

hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet

Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

45. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir

olması yanında telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiğinde başvurucunun

şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla

mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da

etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış

olması gerekir (Ramazan Aras, B.

No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

46. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.

maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar

dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile

kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna

çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve

manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin

bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Bununla birlikte

aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1)

numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine

tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya

hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde

bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki

Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

47. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresinin

aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına

ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava

sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı

Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi

gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:

2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet

Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:

2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim

Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan

kişinin, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel

başvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûm

kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin

olması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa

kişi, hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu

yönündeki bir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest

kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru

kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi hâlinde-

başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının

hukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında

açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza

Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu

kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek

olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltı

kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da

hükmedilebilecektir.

50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen

dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir

hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun

incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği" ile

bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki

Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışında

dokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerin

ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasi

faaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasının

hukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

53. Başvurucuya göre soruşturmaya ve isnada konu suçların tamamının

değişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basın açıklaması

gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal medya paylaşımları olduğu, bu

faaliyetler ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suça konu

edilmiştir.

54. Başvurucu; tutuklama kararının hukuka aykırıolarak

verildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut vehukuki gerekçeden yoksun olduğunu ve kuvvetli suç

şüphesini ortaya koyan bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu

ayrıca milletvekili olması nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanması

yerine ölçülük ilkesinin ihlal edilerek tutuklama

kararı verildiğini ve kaçma şüphesini gösteren somut bir olgunun bulunmadığını

belirtmiştir.

55. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasi

faaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu, ayrıca Hükûmete ve onun

uygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelik

ihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterek

tutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini

engelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacını

taşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet

odağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürt

siyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin

susturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız

hâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri,

Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle

uygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla

bağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 18. maddesinin

de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

56. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

57. Anayasa'nın "Kişi

hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci

fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine

sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan

kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini

veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu

kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla

tutuklanabilir."

58. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

59. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§

110-124.

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

60. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni

dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, beş ayrı

fezlekeye konu olan eylemler (bkz. § 14) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüne

üye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

61. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışında

bir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasama

dokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiri

uygulanamayacağını iddia etmektedir.

62. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci

cümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir

milletvekilinin "Meclisin kararı

olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,

tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

63. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle

Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle, bu maddenin TBMM tarafından kabul

edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye Büyük

Millet Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden

kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında

Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama

dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. §§ 13,

14).

64. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekili

tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına

dair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılan

düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa

Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama

dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa

değişikliği niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin

iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM,

E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

65. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate

alındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına

dair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki

dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği

anlaşılmaktadır. Başvurucunun, hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu

istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

66. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasama

dokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu

yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı

bulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §

143).

67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın

ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup

bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

68. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucunun tutuklanmasına

karar verirken fezeleklerdeki faaliyetlerine

değinerek PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçu yönünden kuvvetli suç

şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 29).

69. Kamuoyunda hendek

olayları olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK;

aralarında Şırnak, Cizre, Silopi ve İdil'in de bulunduğu -PKK Doğu ve Güneydoğu

Anadolu Bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendekler

kazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmek

suretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlik

görevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikle

yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda

Cizre, Silopi ve İdil'de de operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlarda

çok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış,

barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir

(bkz. §§ 7-10).

70. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucu,

bu olayların yaşandığı dönemde Silopi'de "Devlet

40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlü katliamlardan geçirmiştir ...

Kırk yıldır bu halk direniyor. Kürtler artık kendi topraklarında özgür bir

şekilde yaşamak istiyor ... Halk artık sizin bu zülümkar

devletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistanda

devlet AKP ile katliamlar yapıyor ... Burada uygulananlar tam bir vahşet ...

devlet biran önce kirli ellerini kurdistan

çekmelidir." şeklinde beyanlarda bulunmuştur.

71. Cizre'de PKK terör örgütüne yönelik operasyon sırasında

hayatını kaybeden M.K., A.P. ve A.T. için yapılan cenaze programında başvurucunun "...Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var.

Bu devlet tanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Bu

vahşeti uygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarın

bahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığın değerlerini

savunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklinde konuşma

yaptığı ve cenaze sırasında PKK'nın -sözde- marşı okunurken saygı duruşunda

bulunduğu ifade edilmiştir.

72. Başvurucu, 2016 yılında hendek olayları devam ederken İdil

ilçesinden yaptığı sosyal paylaşımlarında ise "Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı.",

"Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var." "İZLEYİN BAKIN

İDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!", "Cehennem Deresi

Bombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle!","İdil'deki

öz yönetim direnişine saldırılar amacına ulaşamayacak","Sabahtan

beridir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var.", "Bu gün katledilen 12 kişi arasında bir çocukta var. Çocuk

katilleri...","...Yine katliam yaptılar." şeklinde

açıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.

73. Başvurucunun yaptığı konuşmalarda, PKK'nın mensuplarının

yaptığı eylemleri direniş ve savunma

olarak, bu kişilerin öldürülmesini ise katliam

ve vahşet olarak nitelendirerek

PKK'nın silahlı mücadelesini övdüğü ve bunu meşrulaştıran sözler sarf ettiği

soruşturma mercilerince belirtilmiştir (bkz. § 35). Anılan bu konuşmalar, hendek olaylarının yoğunlaştığıyerlerden

birinde Silopi, Cizre'de ve İdil'de yapılmıştır. Bu itibarla soruşturma

mercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı

dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıp

yukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suç

işlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

74. Başvurucu ayrıca 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesinde

PKK terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen saldırı sonucu güvenlik

güçleriyle çıkan çatışma sonrasında çatışmada ölenler -PKK'nın bayrağına sarılı

cenazeler- için düzenlenen cenaze merasime katılmış ve katıldığı cenaze

merasimi resimlerinikendisine ait Twitter

hesabından paylaşmıştır. PKK'yı sempatik gösteren söz ve konuşmaların,

resimlerin terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul

edilmesinin de temelsiz olduğu söylenemez. Nitekim başvurucunun anılan

eylemleri derece mahkemelerince terör propagandası yapma suçu olarak

nitelendirilmiş ve başvurucu hakkında anılan eylemler dolayısıyla verilen

mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir (bkz. §§ 37, 38).

75. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan

kuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç

şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

77. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına

karar verilirken işlediği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçuna

ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un

100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında

olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 30).

78. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarının

başvurucuyu ifadesini almak üzere farklı tarihlerde birçok kez çağrı kâğıdıyla

davet ettiği ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıca

milletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'ye

verilmesi üzerine -başvurucunun mensubu olduğu- HDP'nin

Eş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbir

milletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 20). Ayrıca

başvurucunun, hakkında yurt dışı yasağı şeklinde adli kontrol kararının

verildiği tarihte yurt dışına gitmek üzere havaalanına geldiği tespit

edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun soruşturma ve kovuşturma

süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenle

devamlılık arz edebileceği ve kaçma şüphesinin bulunduğu söylenebilir.

79. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında

açıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal

temellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

80. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüğü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir

tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup

olmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır

(Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın

Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,

26/7/2017, § 76).

81. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasi

faaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle Anayasa

Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek tutuklanmasının ölçüsüz olduğunu

ileri sürmüştür.

82. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgili

verdiği Mehmet Haberal (B. No:

2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B.

No: 2012/1272, 04/12/2013) Kemal Aktaş ve

Selma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B.

No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunma

haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin

şikâyetleri incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin

-hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde bir

değerlendirmede bulunmamıştır.

83. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), ve Selahattin Demirtaş kararlarında

başvurucuların milletvekili olmaları dolayısıyla

tutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündeki iddialarını -tutuklamanın

hukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği

veya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin

tutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını ve

milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğini

belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda,

milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını

değerlendirmiştir (Gülser Yıldırım (2), § 163; Selahattin Demirtaş, § 176).

84. AİHM'in de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirinin

hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatik

olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM,

PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan ve

sonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığı

iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve

diğerleri/Türkiye, B. No: (23878/94...23883/94) 26/11/1997, § 40).

85. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel

olarak 2015 yılı Haziran ayı ile 2016 yılı Mart ayı

arasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçların

işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması

nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın

ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli

olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer

durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin

bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair

incelemede bulunmuştur.

86. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci

fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, yasama dokunulmazlığından yararlandığı

sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı

göz ardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar

için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe

girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyet

başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğinin

yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

87. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasa

değişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip farklı Cumhuriyet başsavcılıklarına

gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili

Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi, başvurucunun

ifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kâğıdı çıkarılması gibi

usule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 17-20). Dolayısıyla soruşturma

sürecinde soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsiz

kaldığı söylenemez.

88. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını

ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize

olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini

aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynı

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,

16/11/2016, § 214; Devran Duran,

§ 64).

89. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilen

özellikleri dikkate alındığında Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen

suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli

kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz

olduğu söylenemez (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, § 176).

90. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak

yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanan

tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçla

gerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusu

değildir.

91. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına

İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

92. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerinde

suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını

inceleme talebinin kısıtlama

kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, kendisine yönelik suçlamaları

ve bunların delillerini öğrenemediğini, bu nedenlerle silahların eşitliği

prensibi gereği gibi savunma yapma ve itirazda bulunma imkânından yoksun

bırakıldığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesi ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (3)

ve (4) numaralı fıkralarında ifade edilen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

93. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti

kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu

kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak

amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

94. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin

sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında

incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

95. Genel ilkeler için (bkz. Gülser Yıldırım (2),§§

169-174).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

96. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı, 5271 sayılı Kanun'un 153.

maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturma

dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın

amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden

örnek almasının kısıtlanmasına karar verilmesi için Şırnak Sulh Ceza

Hakimliğine başvuruda bulunmuş; bu talep anılan Mahkemece yerinde görülerek

3/11/2016 tarihinde kısıtlılık

kararı verilmiştir. Başvurucu, kısıtlama kararının verildiği tarihten bir gün

sonra 4/11/2016 günü tutuklanmıştır.

97. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı

hususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Şırnak 2. Ağır

Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 21/11/2016 tarihi itibarıyla

kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca

kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 34).

98. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasama

dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyet

başsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere

ilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının

içeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya

müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia

bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca

yapılan ifade alma işlemi sırasında üzerine atılı suçlamaları anladığını

belirtmiş ancak soruşturmanın siyasi olduğuna inandığı içinsuçlamalara

karşı beyanda bulunmak istemediğini söylemiştir (bkz. § 25).

99. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 4/11/2016

tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde başvurucuya isnat edilen

suçlamalara ilişkin açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Anılan talep yazısı

sorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya

okunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup

anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla

ilgili anlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade

ettiği, sorgu sırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise suçlamaların

esasıyla ilgili ayrıntılı savunma yaptıkları, fezlekelerden ve içeriklerinden

haberdar oldukları görülmektedir (bkz. § 27). Hâkimlik tutuklama kararında da

tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili değerlendirmelerde

bulunulmuştur (bkz. § 29). Ayrıca başvurucunun

tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı

bir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin

isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu

öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

100. Dolayısıyla suç işlendiği şüphesine bağlı olarak

özgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin

kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvurucuya veya müdafiine bildirildiği, başvurucuya bunlara itiraz etme

imkânı verildiği ve tutuklamaya temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkate

alındığında salt kısıtlılık kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişim

imkânından yoksun bırakıldığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu

sonucuna varılmıştır.

101. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ile

Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin

İddialar

1. Başvurucunun İddiaları

102. Başvurucu; soruşturmaya ve tutuklamaya konu suçların

tamamının değişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basın

açıklaması gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal paylaşımlardan

ibaret olduğunu, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının

engellendiğini belirterek ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette

bulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

103. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın

özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma

hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken

öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi

aşıp aşmadığını değerlendirmekte, sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da

tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak

diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:

2015/18567, 25/02/2016, §§ 92-100; Hidayet

Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu

(2), B. No: 2015/7231, 17/05/2016, §§ 157-164; Günay

Dağ ve diğerleri, §§

191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§

120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak,

§§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

104. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı

iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi

için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin

mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna

varılmıştır (bkz. §§ 66-90). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate

alındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi

faaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya

maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını

gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade

özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiği

iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun

bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

11/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Hüseyin

TURAN

Başvurucu

:

Ferhat ENCU

Vekili

:

Av. Özlem

ZINGIL