Feriha Şencan ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2017/28732)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen taşınmazın

kamulaştırılmaması ve bedelinin ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/6/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirilmesine gerek olmadığını bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucuların murisi Y.Ş. Samsun'un İlkadım ilçesine bağlı

Kılıçdede mahallesinde bulunan 4134 ada 12 parsel sayılı 11.104 m2 yüz ölçümlü taşınmazın 1/16 payının malikidir. Muris dışında

taşınmazda sekiz kişinin daha hissesi bulunmaktadır.

9. Muris Y.Ş. 2009 yılında vefat etmiş olup mirası başvuruculara

intikal etmiştir.

10. Başvuruya konu taşınmazın beyanlar hanesine 20/6/1975

tarihinde ''eski eserler sahası olduğundan

mülkiyet hakkı takyitlidir satılmaz'' şerhi konulmuştur.

11. Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun

17/5/1991 tarihli kararı ile taşınmazın 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanı

ilan edilen Dündartepe (Öksürüktepe) Höyüğü sınırlarında kaldığı tespit

edilmiştir.

12. Söz konusu taşınmazın bulunduğu alanı kapsayacak şekilde

düzenlenen koruma amaçlı imar planı 6/2/2001 tarihinde SamsunKültür ve Tabiat

Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu (Koruma Bölge Kurulu) tarafından

onaylanmıştır.

13. 6/10/2010 tarihinde taşınmazın beyanlar hanesine ''korunması gerekli taşınmaz kültür varlığıdır''

şerhi eklenmiştir.

14. Alana ilişkin koruma amaçlı 1/1000 ölçekli imar planı

tadilatı Koruma Bölge Kurulunun 14/1/2011 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

15. Başvurucular, taşınmazlarının 1975 yılından bu yana

kamulaştırılmaması ve üzerindeki kısıtlamalar yüzünden uğradıkları maddi

zararlarının tazmini için 2.776.000 TL ödenmesi istemiyle 21/1/2016 tarihinde

Kültür ve Turizm Bakanlığına (Bakanlık) başvurmuşlardır.

16. Bakanlığın 2/2/2016 tarihli cevabında, taşınmazın diğer bazı

maliklerince de benzer taleplerde bulunulduğu ancak ödeneğin yetersiz olması

nedeniyle kamulaştırma işleminin gerçekleştirilemediği bildirilmiştir.

Bakanlık, kesin inşaat yasağı bulunan taşınmazda malikler tarafından trampa

istenmesi hâlinde koruma amaçlı imar planında taşınmazın yolda kalan kısmının

ifraz edilerek terkinin yapılması durumunda trampa programına alınabileceğini

belirtmiştir.

17. Başvurucular 22/2/2016 tarihinde Samsun 2. İdare

Mahkemesinde (Mahkeme) tazminat davası açmıştır. Başvurucular bu davada,

hissedar oldukları taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar planında 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanı olarak

belirlendiğini, taşınmaza inşaat yasağı getirildiğini ve uzun süre

kamulaştırılmadığını ileri sürerek uğradıkları zararın giderilmesini

istemişlerdir.

18. Mahkeme 11/4/2017 tarihinde yasa yolu kapalı olarak davayı

reddetmiştir. Kararın gerekçesi özetle şu şekildedir:

i. Mevzuat hükümleri uyarınca arkeolojik sit alanı ilan edilen

alanda kalan taşınmazlarda koruma amaçlı imar planı yapılması ve planda kesin

yapılaşma yasağı bulunması durumunda idarece kamulaştırılması zorunlu değildir.

ii. Bu statüde bulunan taşınmazlardan şartları taşıyanlar takas

imkânından faydalanabilecektir. Uyuşmazlık konusu taşınmaz takasa konu

edilebilecek nitelikte olduğundan başvurucuların takas talebinde bulunmadan

doğrudan taşınmazın kamulaştırılmasını istemesi yasal olarak mümkün değildir.

19. Başvurucular ve taşınmazda hissedar olan E.G., H.K., D.Y.,

tarafından 21/4/2016 tarihinde Bakanlığa yapılan başvuru 17/5/2016 tarihinde

cevaplanmıştır. Bakanlık, taşınmazın takasının yapılabilmesi için 22/5/2010

tarihli ve 27588 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sit Alanlarında Kalan

Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik'in

(Yönetmelik) 6. maddesi gereğince tüm parsel maliklerinin birlikte başvurması

gerektiğini ve parselin kamulaştırılması için daha evvel taşınmazın

maliklerinden H.K.nın 8/3/2010 tarihinde kamulaştırma veya takas, 22/6/2011

tarihinde de kamulaştırma talebinde bulunduğunu bildirmiştir.

20. Nihai karar 2/6/2017 tarihinde başvuruculara tebliğ

edilmiştir.

21. Başvurucular 30/6/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

22. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "Mülkiyet hakkının içeriği"

kenar başlıklı 683. maddesi şöyledir:

"Bir şeye malik olan kimse, hukuk

düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma

ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran

kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın

önlenmesini de dava edebilir."

23. 4721 sayılı Kanun'un

"Paylı mülkiyet" kenar başlıklı 688. maddesi şöyledir:

"Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî

olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.

Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit

sayılır.

Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından

malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve

alacaklılar tarafından haczettirilebilir.''

24. 4721 sayılı Kanun’un

"Olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflar" kenar başlıklı

692. maddesi şöyledir:

"Paylı malın özgülendiği amacın

değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı

ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf

işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün

paydaşların kabulüne bağlıdır.

Paylar üzerinde taşınmaz rehni veya taşınmaz

yükü kurulmuşsa, paydaşlar malın tamamını benzer haklarla kayıtlayamazlar.''

25. 4721 sayılı Kanun’un

"Paydaşın çıkarılması" kenar başlıklı 696. maddesi

şöyledir:

"Kendi tutum ve davranışlarıyla veya

malın kullanılmasını bıraktığı ya da fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin

tutum ve davranışlarıyla diğer paydaşların tamamına veya bir kısmına karşı olan

yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaş, bu yüzden onlar için paylı

mülkiyet ilişkisinin devamını çekilmez hâle getirmişse, mahkeme kararıyla

paydaşlıktan çıkarılabilir.

Davanın açılması, aksi kararlaştırılmış

olmadıkça, pay ve paydaş çoğunluğuyla karar verilmesine bağlıdır.

Hâkim, çıkarma istemini haklı gördüğü

takdirde, çıkarılacak paydaşın payını karşılayacak kısmı maldan ayırmaya olanak

varsa, bu ayırmayı yaparak ayrılan parçanın paylı mülkiyetten çıkarılana

özgülenmesine karar verir.

Aynen ayrılmasına olanak bulunmayan maldaki

payın dava tarihindeki değeriyle kendilerine devrini isteyen paydaş veya

paydaşlar bu istemlerini paydaşlıktan çıkarma istemi ile birlikte ileri sürmek

zorundadırlar. Hâkim, hüküm vermeden önce re'sen belirleyeceği uygun bir süre

içinde pay değerinin ödenmesine veya tevdiine karar verir. Davanın kabulü

hâlinde payın istemde bulunan adına tesciline hükmolunur.

Payı karşılayacak kısım maldan aynen ayrılamaz

ve bu payı isteyen paydaş da bulunmazsa hâkim, davalıya payını devretmesi için

bir süre belirler ve bu süre içinde devredilmeyen payın açık artırmayla

satışına karar verir. Satış kararı, cebrî icra yoluyla paraya çevirmeye ilişkin

hükümler uyarınca yerine getirilir.''

26. 4721 sayılı Kanun’un

"Paylaşma istemi" kenar başlıklı 698. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"Hukukî bir işlem gereğince veya paylı

malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam

ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasını

isteyebilir.

...''

27. 4721 sayılı Kanun'un

"Paylaşma biçimi" kenar başlıklı 699. maddesi şöyledir:

"Paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veya

pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçiminde

gerçekleştirilir.

Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa,

paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerek

paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi

hâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar

verir.

Bölme istemi durum ve koşullara uygun

görülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadan

bölünmesine olanak yoksa, açık artırmayla satışa hükmolunur.

Satışın paydaşlar arasında artırmayla

yapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasına bağlıdır.''

28. 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat

Varlıklarını Koruma Kanunu'nun ''Tanımlar ve

kısaltmalar'' kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

(1) (Değişik: 14/7/2004 – 5226/1 md.)'Kültür

varlıkları' tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel

sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal

yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde,

yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.

...

(3) 'Sit'; tarih öncesinden günümüze kadar

gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal,

ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları,

kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya

önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat

özellikleri ile korunması gerekli alanlardır.

(4) 'Koruma'; ve 'Korunma'; taşınmaz kültür

ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon

değiştirme işlemleri; taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza, bakım, onarım

ve restorasyon işleridir.

(5) 'Korunma alanı'; taşınmaz kültür ve

tabiat varlıklarının muhafazaları veya tarihi çevre içinde korunmalarında

etkinlik taşıyan korunması zorunlu olan alandır.

...

(7) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Ören yeri';

tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli uygarlıkların ürünü olup,

topoğrafik olarak tanımlanabilecek derecede yeterince belirgin ve mütecanis

özelliklere sahip, aynı zamanda tarihsel, arkeolojik, sanatsal, bilimsel,

sosyal veya teknik bakımlardan dikkate değer, kısmen inşa edilmiş, insan emeği

kültür varlıkları ile tabiat varlıklarının birleştiği alanlardır.

(8) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Koruma

amaçlı imar plânı'; bu Kanun uyarınca belirlenen sit alanlarında, alanın

etkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiat

varlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla

arkeolojik, tarihi, doğal, mimarî, demografik, kültürel, sosyo-ekonomik,

mülkiyet ve yapılaşma verilerini içeren alan araştırmasına dayalı olarak; hali

hazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyet

gösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam ve

katma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ile

yapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini,

uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıt

ulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parsel

tasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarınca

katılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan, hedefler,

araçlar, stratejiler ile plânlama kararları, tutumları, plân notları ve

açıklama raporu ile bir bütün olan nazım ve uygulama imar plânlarının

gerektirdiği ölçekteki plânlardır.

(9) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Çevre

düzenleme projesi'; ören yerlerinin arkeolojik potansiyelini koruyacak şekilde,

denetimli olarak ziyarete açmak, tanıtımını sağlamak, mevcut kullanım ve

dolaşımdan kaynaklanan sorunlarını çözmek, alanın ihtiyaçlarını çağdaş, teknolojik

gelişmelerin gerektirdiği donatılarla gidermek amacıyla her ören yerinin kendi

özellikleri göz önüne alınarak hazırlanacak 1/500, 1/200 ve 1/100 ölçekli

düzenleme projeleridir.

..."

29. 2863 sayılı Kanun'un 'Korunması

gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları'' kenar başlıklı 6.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''...

a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19

uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

b) Belirlenen tarihten sonra yapılmış olup

önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında

gerek görülen taşınmazlar,

c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür

varlıkları,

d) Milli tarihimizdeki önlemleri sebebiyle

zaman kavramı ve tescil söz konusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye

Cumhuriyetinin kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit

edilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK tarafından kullanılmış evler.

...

Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve

kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler, tümülüsler, ören yerleri, akropol

ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya ve isihkamlar ile

bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve

medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları,

sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları

belirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi

saraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar,

namazgahlar; çeşme ve sebiller; imarethane, darphane, şifahane, muvakkithane,

simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler,

kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler,

manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar,

mozaikler, peri bacaları ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı

örneklerindendir."

30. 2863 sayılı Kanun'un ''İzinsiz

müdahale ve kullanma yasağı'' kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

''Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde

koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli

taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında

inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya

kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen

veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale

sayılır."

31. 2863 sayılı Kanun'un ''Hak

ve sorumluluk'' kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının

malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu

Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak

yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve

muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007-5663/1 md.)

Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup

olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile

birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik

yoluyla iktisap edilemez.

Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet

haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün

yetkilerini kullanabilirler.

..."

32. 2863 sayılı Kanun'un 'Kamulaştırma''

kenar başlıklı 15. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların

korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:

a) Kısmen veya tamamen gerçek ve

tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve

tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca

hazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve

Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.;

Değişik:14/7/2004 – 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel

idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını,

koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.

...

c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat

varlıklarının korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya

rastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve

onarım ile görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının

korunma olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.

d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde,

taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate

alınmaz.

e) (Değişik: 17/6/1987 - 3386/5 md.)

Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma

Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.

f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:

25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma

amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz

kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veya

arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği

tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar

dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık

izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde,

maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve

1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin

üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942

sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle

ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça

çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle

belirlenir."

33. 2863 sayılı Kanun'un ''Sit

alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları ile koruma amaçlı

imar plânı'' kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

b) Koruma amaçlı imar plânlarıyla kesin

yapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel

kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye ve

il özel idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir.

...''

34. Yönetmelik'in ''Tanımlar''

kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" (1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Arkeolojik sit: Antik bir yerleşmenin veya

eski bir medeniyetin kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veya

meydana çıkarılan korunması gerekli alanları,

...

d) Taşınmaz kültür varlıkları: Tarih öncesi ve

tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan yer

üstünde, yer altında veya su altındaki korunması gerekli taşınmaz varlıkları,

...

f) I. derece arkeolojik sit alanı: Korunmaya

yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarını,

...

ğ) II. derece arkeolojik sit alanı: Korunması

gereken, ancak kullanma şekil ve ölçüleri koruma kurulları tarafından tayin

edilen sit alanlarını,

ifade eder.''

35. Yönetmelik'in ''Trampaya

konu taşınmazlara ve başvuruya ilişkin usul ve esaslar'' kenar

başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Sit alanlarından, I. ve II. derece

arkeolojik sit alanı ile I. derece doğal sit alanı olarak tescil edilen ve

1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen

korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu yerlerde

kalan ve Bakanlık tarafından her yıl belirlenecek trampa programlarına alınan

yerlerde bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar Hazine

taşınmazları ile trampa edilebilir.

...

k) İmar planında yola, oto parka, yeşil sahaya

rastlayan veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görevleri kapsamında sorumlu

bulundukları veya bakım ve onarım ile görevli oldukları,

taşınmazlar, Hazine taşınmazları ile trampaya

konu edilemez.''

36. Yönetmelik'in ''Başvurunun

şekli ve inceleme'' kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamında kalan

taşınmazın maliki, taşınmaz üzerinde paylı veya elbirliği mülkiyet varsa

paydaşların veya ortakların hepsi birlikte veya bunlar adına hareket eden

vekilleri noterden tasdikli vekâletname ile birlikte, taşınmazın Hazine

taşınmazları ile değiştirilmesi için aşağıdaki belgelerle birlikte bir dilekçe

ile Kültür ve Turizm İl Müdürlüklerine veya Bakanlığa başvuruda bulunurlar.

...''

37. Yönetmelik'in ''Trampa'' kenar

başlıklı 11. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki

taşınmazların trampası Maliye Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun

51 inci maddesinin (g) bendi ile Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında

Yönetmelik hükümlerine göre pazarlık usulü ile yapılır. Hazine taşınmazının

değerinin daha yüksek olması halinde aradaki fark istekli/isteklileri

tarafından peşin ve nakden ödenir.

(2) Maliye Bakanlığınca ihale usulü ile trampa

talimatı verilen taşınmazlara ilişkin olarak, trampadan istekli/isteklilerin

vazgeçmesi halinde, bu isteklilerce başka trampa talebinde bulunulamaz. Aynı

Hazine taşınmazı/taşınmazları için birden fazla istekli olduğunda, aynı yeri

isteyenler yazılı olarak çağrılırlar. Çağrıya uymayanların trampa isteme hakkı

düşer. Trampa yapmaya yetkili mahalli komisyon huzurunda çağrı üzerine

gelenlerin arasında yapılacak açık artırmada an fazla fark bedeli vermeyi

önerenin önerisi kabul edilir.''

38. Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını

Koruma Yüksek Kurulunun 5/11/1999 tarihli ve 658 no.lu ilke kararının ilgili

kısımları şöyledir:

"...

Arkeolojik Sit: İnsanlığın varoluşundan

günümüze kadar ulaşan eski uygurlıkların yer altında, yer üstünde ve su

altındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürel

özelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler ve

alanlardır.

Arkeolojik Sitlerde Koruma ve Kullanma

Koşulları: Bu bölümde yapılan derecelendirme arkeolojik sitlerin taşıdıkları

önem ve özelliklerinin yanısıra, alanda uygulanacak koruma ve kullanma

koşullarını kapsar.

1) I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelik

bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır.

Bu alanlada, kesinlikle hiçbir yapılaşmaya

izin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak

belirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına,

ancak;

a) Resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu

durumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları için müze müdürlüğünün ve varsa kazı

başkanının görüşüyle konunun koruma kurulunda değerlendirilmesine,

b) Yeni tarımsal alanların açılmamasına,

yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceğine, koruma

kurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceğine,

c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine

dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmaya

gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine,

ç) Taş, toprak, kum vb. alınmamasına, kireç,

taş, tuğla, mermer, kum, maden vb. ocakların açılmamasına, toprak, curuf, çöp,

sanayi atığı ve benzeri malzeme dökülmemesine,

d) Bu alanlar içerisinde yer alan ören

yerlerinde gezi yolu düzenlemesi, meydan tanzimi, açık otopark, WC, bilet

gişesi, bekçi kulübesi gibi ünitelerin koruma kurulundan izin alınarak

yapılabileceğine,

e) Bu alanlar içerisinde bulunan ve günümüzde

halen kullanılan umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerinin

yapılabileceğine,

f) Taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetine

tesir etmeyecek şekilde ilgili koruma kurulundan izin almak koşuluyla

birleştirme (tevhit) ve ayırma (ifraz) yapılabileceğine,

(Ek Bent: 27/4/2016 tarih ve 29696 sayılı

Resmi Gazete'de yayımlanan 7/4/2016 tarih ve 562 sayılı İlke Kararı) g) Kamu

düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak

şekilde bozulduğu ya da doğal afet yaşanan yerlerde, yapılmasında zorunluluk

bulunan geçici uygulamalara ilişkin, zemine en az müdahale edilecek şekilde

hazırlanan ve süresi belirlenen projelerin ilgili koruma bölge kurulunda

değerlendirilebileceğine, projesi koruma bölge kurulunca uygun görülen geçici

uygulamaların Kültür ve Turizm Bakanlığınca oluşturulacak bilim kurulu denetiminde

yapılabileceğine,

2) II. Derece Arkeolojik Sit: Korunması

gereken, ancak koruma ve kullanma koşulları koruma kurulları tarafından

belirlenecek, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit

alanlarıdır. Bu alanlarda, yeni yapılaşmaya izin verilmemesine, ancak;

a) Günümüzde kullanılmakta olan tescilsiz

yapıların basit onarımlarının yürürlükteki ilke kararı doğrultusunda

yapılabileceğine,

b) (Değ: 27/4/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmi

Gazete'de yayımlanan 07/4/2016 tarih ve 562 sayılı İlke Kararı)I. derece

arkeolojik sit koruma ve kullanma koşullarının a,b,c,ç,d,e,f,g maddelerinin

geçerli olduğuna,

...

karar verildi.''

2. Anayasa Mahkemesi

Kararı

39. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli ve E.2014/50,

K.2014/124 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...

A- Kuralın Anlam ve Kapsamı

2863 sayılı Kanun’un, kültür veya tabiat

varlığı niteliğindeki taşınmazlar ile bunların koruma alanlarında bulunan

taşınmazlar üzerinde öngördüğü mülkiyet hakkı kısıtlamaları karşısında

maliklere, kamusal yarar ile bireysel yarar arasındaki dengeyi korumak

amacıyla, 12. ve 21. maddelerinde çeşitli yardımlardan ve bazı muafiyetlerden

yararlanma hakkı tanınmış; 15. maddesinde de taşınmaz kültür ve tabiat

varlıkları ile bunların koruma alanlarının kamulaştırılmasında esas alınacak

kurallara yer verilmiştir.

Kültür ve tabiat varlıkları, Anayasa’nın 63.

maddesiyle Devlete yüklenen koruma yükümlülüğünün bir gereği olarak

kamulaştırılmaktadır. Kamulaştırma süreci, zamana yayılı ve ödeneğe bağlı

şekilde yürütülmektedir. Kanun koyucu, bu süreç içerisinde, Kanun’dan

kaynaklanan mülkiyet hakkı kısıtlamaları nedeniyle doğabilecek mağduriyetlerin

önlenebilmesi amacıyla, Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasına, 3386 sayılı

Kanun’un 5. maddesiyle(f) bendini eklemiştir. Bu bentte, sit alanı olması

nedeniyle kesin inşaat yasağı getirilmiş korunması gerekli taşınmaz kültür ve

tabiat varlıklarının bulunduğu parsel maliklerine, başvuruda bulunmaları

hâlinde taşınmazını bir başka Hazine arazisiyle takas etme imkânı tanınmış; bu

imkândan yararlanabilmek için parsel maliki ya da maliklerinin başvurusu

yeterli görülmüştür. Ayrıca bu bendin uygulamasında, 4706 sayılı Kanun’un mülga

6. maddesi de göz önünde bulundurulmakta ve takas işlemlerinde, taşınmaz

maliklerinin kabul etmesi hâlinde Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerinde

ödeme aracı olarak kabul edilmek üzere, taşınmazın bedelini gösteren bir belge

de verilebilmekteydi.

Ancak uygulamada, sit alanı ilan edilen ve

onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen alanlardaki

parsellerin, kullanılabilir bütünlükte kamunun mülkiyetine geçirilememesi ve

müstakil olarak tasarruf edilememesi üzerine 5838 sayılı Kanunla 4706 sayılı

Kanun’un anılan hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 2863 sayılı Kanun’un

15. maddesinin birinci fıkrasının sözü edilen (f) bendi de, 5917 sayılı Kanun

ile değiştirilerek yürürlükte bulunan hâlini almıştır.

Bu düzenlemeye göre, takasın konusunu, sit

alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin

inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat

varlıklarının bulunduğu parsellerin, başka Hazine arsa veya arazileri ile

müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilmesi oluşturmaktadır.

Kanun’un 17. maddesinin (a) fıkrasında, bir

alanın “sit alanı” ilan edilmesi ve bunun sonuçları ile koruma amaçlı imar

planının yapım aşamasına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre

belediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar “sit” ilan edilen alanda üç yıl

içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelemek ve sonuçlandırmak üzere

koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. Fıkrada bu süre içinde zorunlu

nedenlerle plan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarak

bu sürenin uzatılabileceği de öngörülmüştür. Dolayısıyla sit ilan edilen alanda

bulunan taşınmazın takasa konu edilebilmesi, söz konusu idari sürecin sonunda

onanlı korunma amaçlı imar planının hazırlanmış olmasına ve bu planda taşınmaza

kesin inşaat yasağı getirilmiş olmasına bağlıdır.

İtiraz konusu kural, bu nitelikteki

taşınmazların Hazineye ait arsa ve arazilerle müstakil veya hisseli olarak

takas edilmesi amacıyla yapılacak başvurunun, aynı ada içerisinde yer alan tüm

maliklerce yapılmasını öngörmektedir. Kuralın devamında ise takasa konu

taşınmaz karşılığında önerilen Hazineye ait parsellerin maliklerin tamamı

tarafından kabul edilmesi gerektiği ayrıca hükme bağlanmıştır.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, üzerinde taşınmaz kültür ve

tabiat varlıkları bulunan parsellerin Hazineye ait başka arsa veya arazilerle

müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilmesi için Kanun’un 15. maddesinin

(f) bendi ile tanınan imkândan faydalanmanın, aynı ada içerisindeki bütün parsel

maliklerinin başvurusu koşuluna bağlanmasının mülkiyet hakkını ölçüsüz şekilde

sınırlandırıcı nitelikte olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 35. maddesine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle

itiraz konusu kural Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına

zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi

olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı

veren bir haktır.

Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet

hakkına sahip olduğu; bu hakkın kamu yararı amacıyla, kanunla

sınırlanabileceği; mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı

olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların

Anayasa’ya uygun olabilmesi için Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel

hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın

13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle

sınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak

demokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, hakkın özüne

dokunmama, ölçülülük ilkesine ve laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmama

koşulları da getirilmiştir.

Çağdaş demokrasiler, temel hak ve

özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.

Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren

sınırlamalar hakkın özüne dokunur.

Anayasa’nın “Tarih kültür ve tabiat

varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesinde, Devletin, tarih kültür ve

tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla

destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel

mülkiyet konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu

nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin

kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

2863 sayılı Kanun, Anayasa’nın 63. maddesiyle

Devlete yüklenen ödevin bir gereği olarak kültür ve tabiat varlıklarının

korunması amacıyla çıkarılmıştır. Anılan Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak

çıkarılan ikincil mevzuatta kültür veya tabiat varlığı niteliğindeki

taşınmazlar ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazlar üzerinde,

mülkiyet hakkının doğasından kaynaklanan kullanma ve yararlanma haklarında

belli kısıtlamalar öngörülmektedir. Malikin, kullanma ve yararlanma hakkında

çeşitli kısıtlamalara gidilmesinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı

açıktır. Bu kısıtlamalarla, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete bir ödev olarak

yüklenen kültür ve tabiat varlıklarını koruma amacı güdüldüğünden, müdahalenin

meşru bir amaca dayandığı ve kamusal yarar amacıyla yapıldığı açıktır. Ancak, mülkiyet

hakkına getirilen sınırlamalarda meşru bir amaca dayanılsa ve kamusal yarar

gözetilse bile kamusal yarar ile malikin bireysel yararı arasında makul bir

dengenin gözetilmesi gerektiği açıktır.

Koruma bölge kurulunca bir alanın “sit” olarak

ilan edilmesi, imar planı uygulamalarının durması yanında, mevcut imar planının

yürürlükten kalkması ve yeni plan yapılması, eski plan doğrultusunda verilen

inşaat ruhsatlarının gözden geçirilmesi, geçiş dönemi koruma esasları ve

kullanma koşullarının belirlenmesi, koruma amaçlı imar planı yapılması gibi

birtakım zorunluluklar yanında; yapılaşmanın yasaklanması veya kısıtlanması,

izinsiz fiziki ve inşaî müdahalelerin yasaklanması, yapıların kullanım amacının

değiştirilmesinin yasaklanması gibi birtakım mülkiyet hakkını kısıtlayıcı

sonuçlar doğurmaktadır.

Kanun koyucu, kamusal yarar ile bireysel yarar

arasındaki makul dengeyi sağlamak amacıyla kültür ve tabiat varlığı

niteliğindeki veya bunların koruma alanlarındaki kullanma ve yararlanma hakları

kısıtlanmış taşınmazların idarece kamulaştırılmasını veya şartları oluşmuşsa

Hazine arazileriyle takas edilmesini öngörmüş ve maliklere bazı yardımlar ve

muafiyetlerden yararlanma hakkı tanımıştır.

Kuralın itiraza konu kısmında, takas

imkânından yararlanılabilmesi için, kültür ve tabiat varlığının bulunduğu

parselin yer aldığı ada içerisindeki tüm parsel maliklerince birlikte başvuruda

bulunulması ve kuralın devamında da takasa konu parsel karşılığında önerilen

Hazineye ait parsellerin, maliklerin tamamı tarafından kabul edilmesi koşulu

öngörülmektedir.

Takas imkânı, kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve

zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek mağduriyetleri gidermek amacıyla

öngörülmüştür. Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların adil bir

kamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkını sona

erdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecek

niteliktedir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenin

daha hızlı bir biçimde sağlanmasını amaçlamıştır.

İtiraz konusu kuralla takas için aynı ada

içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusunun zorunlu tutulması,

maliklere, aynı ada içerisindeki diğer maliklere ulaşma ve onları takas yapma

hususunda ikna etme zorunluluğunu da dolaylı olarak yüklemektedir. Bu

yükümlülüğün yerine getirilmesi elbirliği ya da müşterek mülkiyet nedeniyle

birden fazla hak sahibinin bulunması gibi durumlarda daha da zorlaşmaktadır.

Oysa taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların koruma alanlarının

bulunduğu parsellerin maliklerinin mülkiyet hakları, “sit alanı ilan edilmiş

olma” ve “koruma amaçlı imar planıyla kesin inşaat yasağı getirilme” şartları

nedeniyle hâlihazırda uzun süreli bir kısıtlamaya tabidir ve kamulaştırmanın ne

zaman gerçekleşeceği de belirsizdir. Bu şartlar altında kamulaştırma süreci

içinde doğabilecek mağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takas

imkânının kullanımının “aynı ada içindeki bütün parsel maliklerinin

başvurusuna” bağlanarak güçleştirilmesinin, mülkiyet hakkı üzerindeki

kısıtlamaların öngörülemeyen bir süre boyunca devam etmesi sonucunu doğurduğu

açıktır. Bu niteliği ile itiraz konusu kural, bireysel yarar ile kamusal yarar

arasındaki makul dengeyi bozarak, mülkiyet hakkının ölçüsüz biçimde

sınırlandırılmasına ve hakkın özüne dokunarak kullanılamaz hâle gelmesine yol

açacak niteliktedir.

..."

3. Danıştay İçtihatları

40. Danıştay Altıncı Dairesinin 13/11/2015 tarihli ve

E.2015/4974, K.2015/6691 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Uyuşmazlıkta, davacının tazminat

konusu taşınmazları 05.08.1996 tarihinde satın aldığı, 01.12.1998 tarih ve 3311

sayılı Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu kararıyla 1. derece

arkeolojik sit alanı ilan edildiği, 1815 ada, 6 parsel sayılı taşınmazın

tamamının, 1816 ada 10 parsel sayılı taşınmazın yarıya yakın kısmının 1. derece

arkeolojik sit alanı sınırları içerisinde kaldığı, Samsun Kültür ve Tabiat

Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 16.07.2010 tarihli, 2704 sayılı kararı ile

1. ve 3.Derece Arkeolojik Sit alanlarına ilişkin 1/5000 ve 1/1000 ölçekli

koruma amaçlı imar planı ve plan notlarının düzeltilerek onandığı, 1. derece

sit alanlarına kesin inşaat yasağı getirildiği, 1815 ada 6 parselin

tamamının,1816 ada 10 parselin yarıya yakın kısmının kesin inşaat yasağı

getirilen alan sınırları içerisinde kaldığı;

Davacının 5.11.2012 tarihli dilekçe ile davalı

idareden trampa talebinde bulunduğu, bu talebe Kültür ve Turizm Bakanlığı

tarafından verilen 26.11.2012 tarihli, 247574 sayılı cevabi yazıda, 1. derece

arkeolojik sit alanında kalan taşınmazlar için trampa işleminin

uygulanabileceği ve 'Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları

ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin'5. maddesinin 5. fıkrasına göre

Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan aynı ada içerisindeki

bütün parsel maliklerinin trampa talebinde bulunması halinde trampa işlemlerine

devam edilebileceğinin bildirildiği;

Davacının 11.01.2012 tarihli dilekçe ile bu

kez taşınmazların kamulaştırılması istemiyle davalı idareye başvurduğu,davalı

idare tarafından 22.01.2013 tarihli cevapta,ödeneğin yetersiz olması nedeniyle

kamulaştırma işleminin yapılamayacağı, kamulaştırılması istenen taşınmazlardan

1816 ada 10 parselin bir kısmının koruma amaçlı 1/1000 ölçekli imar planında

park alanında kaldığı kamulaştırma talebinin Atakum Belediyesine

iletilebileceği bildirilmesi üzerine;

Taşınmazların 1. derece arkeolojik sit alanı

ilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planları uyarınca inşaat yasağı getirilmesi

nedeniyle taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı ve mülkiyet hakkının

kısıtlandığından bahisle kamulaştırmasız el atma bedelinin ödenmesi istemiyle

18.04.2013 tarihinde açılan Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:2013/271

esasına kayıtlı davanın,uyuşmazlık 2942 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi

uyarınca imar kısıtlığından kaynaklandığından, idari yargının görev alanına

girdiği gerekçesiyle görev yönünden reddine karar verildiği, davacı tarafından

görev ret kararı üzerine taşınmazının arkeolojik sit alanı olarak ayrılmasının

üzerinden uzun bir süre geçmesine karşın kamulaştırılmadığından bahisle

taşınmaz bedeli olan 417.129,00.-TL tazminatın adli yargıdaki dava açma tarihi

olan 18.04.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte

ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Danıştay Altıncı Dairesinin 23.06.2015

tarihli, E:2015/4974 sayılı ara kararı ile; davalı idareden uyuşmazlığa konu

taşınmazlar için Mahkeme karar tarihi olan 20.01.2015 tarihinden sonra

davacının trampa başvurusu olup olmadığı, trampa ile ilgili yapılan işlemlerin

neler olduğunun sorulmasına karar verilmiş, davalı idare tarafından verilen

4.08.2015 tarihlicevap ve ekli belgelerden uyuşmazlığa konu taşınmaz ile aynı

adada bulunan 1815 ada 5 parsel sayılı ve 1816 ada 1 ve 12 parsel sayılı

taşınmazların trampa için başvuruda bulunduğu, 2015 yılı trampa proğramında

değerlendirmeye alınacağı bildirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014

tarihli,E:2014/50, K:2014/124 sayılı kararıyla 2863 sayılı Kültür ve Tabiat

Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının f bendi ilk

cümlesinde yer alan, '…aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin

başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla,…'

ibaresi iptal edilmiş ise de; Davalı idarece trampa için; 2863 sayılı Kültür ve

Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının f bendi

dayanak olarak alınan 'Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları

ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin'5. maddesinin 5. fıkrasında

'Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan aynı ada içerisindeki

bütün parsel maliklerinin trampa talebinde bulunması' şartının gerçekleşme

durumunun halen hatalı bir şekildearandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat

hükümleri uyarınca idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğunun

bulunmadığı, ancak uyuşmazlığa konu olayda, trampa için gerekli olan koruma

amaçlı imar planı kapsamında ve inşaat yasağı getirilen 1. derece arkeolojik

sit alanında bulunmakoşullarına sahip davacı taşınmazları için davacı

tarafından 5.11.2012 tarihinde trampa talebinde bulunularak sorumluluğunu

yerine getirilmesinerağmen, bu güne kadar trampa işlemlerinin

gerçekleştirilmemesi sonucu kamulaştırılma için yapılan başvurunun da ödenek

yetersizliği nedeniyle reddedildiği, 1998 tarihinden itibaren davacının

taşınmazlarının 1. derece arkeolojik sit alanında bulunması nedeniyle kesin

inşaat yasağı getirilmesinden dolayı mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde

kısıtlandığı anlaşıldığından; İdare Mahkemesince hükme esas alınan ve

Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesi hükümlerine göre ve dava konusu taşınmazın

cinsi, nevi, emsal nitelikteki taşınmazların nitelik ve satış fiyatı, emlak

vergisine esas değeri gibi kriterler doğrultusunda usulüne uygun olarak

hazırlanan bilirkişi raporuna göre tespit edilen,arkeolojik sit alanına isabet

eden taşınmazların bedelinin tazminat olarak ödenmesinde hukuka aykırılık

görülmemiştir...''

41. Danıştay Altıncı Dairesinin 19/4/2016 tarihli ve E.2016/266,

K.2016/1898 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"..kısmen veya tamamen özel mülkiyete

geçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının

Bakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, uygulama imar

planına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırma

yapılacağı, ayrıca bu statüde bulunan taşınmazların kullanılmasından

yararlanmak hususunda yasal sınırlamalar yanında belli koşullar dahilinde

kullanıma izin verildiği, sit alanı ilan edilen ve koruma amaçlı imar planında

kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar için takas talebinde

bulunulabileceği, takas işlemine ilişkin usul ve esasların yönetmelikte

düzenleneceği, takas talebinin kabul edilebilmesi için taşınmazın sit alanında

olması ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı

bulunmasının gerektiği, kanun hükmü gereği plan yapmaya yetkili idarelere sit

alanı ilanından itibaren belirli bir sürede koruma amaçlı imar planını yapma

zorunluluğu getirildiği görülmektedir.

Öncelikle, korunması gerekli taşınmaz kültür

ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanları, sit alanlarından farklılık

arz etmektedir. Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı örnekleri

2863 sayılı Kanun'un ilgili maddesinde ayrı ayrı sayılarak (örneğin, kaya

mezarlıkları, höyükler, tümülüsler ) somutlaştırılmıştır. Sit alanları ise

koruma statü ve dereceleri farklılık arz etmekle birlikte hazırlanacak bilimsel

raporlar doğrultusunda tarihi, kültürel veya tabiat güzelliklerinin alanın

bütünselliğiyle beraber koruma altına alındığı alanı ifade etmektedir. Bu

ayrımın bir sonucu olarak gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan

korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için Kanun'un 15. maddesinin

a fıkrasında taşınmazların program dahilinde kamulaştırılması esası

getirilmiş;ancak sit alanında bulunan ve gerçek veya tüzel kişilerin

mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlar için kamulaştırma esası benimsenmemiş,

bunun yerine aynı maddenin (f) bendinde takas imkanı getirilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olayda davacının taşınmazı 1.

ve 3. derece arkeolojik sit alanında bulunmaktadır. 3. derece sit alaınında

bulunan taşınmaz için ilke kararında belirlenen şartlar dahilinde mülkiyet

hakkından yararlanma imkanı bulunmaktadır. 1. derece sit alanında bulunan

taşınmaz Terzi Höyüğünde olması nedeniyle 1. derece arkeolojik sit alanı içine

alınmış ve 658 nolu ilke kararında yer alan 'Höyük ve tümülüslerde toprağın

sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına,

ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine,'

şeklindeki düzenleme gereği tarımsal faaliyet yapılamıyor ise de, yasa gereği

kamulaştırma zorunluluğu bulunmadığından davacı taşınmaz bedelinin ödenmesi şeklinde

tazminat isteyemez. Ancak tarımsal faaliyet yapamamaktan dolayı oluşan zararını

isteyebilir...''

42. Danıştay Altıncı Dairesinin 1/6/2017 tarihli ve

E.2016/13368, K.2017/4419 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"..taşınmazın 3/4 hissesinin davacı

tarafından 25.02.1974 tarihinde edinildiği, taşınmazın arsa vasfında olduğu,

İstanbul 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 01.03.1994

tarihli, 3387 sayılı kararı ile 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı olarak

belirlendiği, 01.10.2012 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli Küçükçekmece Rhegion

Antik Kenti 1. ve 2. Derece Arkeolojik Sit Alanı Koruma Amaçlı Nazım İmar

Planında ve 20.11.2015 tarihli 1/1000 ölçekli Küçükçekmece Rhegion Antik Kenti

1. ve 2. Derece Arkeolojik Sit Alanı Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında A1.

derece arkeolojik sit alanında kaldığı, taşınmazın bulunduğu alanda imar

uygulaması yapılmadığı, taşınmaz çevresinin 1. derece tarihi sit alanında

kaldığından yapılaşma olanağı bulunmadığı, taşınmazın yakın çevresinde daha çok

gecekondu nitelikli yapıların bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, kesin yapılaşma yasağı bulunan I.

derece arkeolojik sit alanında kalan taşınmazın uzun müddet

kamulaştırılmadığından bahisle kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat

talebinin reddine ilişkin işlemden kaynaklandığından, bu durumda, kesin inşaat

yasağı bulunan ve I. derece arkeolojik sit alanı ilan edilen, özel mülkiyete

konu taşınmazların malikleri tarafından nasıl kullanılacağı, tarımsal

faaliyetler gibi gelir getirici faaliyetlerde bulunup bulunulmadığı, taşınmazın

satışı, kiraya verilmesi gibi özel hukuktan kaynaklanan hak ve menfaatlerin

kullanılıp kullanılmadığı gibi hususların olayın özelliğine göre ortaya

konulması, dava konusu olayın içeriğine göre kamulaştırmasız el atmanın şartlarının

oluşup oluşmadığının ve dava konusu taşınmazın statüsü de ortaya konulmak

suretiyle taşınmazın kamulaştırması zorunlu bir taşınmaz olup olmadığının

ortaya konulması suretiyle tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi

gerekmektedir.

Bu durumda, davacının taşınmazının 1.

arkeolojik sit alanında kaldığı ve taşınmaz için ilke kararında belirlendiği

üzere mülkiyet hakkından yararlanma imkanı bulunmadığı, ancak bu statüde

bulunan taşınmazlara yönelik olarak hazine taşınmazlarıyla takas imkanının sunulması

için koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planı

yapımı için idarelere sit alanı ilanından itibaren belli bir yasal süre

tanındığı, esasen uyuşmazlığa konu taşınmazın kamulaştırılması zorunlu bir

statüde bulunmadığı ve bu nedenle kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan bir

zarardan bahsedilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi

yönde verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda isabet görülmemiştir...''

43. Danıştay Ondördüncü Dairesinin 7/5/2018 tarihli ve

E.2015/4139, K.2018/3292 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

"...Davacının,taşınmazının 2863 sayılı

Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 15. maddesi hükmü uyarınca

kamulaştırılması istemiyle 11.01.2012 tarihinde idareye başvurduğu, Kültür ve

Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünün 21.03.2013

günlü 15529 sayılı işlemi ile 2013 yılı mali ödeneğinin yetersiz olması

nedeniyle değerlendirmeye alınamadığı, önümüzdeki yıllarda ödenekler ölçüsünde

gündeme alınabileceği yönünde cevap verildikten sonra davacının bu işleme ve bu

işlem nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararların tazmini istemiyle, süresi

içerisinde idari yargıda dava açması gerekirken, Asliye Hukuk Mahkemesinde

açtığı 'Kamulaştırmasız El Koyma Nedeniyle Alacak Davası'nınMahkemesince,

'taşınmaza idarece fiilen el atılmadığı, taşınmazın mevzuattan kaynaklı bir

takım kısıtlamalara maruz kaldığı ve bu nedenle davanın idari yargıda görülmesi

gerektiği' gerekçesiyle görev yönünden reddedilmesinden sonra, davacının

kamulaştırmasız el atılan bedelin tahsili istemiyle idari yargıda dava açtığı,

davasını da 11.01.2012 tarihli taşınmazının kamulaştırılması talepli

başvurusuna karşı Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel

Müdürlüğünce tesis edilen işleme dayandırdığı dava dilekçesinden

anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının taşınmazının

kamulaştırılması isteğinin, yargılama aşamasında tazminat istemine dönüştüğü

görülmekte olup, insanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski

uygarlıkların sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıttığı için

evrensel değeri olması nedeniyle korunması gerektiğinden ve uyuşmazlık konusu

tescil kaydı konulan taşınmazın, kamu hizmetine ayrılmadığı ve idarece

taşınmaza fiili bir el atma durumununun bulunmadığı dikkate alındığında,

Mahkemece; yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi

suretiyle, taşınmazın kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarının

Bakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, bu statüde

bulunan taşınmazlardan yararlanma hususunda getirilen yasal sınırlamalar

yanında belli koşullar dahilinde kullanımına izin verildiği, sit alanı ilan

edilen ve koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar

için takas talebinde bulunulabileceği gözetilerek bir karar verilmesi dolayısı

ile arkeolojik sit alanı ilan edilen taşınmazın kamulaştırılması istemiyle

yapılan başvurunun reddi işleminden kaynaklandığı iddia edilen zararın tazmini

istemine ilişkin yargılama yapılması gerekirken, taşınmaza idarece fiilen el

atıldığı gerekçesiyle, asliye hukuk mahkemesinde yapılan yargılama sırasında

yaptırılan, taşınmazın bedelinin tespit edildiği rapora göre tazminat talebinin

kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir...''

B. Uluslararası Hukuk

44. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu

Protokol'ün "Mülkiyetin korunması"

kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk

dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak

kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun

genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin

kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da

başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli

gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel

getirmez."

45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) taşınmazın arkeolojik

sit alanı olarak ilan edilmesi şikâyetine ilişkin Sinan Yıldız ve diğerleri/Türkiye (B. No: 37959/04,

12/1/2010) kararında, 2863 sayılı Kanun'da mutlak bir inşaat yasağının

öngörülmediğine ve bütünüyle bir satış yasağının söz konusu olmadığına dikkati

çekmiştir. AİHM bu bağlamda başvurucuların yalnızca mülklerinde yapacakları

tadilatlar veya satış için ilgililerin iznini almak zorunda olduklarına işaret

etmiştir. AİHM özellikle arkeolojik değeri bulunan bir alanın korunması amacına

ilişkin -müdahalenin kanundaki güvenceler de dikkate alındığında- ölçülü olduğu

sonucuna varmıştır.

46. Diğer taraftan Tiryakioğlu/Türkiye

(B. No: 24404/02, 13/5/2008) kararında

da ruhsata aykırı bir yapının yıkılması şikâyeti incelenmiştir. AİHM,

başvurucunun inşa ettirdiği askerî bölge içindeki yapı yönünden inşaat

yapılamayacağının başvurucu tarafından öngörülebilir olduğuna ve kamu

makamlarının da yıkım kararı almış olduğuna dikkati çekerek mülkiyet hakkına

yapılan müdahalenin ölçülü olduğu gerekçesiyle başvuruyu açıkça dayanaktan

yoksun bulmuştur.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

47. Mahkemenin 29/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

48. Başvurucular; dava konusu taşınmaza ilişkin ilk kısıtlamanın

1975 yılında konulan şerh ile başladığını, taşınmazın 1991 yılında I. ve II.

derece arkeolojik sit alanı ilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planlarının

düzenlenmesi sonucunda taşınmazdan hiçbir şekilde istifade edemez hâle

geldiklerini belirtmektedir. Taşınmaz üzerinde kesin inşaat yasağı bulunduğunu

ifade eden başvurucular, taşınmazın kamulaştırılmasına ilişkin taleplerinin

kabul edilmediğini ve parsel maliklerinin tamamının birlikte başvuruda

bulunmasına ilişkin zorunluluğun takas başvurusu yapılmasını imkânsız hâle

getirdiğini ileri sürmüştür. Başvurucular, takas başvurusu yapılmadığı

gerekçesiyle davanın reddedildiğini ancak taşınmazda dokuz hissedar

bulunduğunu, murislerinin ve dört malikin öldüğünü, bu kişilerin çok sayıda

mirasçısının bulunduğunu ifade etmiştir. Başvurucular, tanımadıkları bu

kişilere ulaşma ve takas yapılması için ikna etme imkanları bulunmadığından

takas başvurusu yapmalarının mümkün olmadığını iddia etmektedir. Başvurucular

sonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

B. Değerlendirme

49. Anayasa’nın "Mülkiyet

hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes,

mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla

sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına

aykırı olamaz."

50. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki

nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi

takdir eder (Tahir Canan, B. No:

2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların hissedarı olduğu taşınmazın I. ve

II. derece arkeolojik sit alanı ilan edilmesi, taşınmaz hakkında takas yoluna

başvurulamaması ve kamulaştırılması isteminin kabul edilmemesi yönündeki

şikâyetlerinin mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında incelenmesi

gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

52. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet

hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal

varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20).

Somut olayda başvurucuların murislerinden intikal sonucunda taşınmazda malik

olduğu anlaşıldığına göre mülkün varlığı hususunda herhangi bir tereddüt

bulunmamaktadır.

b. Müdahalenin Varlığı ve

Türü

53. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence

altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve

yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği

gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağı

verir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.

No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkün

semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden

herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No:

2014/1546, 2/2/2017, § 53).

54. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden

diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına

müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın

35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu

belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl

yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten

barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin

ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda

sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten

yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir.

Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına

aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını

kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı

maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel

hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma

ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

55. 2863 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri kapsamında

taşınmazın kültür varlığı olarak tescil edilmesi mülkiyetin kullanımına

birtakım sınırlamalar getirmekle birlikte başvurucunun taşınmaz üzerindeki

mülkiyet hakları devam etmekte olduğundan mülkiyet hakkından yoksun kaldığı

söylenemez. Öte yandan böyle bir durum mülkiyet hakkı kapsamında taşınmaz

üzerinde gerçekleştirilmesi mümkün olan bir kısım faaliyetlerin yerine

getirilmesinin belli şartlara bağlanması sonucunu da doğurmaktadır. Bu bakımdan

taşınmazın kültür varlığı olarak tescili şeklinde gerçekleşen ve taşınmazın

kullanım şekli, muhafazası, yapılabilecek inşai ve fiziki muameleler ve benzer

yönlerden kısıtlamaları da beraberinde getiren müdahalenin mülkiyetin

kullanımını kontrol/düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir (Ahmet Bölge, B. No: 2014/13133, 28/9/2016,

§ 48).

56. Somut olayda taşınmaza 1975 yılında konulan şerh ve

sonrasında taşınmazın 1991 yılında I. ve II. arkeolojik sit alanı ilan edilmesi

ile koruma amaçlı imar planlarının düzenlenmesi sonucunda taşınmazda mülkiyetin

kullanımına ilişkin kısıtlamaların meydana geldiği ve bu kısıtlamaların mülkiyet

hakkına müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Diğer taraftan tarihi ve kültürel

miras niteliğinde bulunduğu değerlendirilen taşınmazın korunması amacı

taşındığı dikkate alındığında müdahalenin mülkiyet hakkının kamu yararına

kullanımının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.

c. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

57. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

58. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak

olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla

sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel

hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen

Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi

için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca

ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan,§ 62).

i.Kanunilik

59. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi

gereken ölçüt, kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit

edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının

ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması

müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun hükümlerinin

bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş

Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518,

26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi ve

diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

60. Somut olayda müdahalenin 2863 sayılı Kanun'un 6., 11., 15.

ve 17. maddeleri ile Yönetmelik ve Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat

Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 5/11/1999 tarihli ve 658 no.lu ilke

kararının ilgili hükümlerine dayandığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurucuların

mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli bir

kanuni dayanağının olduğu açıktır.

ii. Meşru Amaç

61. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı

ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı,

mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması

imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının

kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir

sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır.

Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde

getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her

somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016,

§§ 53, 56; Yunis Ağlar, B. No:

2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).

62. Anayasa'nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir

çevrede yaşama hakkına sahip olduğu düzenlenmiş; çevreyi geliştirmenin, çevre

sağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin devlet ile vatandaşların

ödevi olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan yapılaşmanın fen, sağlık ve çevre

şartlarına uygunluğunun sağlanması, buna ilişkin düzenlemelerde kamu yararı bulunduğu

kabul edilmelidir (Süleyman Günaydın,

B. No: 2014/4870, 16/6/2016, § 71).

63. Yukarıda bahsedilen Yönetmelik hükümlerinden anlaşılacağı

üzere arkeolojik sit alanı, ''Antik bir yerleşmenin veya eski bir medeniyetin

kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veya meydana çıkarılan

korunması gerekli alanları'' ifade eder. Bu nitelikte bulunduğu

tespit edilen taşınmazın sit alanı ilan edilerek taşınmaz üzerinde bir kısım

kısıtlamaların öngörülmesinde tarihi ve kültürel mirası korumaya yönelik meşru

bir amacın bulunduğu açıktır.

iii. Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

64. Ölçülülük ilkesi elverişlilik,

gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin

ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç

bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale

ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık

ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç

arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM,

E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13,

K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan

ve diğerleri, § 38).

65. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının

sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları

arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun

şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş

olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir

taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin

niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönünde

bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017,

§§ 58, 60; Osman Ukav, B. No:

2014/12501, 6/7/2017, § 71).

66. Anayasa Mahkemesi, taşınmazın kültür varlığı olarak tescili

işleminin iptali için idari yargı merciinde açılan davanın reddedilmesi

nedeniyle yapılan Ahmet Bölge (B.

No: 2014/13133, 28/9/2016, § 64) başvurusuna ilişkin kararında; Bakanlığın

taşınmazın bakım ve onarımına ilişkin 2863 sayılı Kanun kapsamında vereceği

emir ve talimatlara uygun hareket ettiği sürece, başvurucunun maliklere tanınan

hak, muafiyet ve kolaylıklardan yararlanabileceği gibi kanun hükümlerine aykırı

olmamak kaydıyla mülkiyet hakkının tanıdığı tüm yetkilerini de kullanabileceği

dikkate alındığında sınırlamanın ortaya çıkardığı durumun, başvurucunun

mülkiyet hakkının korunması ile kamusal menfaatin gerekleri arasında sağlanması

gereken dengeyi bozmadığı ve başvurucu açısından meşru sayılamayacak ferdi ve

aşırı nitelikte bir yük oluşturmadığı sonucuna varmıştır.

(2) İlkelerin Olaya

Uygulanması

67. Somut olayda elverişlilik ve gereklilik ilkeleri yönünden

tartışılmayı gerektirecek bir yön bulunmamaktadır. Asıl üzerinde durulması

gereken müdahalenin orantılı olup olmadığıdır. Bu itibarla taşınmazın I. ve II.

arkeolojik sit alanı ilan edilmiş olması nedeniyle başvuruculara aşırı ve

orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.

68. Somut olayda, başvurucuların taşınmazının tapu kaydına 1975

yılında eski eserler sahası olduğundan

mülkiyet hakkı takyitlidir satılmaz şerhi konulmuştur. Taşınmaz 1991

yılında I. ve II. arkeolojik sit alanı ilan edilmiş ve daha sonra taşınmazı

kapsayacak şekilde koruma amaçlı imar planı düzenlenmiştir. Mevcut durumda

taşınmazın büyük bölümü I. derecede arkeolojik sit alanı içerisinde bir kısmı

da II. arkeolojik sit alanı içerisinde kalmaktadır. Arkeolojik sit alanı ilan

edilmesi ve koruma amaçlı imar planı kapsamına alınması nedeniyle kesin inşaat yasağı

gibi taşınmazın dilediği gibi kullanılamaması sonucuna yol açan birçok

kısıtlamaya yer verilmiştir (bkz. §§ 30, 31).

69. Taşınmazın bu şekilde kullanımının ortaya çıkaracağı

güçlükler göz önüne alınarak 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinde bu nitelikteki

taşınmazların Bakanlık tarafından hazırlanacak programa uygun olarak

kamulaştırılması veya başka Hazine taşınmazları ile değiştirilmesi (takas) esas

alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli kararının içeriğinde de yer

verildiği üzere takas imkânı,

kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek

mağduriyetleri gidermek amacıyla öngörülmüştür. Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların

adil bir kamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkını

sona erdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecek

niteliktedir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenin

daha hızlı bir biçimde sağlanmasını amaçlamıştır (bkz. § 39).

70. Somut olayda

başvurucular ve taşınmazın diğer maliklerince taşınmazın kamulaştırılmasına

yönelik taleplerin yeterli ödenek bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmediği ve

takas yolunun işaret edildiği anlaşılmaktadır. Takas yoluna başvurulması ve

takasın gerçekleştirilmesi hâlinde başvurucuların taşınmazındaki kısıtlılık

nedeniyle meydana gelen zararın giderilebileceği yani takas yolunun uygun bir

giderim sağlama kapasitesinin bulunduğu açıktır. Ancak başvurucular, ödenek

yokluğu gerekçesiyle kamulaştırılmayan taşınmazda maliklerce birlikte başvuru

yapılamaması -malik sayısının fazlalığı sebebiyle- nedeniyle fiilen takas

yolunun kullanılamadığından şikâyet etmektedir.

71. 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının,

25/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle değiştirilen (f)

bendinde “aynı ada içerisindeki bütün parsel

maliklerinin başvurusu” gerektiğine yer verilmiştir. Anayasa

Mahkemesi anılan düzenlemeyi, kamulaştırma süreci içinde doğabilecek

mağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takas imkânının kullanımının “aynı ada içindeki bütün parsel maliklerinin

başvurusuna” bağlanarak güçleştirilmesinin, mülkiyet hakkı

üzerindeki kısıtlamaların öngörülemeyen bir süre boyunca devam etmesi sonucunu

doğurduğuna işaret ederek iptal etmiştir (bkz.

§ 39).

72. Somut olayda ise, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin

başvurusu” düzenlemesinden farklı olarak yalnızca tek bir parsele

yönelik takas isteminin uyuşmazlık konusu olduğu görülmektedir. Aynı ada

içerisindeki bütün parsel maliklerinin birlikte başvurusunun sağlanamaması

halinde takas yolunun kullanılmasını mümkün kılacak başka bir hukuki mekanizma

da bulunmamaktadır. Oysa ki, bir

parsele ilişkin takas istemlerinde, Yönetmelik hükmü gereği parsel maliklerinin

takas için birlikte başvurusunun aranmasına ilişkin düzenlemenin 4721 sayılı

Kanun'un 692. maddesinde paylı malın

tamamı

üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılmasında oybirliği aranmasına ilişkin

düzenlemeye uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 696.

maddesinde yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaşın paydaşlıktan

çıkarılmasına, 698. ve 699. maddelerinde ise paydaşlardan her birinin malın

paylaşılmasını isteyebileceğine ilişkin hükümler düzenlenmiştir (bkz. §§

22-27). Dolayısıyla başvurucuların, takas yoluna başvuru yapmak istemeyen veya

bu yöndeki yükümlülüğünü ihlal ederek zarara uğramalarına yol açan diğer

maliklerin paydaşlıktan çıkarılmasını isteyebilecekleri veya bu paylı mal

üzerindeki paydaşlığın sonlandırılmasını sağladıktan sonra takas yoluna

başvurmalarının mümkün olabileceği görülmektedir. Başvurucular ve diğer

maliklerce ayrı ayrı yapılan takas taleplerinin kabul edilmemesine ilişkin

Bakanlık işlemi aleyhinde dava açılmadığı gibi 4721 sayılı Kanun'un 696., 698.

ve 699. maddelerinde belirlenen imkânları kullanarak takas yoluna

başvurulmasını sağlama yönünde irade ortaya koyulmadığı görülmektedir.

73. Sonuç olarak başvurucuların taşınmazının ödenek yokluğu

gerekçesiyle kamulaştırılmayarak takas yolunun işaret edildiği ve takas yolunun

taşınmazda meydana geldiği belirtilen zararları karşılama yönünde yeterli bir

giderim sağladığı anlaşılmaktadır. Ancak başvurucular tarafından takas yoluna

başvurulması yönünde yeterli ve etkili bir yöntem izlenmemesi nedeniyle

mevzuata uygun bir başvuru yapılamamış ve başvurucuların zararı

giderilememiştir. Dolayısıyla takas yapılması için taşınmaz maliklerinin

tamamının birlikte başvurmasının aranması nedeniyle başvurucuların mülkiyet

hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin

başvurucular aleyhine bozulduğundan ve müdahalenin ölçülü olmadığından söz

edilemez.

74. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence

altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet

hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

29/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Kadir ÖZKAYA Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Olcay ÖZCAN Başvurucular : 1. Feriha ŞENCAN 2. Mustafa Ahmet ŞENCAN 3. Mücella ŞENCAN ÇİĞDEM Vekili : Av. Gürcan KAYAR