Halil Özkan Başvurusu (B. No: 2015/17443)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sağlık durumuna ilişkin yeterli tetkikler yapılmaksızın

başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınması nedeniyle kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. 1984 yılında doğan başvurucu, zorunlu askerlik görevini

yerine getirmeden önce 23/2/2011 tarihinde askerlik öncesi son yoklama

muayenesine tabi tutulmuştur. Muayene öncesinde doldurulması gereken Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu

Hakkında Bilgi Formu başlıklı formda başvurucu, boyun ağrısının ve sol diz kapağında

rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca herhangi bir sağlık

raporunun olmadığını ifade etmiştir. Akabinde görevli pratisyen hekim

tarafından yapılan muayene neticesinde başvurucu hakkında "Askerliğe elverişlidir" kararı

verilmiştir. Başvurucu hakkında düzenlenen yoklama belgesi "Hakkımda verilen sağlık kararına itiraz

etmiyorum" şeklindeki notla birlikte başvurucu tarafından

imzalanmıştır.

9. Başvurucunun Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen

Komutanlığı emrine 4/4/2011 tarihinde sevk işlemleri yapılmış ve başvurucu

6/4/2011 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır.

10. Başvurucu, temel askerlik eğitimini tamamlamış ve 25/5/2011

tarihinden itibaren Erzurum ilindeki 9. Kolordu Karargah Lojistik Destek Grup

Komutanlığı emrinde tankçı er olarak askerlik hizmetine devam etmiştir.

11. Başvurucunun yeni birliğine katılış muayenesi 18/7/2011

tarihinde yapılmış ve ortopedi kliniği tarafından dizindeki şikâyeti nedeniyle

kendisine iki gün yatak istirahati verilmiştir. Sol dizindeki rahatsızlıklar

nedeniyle 9/8/2011 tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine sevk edilen

başvurucunun Ortopedi Polikliniğinde muayenesi yapılmış ve 10/8/2011 tarihinde

Radyoloji Polikliniğinde Manyetik Rezonans Görüntüleme(MRG) çekimi yapılmıştır.

12. Başvurucu hakkında nöbet talimatına aykırı hareket ettiği

gerekçesiyle disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu savunmasında,

nöbet sırasında oturmasının yasak olduğunu bildiğini ancak dizindeki

rahatsızlık nedeniyle uzun süre ayakta duramadığını belirtmiştir. Neticede

başvurucu oda hapsi cezasıyla cezalandırılmış ve cezanın infazı dolayısıyla

14/9/2011 ve 21/9/2011 tarihlerinde görevli hekim tarafından genel bir

muayeneden geçirilmiştir.

13. Başvurucu, dizindeki rahatsızlıklar nedeniyle 27/9/2011

tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılmış ve sol diz artroskopik ön

çapraz bağ rekonstrüksiyon ameliyatı geçirmiştir. Bunun üzerine

başvurucu hakkında 30/9/2011 tarihinden itibaren bir buçuk ay süreyle hava

değişimi kararı verilmiştir. Hava değişimi sonrası yapılan kontrol

muayenesinden sonra Kayseri Asker Hastanesinin 15/11/2011 tarihli raporuyla

aynı tanı kapsamında başvurucuya bir ay daha hava değişimi verilmiştir. Söz

konusu raporun bulgular bölümünde, başvurucunun eğitim birliğinde top oynarken

yaşadığı düşme olayı sonrasında sol diz ön çapraz bağlarının yırtıldığı ve usta

birliğine katıldıktan sonra bağların ameliyatla tamir edildiği belirtilmiştir.

İkinci hava değişiminden sonra başvurucu, aynı Hastane tarafından düzenlenen "Birliğine katılmasında sakınca yoktur" yönündeki

rapor doğrultusunda 17/12/2011 tarihinde birliğine katılmıştır.

14. Başvurucunun 15/5/2015, 22/5/2012 ve 4/6/2012 tarihlerinde

ortopedi kliniği tarafından muayeneleri yapılmıştır. Başvurucu son olarak

8/6/2012 tarihinde ayrılış muayenesine gönderilmiş ve 11/6/2012 tarihli raporla

yirmi üç günlük terhis mahiyetinde izin verilerek terhis edilmiştir.

15. 5/7/2012 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayan başvurucu

aynı tarihte Etimesgut Asker Hastanesine nefes darlığı şikâyetiyle müracaat

etmiştir. Başvurucu, Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiş ve

kardiyoloji servisine yatırılmıştır. GATA'da başvurucuya aortik kapak

yetmezliği teşhisi konulmuş ve 9/7/2012 tarihinde başvurucu hakkında "Askerliğe Elverişli Değildir" kanaatini

içeren rapor düzenlenmiştir.

16. Başvurucu; sağlık sorunları bulunmasına rağmen askerlik

hizmetini yerine getirmek durumunda kaldığını, kendisine nöbet tutturulduğunu,

sevk edildiği GATA'da aortik

kapak yetmezliği teşhisi konulduğunu, rahatsızlıkları nedeniyle askerlik

sonrasında iş görme gücünde kayıp yaşadığını ileri sürerek Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle tam yargı davası

açmıştır. 22/5/2013 ve 23/7/2013 tarihli dava dilekçelerinde başvurucu; sağlık

durumunun askerliğe elverişli olmadığının GATA tarafından hazırlanan 9/7/2012

tarihli raporla ortaya çıktığını, ilk muayene esnasında ekokardiyografi yapılmaması nedeniyle

askerliğe alımda gerekli özenin gösterilmediğini, dolayısıyla askerlik

hizmetine alınmasının en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu ve askerlik

vazifesinin zorlukları nedeniyle sağlığının bozulduğunu iddia etmiştir.

17. AYİM İkinci Dairesinin 4/6/2014 tarihli ara kararıyla

başvurucunun hastalığının tedavisi kapsamında yapılan işlemlere ilişkin tıbbi

kayıtların ilgili kurumlardan istenmesine karar verilmiştir. Ayrıca 24/11/2014

tarihli ara kararla Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim

Dalında görevli akademisyenler marifetiyle tıbbi bilirkişi incelemesi

yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin

verilen kararda; başvurucu hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında

belirtilen rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci

ile hastalıkta etkili olan unsurların neler olduğu, dış etkenlerden kaynaklanıp

kaynaklanmadığı, rahatsızlığın oluşumunda askerliğin sebep ve tesirinin bulunup

bulunmadığı, hastalığın teşhis ve tedavisinde herhangi bir hata, gecikme veya

eksikliğin olup olmadığı, başvurucunun hastalığının askerlik hizmetinin

başlangıcında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askerliğe alınma aşamasında söz

konusu hastalığın tespit edilme imkânının bulunup bulunmadığı hususlarında

bilgi talep edilmiştir.

18. Kardiyoloji uzmanı üç profesör doktor tarafından hazırlanan

1/12/2014 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda, başvurucunun rahatsızlığı biküspid aort ve birinci derece (hafif) aort yetmezliği

olarak belirtilmiştir. Raporda; anatomik

olarak normal aort kapağı üç yaprakçıklı olurken başvurucuda iki yaprakçığın bulunduğu,

iki yaprakçıklı kapağın yapısının zaman içinde

bozulabileceği, kapakta darlık ve/veya yetmezliğe neden olabileceği, hastalığın

doğuştan geldiği, dış etkenlerle oluşmadığı, ilk yıllarda sessiz seyrettiği,

zaman içerisinde ilerleyebileceği ancak hastalığın ilerlemesine neden olan

faktörlerin belirli olmadığı ifade edilmiştir. Bu nedenle ağır egzersizin veya

askerliğin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun söylenemeyeceği, askerlik

yapmayan kişilerde de hastalığın ilerlediği, kalabalık ortamlarda enfeksiyon

riskinin artması veya ağır egzersizin kalp fonksiyonlarını bozması gibi

askerliğin dolaylı etkisinin oluşması muhtemel olsa da başvurucuda böyle bir

durumun bulunmadığı belirtilmiştir. Raporda; başvurucunun ilk muayenesinde

yakınmasının olmadığı, en son muayenesinde bile dinleme bulgularının normal

olduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğunun

anlaşıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca şikâyet ve bulgunun olmadığı dönemde

yapılan rutin muayenelerde hastalığın anlaşılamayabileceği, hastalığa kesin

tanının ekokardiyografi ile konulabileceği ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında

ne de Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) ilgili mevzuatında askere alınma

sırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fizik muayenede

bulguları olmayan ve özellikle üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarak

ekokardiyografi yapılmasının önerilmediği belirtilmiştir. Askerlik sürecinde

başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, hastalık konusunda

idari mercilerin ve sağlık hizmeti veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım

hizmetlerinde herhangi bir hatanın, gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı ifade

edilmiştir. Raporda ayrıca nöbet tutma sırasında başvurucuda meydana gelen

rahatsızlığın ortopedi hastalığına bağlı olduğu, bu konuda gerekli tedavinin de

yapıldığı belirtilmiştir.

19. AYİM İkinci Dairesinin 11/3/2015 tarihli kararıyla tam yargı

davasının reddine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde; ilk muayenede

ekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevk edilmeyeceği

konusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirken

alınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceği, mevcut

davanın konusunun idari eylemler neticesinde başvurucuda oluşan zararların

tazminine yönelik olduğu, dolayısıyla bu kapsamda değerlendirme yapılması

gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun hastalığının doğuştan gelen bünyesel bir

rahatsızlık olduğu, dış etkenlerden kaynaklanmadığı, hastalığın oluşması veya

ilerlemesinde askerliğin sebep ve tesirinin bulunmadığı, nöbet tutma sırasında

meydana gelen rahatsızlığın başvurucudaki ortopedik hastalıktan kaynaklandığı,

başvurucuyu askerliğe elverişsiz hâle getiren rahatsızlıktan kaynaklanmadığı

vurgulanmıştır. Kararda; başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisinde

bir gecikme veya ihmalin bulunmadığı hususunun bilirkişi raporuyla

belirlendiği, bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin dosya kapsamındaki tıbbi

kanaatlerle uyumlu olduğu, bu nedenle başvurucuda meydana gelen zarardan

idarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

20. Söz konusu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi aynı

Dairenin 9/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

21. Nihai karar 13/10/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

22. Başvurucu 6/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tam

yargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"İlgililer, haklarını ihlal eden bir

idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam

yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi

ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki

kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği

veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden

itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

24. 1602 sayılı

mülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tam

yargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin

yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir

yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama

başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin

kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve

altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten

itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

25. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik)

olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgili bölümleri ile

6. maddesi şöyledir:

“İlk

Sağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri

Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan

askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki

şekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve

beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan

basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk

alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve

arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup

olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup

bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık

Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan

ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin

birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde

muhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü

tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna

rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için

laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri

tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık

muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde

tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan

hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya

karinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, son

yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık

kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar

olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık

yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve

arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve

arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,

kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,

genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda

gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale

yapılamaz."

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık

kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak

önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki

askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve

aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle

getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani

göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması

gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin

ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal

olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde

güçlendirilmesinin önemine değinmiştir (Lütfi

Demirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).

28. Yine AİHM'e göre Sözleşme

kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin

sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi

bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik

hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul

bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin

Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,

33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§

41-43).

29. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11,

27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik

hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve

askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM,

başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce TSK'nın ilgili

mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık muayenesinden

geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna karar

verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu hususunda

başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi verildiğini,

görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek psikolojik

rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve sağlık

durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine

ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele

alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin

uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî

yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır.

Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye

yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve

askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin

birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun

askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile

tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin 8.

maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle

başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu; askerliğe elverişli olmadığı hâlde askerliğe sevk

edildiğini, on beş ay süreyle askerlik hizmetini yerine getirdiğini, sağlık

nedeniyle askerliğe elverişsiz olduğunun en baştan tespit edilememesinde

idarenin kusurlu olduğunu ve askerlik süresince özgürlüğünün elinden alındığını

ileri sürmüştür. Zararlarının tazmin edilmesi talebiyle AYİM'de

açtığı davanın hukuka aykırı şekilde reddedildiğini belirten başvurucu,

idarenin kusurunun tespit edilmemesi ve zararlarının karşılanmaması nedeniyle

zorla çalıştırma yasağının, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının,

adil yargılanma hakkının, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının, çalışma

hürriyetinin ve kanuni hakim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

32. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî

ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

33. Anayasa’nın "Devletin

temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili

bölümü şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...

insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

35. Başvurucu, sağlığı askerliğe elverişli durumda olmamasına

rağmen yeterli şekilde tetkikler yapılmaksızın askerliğe alınması ve askerlik

yapmak durumunda bırakılması nedenleriyle anayasal haklarının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında, zorunlu askerlik

hizmeti kapsamında devletin koruması altında olan kişilerin vücut bütünlüğünde

meydana gelen zararlar yönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevede

devletin Anayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ileri

sürüldüğü başvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkı kapsamında incelendiği görülmektedir (Özkan

Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 41). Bu bağlamda başvuruya konu iddiaların da Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, § 40).

38. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü

altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,

önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayı

yapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları

etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü

bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara

yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın

17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda

kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, § 37).

39. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel

kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek

yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker

Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

40. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifa edilecek

görevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini

etkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararları telafi etmeye

uygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgili mevzuatın

oluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasını hedefleyen önleyici

ve onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel ve ruhsal

bütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerin alınması

devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığı bozulan

kişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet, etkili bir

yargısal koruma imkânı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.

41. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi

inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının

sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de

etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine

sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını

önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak

ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi

hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §

39).

42. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç

yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğini

hatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davada

başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir

sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak

dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun

kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını

sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.

No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

43. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğan

sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun

güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla

gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde

oynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın

17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine

getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve

Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No:

2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

44. Başvurucunun temel iddiası askerliğe elverişli olmamasına

rağmen yeterli tıbbi tetkik ve araştırma yapılmaksızın zorunlu askerlik

hizmetine alınmasına ve askerlik yaptırılmasına ilişkindir.

45. Somut olaydaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvurucunun

askere alındığı tarihte yürürlükte olan ve askerî personel ile askerlik

göreviyle yükümlü vatandaşların görevlere uygunluk bakımından sağlık

yeteneklerini tespit etmeyi ve sağlık işlemlerini düzenlemeyi amaçlayan ilgili

Yönetmelik'in 5. maddesi kapsamında başvurucunun 23/2/2011 tarihinde askerlik

öncesi son yoklama muayenesine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu

muayene öncesinde Yükümlülere Yoklamalarda

Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formunun başvurucu

tarafından doldurulduğu görülmektedir. Başvurucu, formda yer alan herhangi bir

sağlık sorununun bulunup bulunmadığına ilişkin soruya verdiği cevapta boyun

ağrısının ve sol diz kapağında rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu,

şikâyetlerine ilişkin herhangi bir sağlık raporunun olmadığını beyan etmiştir.

46. Gerek sağlık durumuna ilişkin sorulara verdiği cevaplarda

gerekse askerlik öncesi son muayene esnasında başvurucunun kalp rahatsızlığına

ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, herhangi bir belirti dile

getirmediği, kalp sağlığı konusunda hiçbir yakınmadan bahsetmediği

anlaşılmaktadır. Askerlik döneminde sevk edildiği sağlık kuruluşları tarafından

düzenlenen raporlar ile askerî yetkililer tarafından tutulan tutanaklar

incelendiğinde de kalp sağlığı konusunda herhangi bir yakınmanın başvurucu

tarafından dile getirilmediği görülmektedir. Başvurucunun yalnızca sol dizinde

meydana gelen rahatsızlıklara ilişkin şikâyetlerini ilgililere ilettiği, bu

kapsamda da Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılarak 27/9/2011 tarihinde ameliyat

edildiği, terhis edildiği güne kadar Ortopedi Polikliniği tarafından takibinin

yapıldığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun ancak terhis edildiği gün olan 5/7/2012

tarihinde nefes darlığı şikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine müracaat ettiği

görülmektedir. Dolayısıyla askerliğin başlangıcında ya da askerlik sürecinde

gerek başvurucunun gerekse ilgili mercilerin başvurucunun kalp sağlığına

ilişkin rahatsızlıklarından haberdar olmadığı açıktır.

47. Başvurucunun kalp rahatsızlığına ilişkin teşhis, sevk edildiği

ve yatarak tedavisine başlandığı GATA tarafından -başvurucunun terhis

tarihinden kısa bir süre sonra- 9/7/2012 tarihli raporla konulmuştur. Söz

konusu raporda, aortik

kapak yetmezliği bulunan başvurucunun sağlık durumunun askerliğe elverişli

olmadığı belirtilmiştir.

48. Anılan rapor üzerine başvurucu, maddi ve manevi tazminat

istemiyle AYİM'de tam yargı davası açmış ve son

yoklama muayenesinde gerekli tetkiklerin yapılmaması nedeniyle hukuka aykırı

şekilde askerlik hizmetini yerine getirmek zorunda bırakıldığını ileri

sürmüştür. AYİM tarafından başvurucunun sağlık sorunlarına ilişkin olarak

tutulan tıbbi kayıtlar ilgili kurumlardan istenmiş ve kalp hastalığına ilişkin

olarak kardiyoloji uzmanı akademisyenler tarafından tıbbi bilirkişi raporu

düzenlenmesine karar verilmiştir.

49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim

Dalında görevli üç akademisyen tarafından düzenlenen 1/12/2014 tarihli

bilirkişi raporunda; söz konusu hastalığın birinci derecede (hafif) olduğu,

doğuştan gelen hastalığın dış etkenlerle oluşmadığı belirtilmiştir. Raporda;

hastalığın ilk yıllarda sessiz seyrettiği, süreç içerisinde ilerleyebileceği

ancak hastalığın ilerlemesine neden olan faktörlerin belirli olmadığı, ağır

egzersizin veya askerlik hizmetinin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun

söylenemeyeceği, bu hastalığın askerlik yapmayan kişilerde de ilerlediği

vurgulanmıştır. Raporda; son yoklama muayenesinde başvurucunun herhangi bir

şikâyetinin olmadığı, yapılan en son muayenesinde dahi dinleme bulgularının normal

olduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğunun

anlaşıldığı belirtilmiştir.

50. Raporda, hastalığın teşhis edilmesi için gerekli olan

yönteme ve bu konuda idarenin somut olay özelinde herhangi bir kusurunun

bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirmelere de yer verilmiştir. Söz konusu

raporda; herhangi bir yakınmanın ya da bulgunun olmadığı rutin bir muayenede

hastalığa teşhis konulamayabileceği, bunun için ekokardiyografinin gerekli

olduğu ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında ne de ilgili mevzuatta askere alınma

sırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fiziki muayenede

bulguları olmayan ve üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarak

ekokardiyografi yapılmasının önerilmediği ifade edilmiştir. Nihai

değerlendirmede de; başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı,

askerlik öncesinde ve askerlik sırasında idari mercilerin ve sağlık hizmeti

veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde herhangi bir hatanın,

gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı belirtilmiştir.

51. AYİM, anılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine

hükmetmiştir. Mahkeme, başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisinde

idarenin herhangi bir gecikmesinin veya ihmalinin bulunmadığı hususunun

bilirkişi raporuyla tespit edildiğini belirtmiştir. Ayrıca AYİM; ilk muayenede

ekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevkinin yapılmayacağı

konusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirken

alınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceğini ifade

etmiştir.

52. Somut olayda başvurucunun askerlik öncesi son yoklama

muayenesinin Yönetmelik kapsamında gerçekleştirildiği görülmektedir. Söz konusu

Yönetmelik gereğince yükümlülerin askerliğe sevk kararı öncesinde hekim

tarafından sağlık muayenesinden geçirilmeleri bir zorunluluk olarak

saptanmıştır (bkz. § 27). Yönetmelik'e göre muayene esnasında yükümlülerin

fiziksel ve ruhsal durumlarının dikkatle gözden geçirilmesi, nabzın sayılması,

kan basıncının ölçülmesi, boy ve kilolarının tespit edilmesi, soluk alma ve

vermedeki göğüs genişlikleri ile hastalıklarının kaydedilmesi gerekmektedir.

Ayrıca yükümlülerden hastalık ve arızalarına ilişkin yazılı beyanın alınması da

mevzuat gereğince bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Bu kapsamda bilinen

herhangi bir hastalık veya arızanın olup olmadığına ve muayene sırasında

herhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığına ilişkin formun ilgili

yükümlü tarafından doldurulması ve beyan edilen hastalık veya arızaya ilişkin elde

mevcut olan tıbbi belgelerin birer örneğinin yükümlünün beyanıyla beraber

muhafaza altına alınması gerekmektedir. Yine Yönetmelik'te; yükümlü tarafından

beyan edilmeyen veya muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan

hastalıkların açığa çıkması veya taranması için laboratuvar veya görüntüleme

tetkiki gibi ileri tetkiklerin yapılmasının gerekli olmadığı, yükümlülerin

askerliğe elverişli bulunmalarının -muayene tarihinde- tam sağlıklı oldukları

anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir.

53. Anılan düzenlemeler dikkate alındığında devletin, zorunlu

askerlik hizmetine alınacak kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin tespit

edilebilmesine uygun yeterli bir çerçeve mevzuat oluşturduğu görülmektedir.

Zira söz konusu Yönetmelik, yükümlü tarafından beyan edilmeyen veya muayene

sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan hastalıkların sonradan ortaya

çıkması durumunda hastalığın teşhis ve tedavisi bakımından idari makamların

sorumluluklarını göz ardı etmemektedir. Başvurunun koşulları bakımından önemli

olan husus, başvurucu tarafından bilinmeyen ve muayeneler esnasında da bulgu ve

belirti vermeyen hastalığın tespit edilmesinden sonra devletin üzerine düşen

yükümlülükleri yerine getirip getirmediğidir.

54. Olayda, terhis tarihine kadarki süreçte başvurucunun kalp

sağlığına ilişkin herhangi bir yakınmasının olmadığı yahut bu konuda yetkili

kişilere ya da birimlere herhangi bir talepte bulunmadığı, bu süreçte sol

dizindeki ortopedik rahatsızlığına ilişkin tıbbi tedavi ve bakımlarının

yapıldığı, hava değişimi raporlarıyla uzun bir süre istirahat ettirildiği

görülmektedir. Başvurucu, terhis edildiği 5/7/2012 tarihinde nefes darlığı

şikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine başvurmuş ve aynı gün GATA'ya sevk

edilerek kardiyoloji servisine yatırılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun

-yakınmaları doğrultusunda- kalp sağlığına ilişkin rahatsızlığının tespit

edilebilmesi 9/5/2012 tarihli raporla mümkün olabilmiş ve bu konudaki

yükümlülük askerî makamlar tarafından hızlı bir şekilde yerine getirilmiştir.

55. Tüm bu hususlar dikkate alındığında asker kişi olan

başvurucunun fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla makul

olan tedbirlerin alınması ve sonradan ortaya çıkan koşullar gereğince

başvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atılması

konularında devletin yükümlülüklerinin yerine getirilmediği yönünde kamusal

makamlara atfedilecek bir kusurun ortaya konulamadığı değerlendirilmektedir. AYİM'de açılan dava sürecinde de başvurucunun iddialarının

bu kapsamda ele alındığı ve ilgili ve yeterli gerekçelerle karşılandığı

anlaşılmaktadır.

56. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının

ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Kadir ÖZKAYA Selahaddin MENTEŞ Raportör : Fatih ALKAN Başvurucu : Halil ÖZKAN Vekili : Av. Tuncer ÇİFTÇİ