Tuğrul Demir Başvurusu (B. No: 2015/11480)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, nakdi tazminat isteminin reddi işleminin iptali

istemiyle açılan davada hukuka aykırı karar verilmesi ve hükme dayanak alınan

bilirkişi raporunun tebliğ edilmemesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının

ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle

şöyledir:

7. Başvurucu Bolu 2. Komando Tugay Komutanlığı emrinde uzman

çavuş olarak görev yapmakta iken Hakkari/Şemdinli

bölgesinde icra edilen operasyonda görev almıştır. 29/7/2012 tarihinde

nişancısı olduğu roketatar ile ateş etmesi sonrasında kulağında şiddetli ağrı,

yanma ve işitme kaybı meydana geldiğini üstlerine bildirmiştir. Olaydan iki

hafta sonra 12/8/2012 tarihinde düzenlenen tutanağa göre başvurucuya ilk

müdahalenin mevzide yapıldığı ve ilaç tedavisi uygulandığı, çatışmaların şiddetli

geçmesi nedeniyle operasyon bölgesine helikopter gönderilemediği, başvurucunun

tedavisine ancak olaydan beş gün sonra intikal ettirildiği Şemdinli merkezinde

konuşlu tabur revirinde başlandığı anlaşılmıştır.

8. Başvurucu 3/8/2012 tarihinde Van Asker Hastanesine sevk

edilmiş, buradan da akustik travma şüphesiyle ileri tetkik ve tedavi amacıyla

Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Kulak Burun Boğaz (KBB) Polikliniğine sevk

edilmiştir. KBB Polikliniğinin konsültasyon talebi üzerine Psikiyatri Polikliniğince

düzenlenen 9/8/2012 tarihli raporla başvurucuya on gün istirahat verilmiştir.

Sürenin bitimiyle görevine dönen başvurucu ağrılarının devam etmesi nedeniyle

başvurduğu Van Asker Hastanesi tarafından 3/9/2012 tarihinde Van Yüzüncü Yıl

Üniversitesi Tıp Fakültesi (YYÜTF) Hastanesine sevk edilmiştir. Uygulanan

tedaviden fayda görülmemesi üzerine başvurucu 25/9/2012 tarihinde tekrar

GATA'ya sevk edilmiş, sağ kulakta akıntı, işitme kaybı ve ağrı şikâyetleriyle

yatışı yapılmış, tedavisinin ardından 4/10/2012 tarihinde sağ eksternal otit tanısıyla bir aylık hava değişimi ile

taburcu edilmiştir. 5/11/2012 tarihinde GATA'da yeniden muayene olan başvurucu

rahatsızlığının geçmemesi üzerine müracaat ettiği YYÜTF Hastanesince bu kez

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi (HÜTF) Hastanesine sevk edilmiş, burada

işitme kaybı tanısıyla 14/12/2012 tarihinde ameliyat olmuştur.

9. Başvurucunun tedavi sürecinde GATA tarafından düzenlenen

11/2/2013 tarihli hasta tedavi kararında dış

kulak yolu kazanılmış stenozu tanısı konularak

altı ay sonra kontrol muayenesi önerilmiştir. 16/7/2013 tarihli tedavi

kararında ise aynı tanı tekrarlanarak orta dereceli işitme kaybı bulunduğu,

askerliğe elverişli olmakla birlikte işitme hassasiyeti gerektiren görev

verilmemesinin uygun görüldüğü belirtilmiştir.

10. Başvurucu 26/7/2013 tarihli dilekçesi ile 3/11/1980 tarihli

ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca

tazminat ödenmesi istemiyle Millî Savunma Bakanlığına (Bakanlık) başvuruda

bulunmuştur.

11. Başvurucu Bakanlık tarafından başvurusuna cevap

verilmediğini belirterek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) nakdi tazminat

ödenmemesi işleminin iptali talebiyle 8/11/2013 tarihinde dava açmıştır. Dava

dilekçesinde, kadrosu nişancı yardımcısı olmasına rağmen operasyonda roketatar

nişancısı olarak görev yaptığını, iç güvenlik ve asayişin korunması görevi

sırasında ve görevin etkisiyle sağ kulağında işitme kaybına maruz kaldığını,

GATA'ya ilk sevkinde detaylı bir muayene yapılmadığını, geçici tedaviler sonucu

rahatsızlığının ilerlediğini ileri sürmüştür.

12. Başvurucunun 3/10/2013 tarihinde GATA'da yapılan

muayenesinde normal muayene bulgularının mevcut olduğu belirtilmiş, 9/12/2013

tarihli konsültasyon raporunda ise durumunun iddia edilen olayla ilişkili olma

ihtimalinin düşük olduğu, hakkındaki net kararın ilk muayene olduğu YYÜTF

Hastanesi ile ameliyat olduğu HÜTF Hastanesi tarafından verilmesinin uygun

olduğu ifade edilmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı uyuşmazlığa dair düşüncesinde,

başvurucunun iç güvenlik operasyonu esnasında roketatar atışı sonunda

yaralandığı yönündeki beyanına davalı idareden bir itiraz gelmediğini, Mevki

Asker Hastanesinin 16/7/2013 tarihli raporunda orta dereceli işitme kaybının

mevcut olduğuna karar verildiğini dikkate sunmuştur. Bu itibarla olayın 2330

sayılı Kanun kapsamında nakdi tazminat ödenmesini gerektirir mahiyette olduğu

gerekçesiyle aksi yönde tesis edilen işlemin iptali gerektiğini belirtmiştir.

14. Dava süreci devam ederken Bakanlık Nakdi Tazminat Komisyonu

3/4/2014 tarihli kararıyla; başvurucunun yaralanması olayının 2330 sayılı

Kanun'da belirtilen görevlerden kaynaklanmaması sebebiyle durumunun Kanun

kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varmış, başvurucuya nakdi tazminat

ödenmemesine karar vermiştir.

15. AYİM 3. Dairesi yaptığı yargılamada GATA'dan, başvurucunun

muayenesinin yapılmasını ve işitme kaybı bulunup bulunmadığı, işitme kaybının

hangi sınırlarda olduğu, kulakta araz meydana gelip gelmediği, teşhis edilen

rahatsızlıklarının etkenlerinin neler olduğu, rahatsızlığın roket patlamasına

bağlı olup olmadığı hususlarında sağlık kurulu raporu düzenlemesini talep

etmiştir.

16. GATA yaptığı muayene sonucu düzenlediği 9/7/2014 tarihli

raporda, sağ dış kulak yolu stenozu + sağ kulak orta düzeyde iletim tipi işitme kaybı

tanısına yer vermiştir. Ayrıca raporda, rahatsızlığın kronik dış kulak yolu

enfeksiyonu, travması, doğumsal nedenler gibi birçok nedene bağlı olabileceği,

akustik travmanın (sese bağlı gürültü travması) beklenen bir etyolojik neden olmadığı, akustik travma sonrası sıklıkla sensörinöral tip (sinirsel ve algısal tip) işitme kaybı

beklendiği, mevcut işitme kaybı ve dış kulak yolu stenozunun

konu ile ilişkili olma ihtimalinin düşük olduğu belirtilmiştir. GATA, araya

girmiş olabilecek diğer etmenlerin, dış kulak yolu enfeksiyonu, dış kulak

yolunda yabancı cisim, bireysel faktörler gibi faktörlerin tespiti için ilk

müracaat yeri olan Van Asker Hastanesi ve YYÜTF Hastanesinin bulgu ve kayıtları

eşliğinde tıbbi kanaat bildirilmesinin uygun olduğunu ifade etmiştir.

17. AYİM, GATA'nın talebi doğrultusunda Van Asker Hastanesi ve

YYÜTF Hastanesinden başvurucunun tıbbi kayıt ve tetkik sonuçlarını temin ederek

GATA'dan ikinci kez sağlık kurulu raporu düzenlemesini istemiştir.

18. GATA tarafından başvurucu yeniden muayene edilerek

düzenlenen 22/1/2015 tarihli raporda; sağ dış kulak yolu kemik kanalının

başlangıcında kanalı tam olarak kapatan sert kıvamlı yabancı cisimle uyumlu

lezyon izlendiği, bu nedenle kanalın medialinde kalan

bölümün ve kulak zarının değerlendirilemediği belirtilmiştir. Raporda ayrıca,

yabancı cisim çıkartıldıktan sonra işitme testi yapılarak karar verilebileceği

anlatılmasına rağmen başvurucunun bu girişime rıza göstermediği, dolayısıyla

hakkında bir karar verilemediği ifade edilmiştir.

19. AYİM 13/2/2015 tarihli kararı ile davayı reddetmiştir. Karar

gerekçesinde, GATA Sağlık Kurulunun düzenlediği raporda yazılı açıklamalar esas

alınmıştır. Buna göre dış kulak yolu stenozu rahatsızlığı ve orta düzeyde işitme

kaybının sebepleri arasında enfeksiyon, devamlı kulak karıştırılması, doğumsal

nedenlerin bulunduğu, sese bağlı gürültü travması sonrasında sensörinöral

tip işitme kaybı meydana gelmesinin beklendiği, başvurucunun rahatsızlığının

ise dış kulak yolu stenozuna

bağlı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, zayıf ihtimal de olsa yanında roketatar

patlaması nedeniyle rahatsızlığın oluşup oluşmadığının tespiti için kulaktaki

yabancı cismin çıkarılması gerektiği, başvurucunun cismin çıkarılmasına yönelik

girişimi kabul etmediği, dolayısıyla soyut iddia dışında bir bilgi ve belgeye

ulaşılamadığından işlemde hukuka aykırılık görülmediği ifade edilmiştir.

20. Başvurucu; 22/1/2015 tarihli raporun tarafına tebliğ

edilmediğini, raporun objektif değerlendirmeler içermediğini, birçok kez sevk

edildiği halde sonuç alamadığından GATA'ya güvenmediğini, kulağında herhangi

bir cisim bulunmadığını, üniversite hastanesinden rapor alınması gerektiğini

belirterek karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

21. AYİM Başsavcılığı talep hakkındaki düşüncesinde, HÜTF

Hastanesi kayıtlarının bilirkişi incelemesine dâhil edilmemesi ve raporun

başvurucuya tebliğ edilmemesinin eksiklik olduğunu, rahatsızlığın roketatar

atışından kaynaklanma ihtimalinin mevcut olduğunu, bilirkişi raporunda bu

hususun aksinin ortaya konulamadığını belirtmiştir. Başsavcılık bu nedenlerle

talebin kabulü ile önceki düşünceleri doğrultusunda işlemin iptaline karar

verilmesi gerektiğini bildirmiştir.

22. AYİM 28/5/2015 tarihli kararıyla karar düzeltme istemini

reddetmiştir. Karar gerekçesinde, başvurucunun yanında roketatar patlamış

olmasının işitme kaybının bu patlamadan meydana geldiğini kanıtlamaya yeterli

olmadığı, bu hususun tıbbi verilerle hekim tarafından tespit edilebileceği

belirtilmiştir. Ayrıca, GATA'nın rahatsızlığın etkenleri hakkında açıklama ve

ayrıntılı inceleme yaptığı, başvurucunun kulağındaki cismin çıkartılmasına rıza

göstermemesi nedeniyle mevcut belgelere göre karar verildiği, raporun ilme ve

fenne aykırı olduğuna ilişkin somut bir veri ortaya konulmaması nedeniyle rapora

itibar edildiği, yeni bir hastaneye sevkine gerek görülmediği açıklanmıştır.

23. Başvurucu nihai kararı 19/6/2015 tarihinde tebellüğ

etmesinin ardından 10/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

24. AYİM'deki yargılama devam ederken

başvurucu hakkında, emre itaatsizlikte ısrar iddiasıyla suç dosyası

hazırlanmıştır. Dosyada başvurucunun, verilen emirlere rağmen atışlarda

kullanılmak üzere aldırılan kulak tıkacını operasyon günü yanına almadığı ve

kullanmadığı, roketatarla atış yaptığı sırada rahatsızlandığı belirtilmiştir.

Dosyayı inceleyen Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı

4/12/2014 tarihli kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

Kararda, şüpheliye tebliğ edildiği belirtilen emir hükümlerinin ikaz özelliği

taşıdığı, hareket tarzını düzenlediği ve tedbir mahiyetinde olduğu, doğrudan

bir askerî vazifenin veya hizmetin yapılmasına veya yapılmamasına yönelik

olmadığı, ayrıca şüphelinin suç kastıyla hareket ettiğine dair delil elde

edilemediği belirtilmiştir.

25. Diğer taraftan başvurucu, yaralanma olayı nedeniyle uğradığı

maddi ve manevi zararların genel hükümlere göre tazmini istemiyle 8/11/2013

tarihinde Bakanlığa karşı AYİM'de ayrı bir dava

açmıştır. Davanın devamı sırasında AYİM'in

kaldırılması nedeniyle Ankara İdare Mahkemesine gönderilen dosyada Van İdare

Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmiştir. Dosyada bilirkişi incelemesi

yaptırılmasına karar verilerek başvurucuda meydana gelen işitme kaybının

bünyesel bir durumdan veya hastalıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı,

rahatsızlığın oluşumunda roket atışının ya da genel olarak askerlik görevinin

sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında Adli Tıp Kurumu

Başkanlığından rapor düzenlemesi istenmiştir. Bireysel başvurunun incelendiği

tarih itibarıyla Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden mahkeme dosyasında

yapılan araştırmada bilirkişi raporunun henüz düzenlenmediği tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 2330 sayılı Kanun 'un 1. maddesi şöyledir:

"Bu kanunun amacı; barışta güven ve

asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle, trafik ve yol güvenliğini

veya tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakillerini sağlamakla görevli olanların;

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı

ve Emniyet Teşkilatında bulunan patlayıcı maddelerin incelenmesi, muhafazası,

nakli, imha edilmesi ve zararsız hâle getirilmesi işlemlerinde

görevlendirilenlerin bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa

bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları

yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya engelli hâle gelmeleri halinde

ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden

yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin

düzenlenmesidir."

27. 2330 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu kanun;

a) İçgüvenlik ve

asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkiki veya trafik ve yol

güvenliğini sağlamak konularında görevlendirilen:

...

2. Silahlı Kuvvetler mensuplarını,

...

kapsar"

28. 2330 sayılı Kanun'un

"Nakdi tazminat" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"Bu kanun kapsamına girenlerden;

...

b) Yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktan

aciz ve hayatını başkasının yardım ve desteği ile sürdürebilecek şekilde malül olanlara 200 katı, diğer engelli hâle gelenlere (a)

bendinde belirtilen tutarın % 25'inden % 75'ine kadar,

yaralananlara ise % 20'sini geçmemek üzere engellilik ve yaralanma derecesine

göre, nakdi tazminat ödenir."

29. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı mülga Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Kanunu’nun "Tanımlar" kenar

başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"a) Gülhane Askeri Tıp Akademisi:

Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, bilimsel özerkliğe sahip, Atatürk

ilkelerine bağlı, milli şuur ve disiplini görev bilen, Türk Silahlı

Kuvvetlerinin sağlık bilimleri alanında en yüksek danışma organı olan; lisans

ve lisansüstü düzeyde eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan,

Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlık

bilimleri alanında askeri personel yetiştiren; kendisine ve bünyesindeki Askeri

Tıp Fakültesine enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri

ile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının

gerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim

kurumudur.

...

c) Askeri Eğitim Hastanesi: Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Komutanlığının önerisi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile

vazifelendirilen, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç hizmet Kanununun ve

Yönetmeliğinin öngördüğü personelin muayene ve tedavilerinin, tıpta uzmanlık

öğreniminde bulunan askeri tabipler ile diğer sağlık personelinin eğitimlerinin

ve bu eğitim ile ilgili klinik ve laboratuvar çalışmalarının yapıldığı, Türk

Silahlı Kuvvetleri Kuruluş ve kadrolarında gösterilen hastanelerdir."

30. 2955 sayılı mülga Kanun’un

"Görevler" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısımları

şöyledir:

"g) Askeri ve genel tababet alanlarında

bilimsel araştırmalar yapmak, yayımda bulunmak, memleketin epidemiyolojik

durumunu incelemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde ortaya çıkacak salgınlarla

mücadele etmek ve korunma için gerekli önlemlerin alınması maksadıyla öneride

bulunmak, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sağlığını ilgilendiren hertürlü

sorunlarda danışmanlık ve hakem vazifelerini görmek,

…

i) Silahlı Kuvvetler mensuplarıyla 211 sayılı

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda ve diğer kanunlarda askeri

kurumlarda tedavileri öngörülen kişilerin her türlü muayene ve tedavilerini

yapmak,"

31. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan mülga Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin "Profesörler Sağlık Kurulu"

kenar başlıklı 15. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile (3) numaralı

fıkrasının (a) bendinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve

Eğitim Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından

iki yıl için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden

oluşur. Asil üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya

çağrılır. En kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim

Hastanesi Baştabibi gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.

(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi

Baştabipliğince onaylanır.

(3) Kurulun görevleri şunlardır:

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Sağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu,

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar

ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ... hükümleri kapsamında,

TSK personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık

kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak, ...”

32. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu'nun "Dosya dışında

inceleme" kenar başlıklı 52. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta

oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri

gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve

her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden

isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine

getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya

mahsus olmak üzere uzatılabilir.''

33. 1602 sayılı mülga Kanun'un "İdari

Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı

haller" kenar başlıklı 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde;

İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun

...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin hükümleri uygulanır.''

34. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu'nun "Dosyaların

incelenmesi" kenar başlıklı 20. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri,

bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapar.

Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve

her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden

isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine

getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin varlığı halinde bu süre, bir defaya

mahsus olmak üzere uzatılabilir.''

B. Uluslararası Hukuk

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile

ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar

konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme

tarafından davasının ... hakkaniyete uygun ... görülmesini isteme hakkına

sahiptir. ..."

36. Sözleşme’deki hakların etkili bir

biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göre

tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde

inceleme görevi vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, §

33).

37. Hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurunun,

yargılamanın çelişmeli olması ve taraflar arasında silahların eşitliğinin sağlanması

olarak vurgulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde hakkaniyete uygun

yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin

ise aynı gereksinimleri karşılamasının zorunlu olmadığını açıkça

kaydetmektedir. AİHM; bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele

almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün

söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol

oynayabileceğini, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen

bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki

silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri

ve rolü gibi etkenlerin dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir. Ayrıca

AİHM, uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak görüşü istenen kurumun konumu ve

oluşumu nedeniyle başvuranın kaygılanabileceğini ancak önemli olan noktanın bu

kaygının objektif olarak kanıtlanabilmesi olduğunu belirtmiştir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, §§ 35,

36).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; mahkemenin talep ve iddialarını dikkate

almadığını, itirazlarını karşılamadığını, bilirkişilerin ameliyat kayıt ve

belgelerini incelemeden rapor düzenlediğini, raporun tarafına tebliğ

edilmediğini iddia etmiştir. Ayrıca, GATA'ya ilk sevkinde detaylı muayene

yapılmayarak geçici tedavi uygulanması sonucu rahatsızlığının ilerlediğini,

mahkemenin sevkinden sonra GATA'da ön yargılı tutumla karşılaştığını, "baş belası" gibi görülerek

hakarete maruz kaldığını, bölük komutanı tarafından doktorlara baskı

yapıldığını ifade etmiştir. Başvurucu, mahkemenin sevkine kadar yapılan

tetkiklerde yabancı cisimden söz etmeyen GATA'nın bilirkişi incelemesi

sırasında yabancı cisim nedeniyle kulağına müdahale etmek istemesinin

düşündürücü olduğunu, GATA'yı güvenilir bulmadığından bilirkişi incelemesinin

başka bir hastaneye yaptırılması gerektiğini, ret hükmünün hukuka aykırı

olduğunu belirterek adil yargılanma hakkı ve hak arama hürriyetinin ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

40. Anayasa’nın "Hak

arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun iddiaları özü

itibariyle, eksik ve ön yargılı inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun

karara dayanak alınmasına ilişkindir. Bu hâle göre başvurucunun iddialarının

adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Mustafa

Kupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016, §§ 45-50; Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 20; Selim Türk, B. No: 2014/9017, 5/4/2018, § 23).

1.Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

43. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia,

savunma ve adil yargılanma

hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı

olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi,

taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması

gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet

Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

44. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine

ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de

güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği

vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme

yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına

dâhil edilen silahların eşitliği ilkelerine

Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin

adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya

çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete

uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan,

§ 38).

45. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule

ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin

diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını

makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına

gelir (Yaşasın Aslan, B. No:

2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki

tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını

kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B.

No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

46. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme,

başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının

değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer,

§ 19).

47. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın

yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara delillerini

sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin

katılımlarının sağlanması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik

veya hakkaniyetsiz olma iddiaları yargılamanın bütünü kapsamında

değerlendirilmelidir. Zira ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere

ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm

aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınarak adil

yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, §§

50-52).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvuru konusu davanın tarafları arasındaki ihtilaf,

başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin koşullarının bir

sonucu olarak ortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, kulağındaki işitme

kaybının operasyonda kullandığı roketatardan kaynaklandığını, dolayısıyla

rahatsızlığının yürüttüğü askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana

geldiğini öne sürmektedir.

49. AYİM kararına dayanak alınan raporda GATA, başvurucunun

kulağındaki yabancı cisme müdahale edilmesine rıza göstermediğini, bu nedenle

hakkında değerlendirme yapılamadığını ve bir karar alınamadığını belirtmiştir.

Rapora göre başvurucunun muayenesinin eksiksiz olarak yapılması hâlinde

rahatsızlığının sebebi hakkında bir değerlendirme yapılabilecektir. Öte yandan

başvurucu, rahatsızlanmasından sonra sevk edildiği GATA'da yapılan tedaviden

fayda görmediğini, hatta şikâyetlerinin arttığını, kendisine karşı ön yargılı

bir tutum sergilendiğini, komutanı tarafından doktorlara baskı yapıldığını,

önceki muayenelerinde kulağında cisim bulunduğuna dair bir tespitin

yapılmadığını iddia ederek GATA'ya güven duymadığından yapılmak istenen cerrahi

girişime rıza göstermediğini ifade etmiştir. AYİM olayda, başvurucunun GATA'nın

yapacağı tıbbi girişimi reddetmesine dayanak gösterdiği iddiaların haklılığını

GATA'nın tarafsızlığı bağlamında ele alıp değerlendirmeden raporu yeterli

görerek kararına dayanak yapmıştır. AYİM bu suretle, başvurucunun gerektiğinde

başka bir sağlık kuruluşunda muayene edilmesi veya yeniden bilirkişi incelemesi

yaptırılması gibi usuli imkânlara başvurmayı seçenek

dışı bırakmıştır.

50. Diğer taraftan GATA, tedavi aşamasında düzenlediği 9/12/2013

tarihli konsültasyon raporunda rahatsızlığın sebebi hakkında kesin bir sonuca

varamadığını belirterek YYÜTF ile HÜTF'nden görüş

alınması önerisinde bulunmuş, buna karşın yaptığı bilirkişilik görevinde, daha

önce önem atfettiği HÜTF Hastanesince düzenlenen tıbbi kayıtları temin edip

incelemeden raporunu düzenlemiştir. AYİM de başvurucunun talebine rağmen söz

konusu tıbbi kayıtlara neden ihtiyaç duyulmadığını araştırmamış, bu durumun

olayın açıklığa kavuşturulması bakımından bir eksiklik olarak görülmemesinin gerekçesini

kararında izah etmemiştir. Dolayısıyla gerek AYİM kararında,

gerekse dayanak alınan GATA raporundaki değerlendirmelerde olayın özellikleri

ve gelişimi, başvurucunun iddiaları ve dayanağı belgeler yeterli ölçüde

incelenip tartışılmamıştır.

51. Tüm bu tespit ve açıklamalar ışığında, başvurucunun belgeye

dayalı ve uyuşmazlığın çözümü için önem taşıyan iddialarının AYİM tarafından

dikkate alınmadığı, diğer taraftan kesin bir kanaat içermeyen ve olayı

aydınlatmaya elverişli bulunmayan bilirkişi raporu dayanak alınarak uyuşmazlık

hakkında karar verildiği görülmektedir. Bu itibarla AYİM tarafından yapılan

yargılamada başvurucunun davalı idareye nazaran zayıf bir duruma düşürüldüğü,

davalı idarenin ise önemli ölçüde avantajlı hâle getirildiği, katlanılması zor

külfetler yüklenen başvurucu aleyhine çıkarlar dengesinin bozulduğu ve bu

durumun silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu

sonucuna ulaşılmıştır.

52. Açıklanan gerekçelerle yargılamaya bir bütün olarak

bakıldığında Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma

hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

53. Öte yandan ihlal gerekçesi ve yeniden yargılama yapılacak

olması dikkate alındığında, bilirkişi raporunun başvurucuya tebliğ edilmediği

iddiasıyla ilgili olarak bu aşamada bir değerlendirme yapılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili

kısımları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. ... Yeniden yargılama yapmakla

yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir."

55. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin

ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve

bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu

maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer

tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet

Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

56. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna

göre ihlal idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden

kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun

belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet

Doğan, § 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216

sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için

yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye

gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §

58).

58. Buna göre Anayasa Mahkemesince ihlalin tespit edildiği

hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece

mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine

bırakılmıştır. Derece mahkemeleri ise Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında

belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri

yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan,

§ 59).

59. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte yargılamanın

yenilenmesine ve lehine 140.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

60. Başvurucunun uyuşmazlığın çözümü için önem taşıyan

iddialarını dikkate almayan ve olayı aydınlatmaya elverişli bulunmayan

bilirkişi raporunu dayanak alan derece mahkemesinin başvurucuyu davalı idareye

nazaran zayıf duruma düşürmesi nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki

silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla

somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

61. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak

yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı

fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu

kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş,

öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlal

kararı verilmesinin nedenlerini gideren, Anayasa Mahkemesince belirtilen

ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine

karar verilmesi gerekir.

62. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine

gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat talebinin

reddine karar verilmesi gerekir.

63. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği

ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere

-Anayasa'nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt

bendi gereğince- yetkili idari yargı merciine GÖNDERİLMESİNE (Karar AYİM 3.

Dairesinin 13/2/2015 tarihli ve E.2013/1448, K.2015/218 sayılı kararına ait

dava dosyası ile ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Selahaddin

MENTEŞ

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucu

:

Tuğrul DEMİR

Vekili

:

Av. Kadir

GÜNDOĞAN