Hatice Çalış ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2017/40500)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması

nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile yargılamanın makul

sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Hatice Çalış, doğum sancılarının başlaması

üzerine 16/12/2005 tarihinde (saat 06.30 civarı) Düzce Dr. Tandoğan Tokgöz Devlet

Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Hastaneye yatırılan başvurucunun muayenesi

Dr. H.K. tarafından yapılmıştır. Normal doğum yapmasına karar verilmesi üzerine

aynı gün (saat 10.00 civarında) ebe M.D. gözetiminde yapılan doğum esnasında

bebekte omuz takılması yaşanması üzerine önce diğer ebelerden yardım istenmiş,

daha sonra nöbetçi Dr. H.E.ye haber verilmiştir. Yapılan müdahale sonucu

başvurucular Hatice ve Zeki Çalış'ın 4.000 g ağırlığında Yusuf Yasin isimli

bebekleri dünyaya gelmiştir.

A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

8. Doğumu gerçekleştiren sağlık personelinin hatalı

müdahaleleri sonucu başvurucu küçüğün sol kolunun kırıldığını ve küçükte uzuv

tatili oluştuğunu iddia eden başvurucular, Dr. H.E. ve ebe M.D.den şikâyetçi

olmuşlardır.

9. Düzce Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)

yürütülen soruşturma sonucunda 17/5/2010 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına

karar verilmiştir. Soruşturma kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp

İhtisas Kurulunun 27/1/2010 tarihli raporu (Kurul raporu) karar gerekçesine

dayanak yapılmıştır. Kurul raporunda; incelenen tıbbi belgelerde dördüncü

normal doğumunu yapan başvurucu Hatice Çalış'ın 4.000 g ağırlığında erkek bebek

dünyaya getirdiği, doğumda bebeğin omzunun takıldığı, sol humerusunun

zedelendiği, konsültasyon hekimi tarafından sol kolunun alçıya alındığı ve

annenin bir gün sonra şifa ile taburcu edildiğinin kayıtlı olduğu

belirtilmiştir. Yine tıbbi belgelerden başvurucu Yusuf Yasin Çalış'ın brakial

pleksus yaralanması tanısı ile 25/7/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi

Hastanesine yatırıldığı ve 30/5/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp

Fakültesi Ortopedi Bölümünde sinir grefti ile onarım yapıldığının ifade

edildiği, ayrıca Düzce Üniversitesi Nöroloji Bölümünde 28/8/2008 tarihinde

çekilen EMG sonucunda düzenlenen raporda brakial pleksopati ön tanısına

ilişkin değerlendirmeler ile Kurulun 28/11/2008 tarihli muayene sonucuna yer

verildiği anlaşılmaktadır. Adli ve tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurul

raporunun gerekçesinde, dördüncü doğumu olan daha önceki doğumları vajinal

yolla olan multipar gebenin vajinal doğuma bırakılma kararının uygun olduğu,

kaldı ki bebeğin doğum ağırlığının 4.000 g olup sezeryan önerilmesini

gerektirecek düzeyde bulunmadığı, omuz distozisinin (omuz takılmasının)

vajinal doğumlarda bir komplikasyon olarak görülebildiği, ortaya çıkan brakial

pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği

nedenleriyle şüphelilerin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğunun tespit

edildiği ifade edilmiştir.

10. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin

17/8/2010 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasına karar

verilmiştir. Gerekçede, sadece Kuruldan alınan rapora dayalı olarak

kovuşturmasızlık kararı (kovuşturmaya yer olmadığına dair karar) verilmesinin

usul ve yasaya aykırı olduğu ifade edilerek Yüksek Sağlık Şûrasından rapor

alınması gerektiği vurgulanmıştır.

11. Başsavcılık 6/4/2011 tarihli karar ile tekrar

kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Karar gerekçesinde, Yüksek

Sağlık Şûrasının soruşturma aşamasında görüş bildirmediği, ayrıca 11/4/1928

tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair

Kanun'un 75. maddesinde yer alan ceza davalarında Yüksek Sağlık Şûrasının

görüşüne başvurulması zorunluluğunu öngören hükmün Anayasa Mahkemesinin

3/6/2010 tarihli ve E.2009/69, K.2010/79 sayılı kararıyla iptal edildiği

açıklanarak Kurul raporuna istinaden karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

12. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin

19/10/2011 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasına

kesin olarak karar verilmiştir. Gerekçede, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının

kovuşturma aşamasında Yüksek Sağlık Şûrasından rapor alınması imkânını ortadan

kaldırmayacağı ve delillerin takdirinin yargılamayı yürütecek mahkemede olduğu

vurgulanmıştır.

13. Başsavcılık 29/12/2011 tarihli iddianame ile şüpheli

doktor ve ebe hakkında taksirle yaralama suçundan kamu davası açmıştır.

14. Düzce 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/7/2013 tarihli

kararı ile sanıkların beraatlerine karar verilmiştir. Yargılama aşamasında

alınan Yüksek Sağlık Şûrasının 20-21/9/2012 toplantı tarihli raporunun sonuç

kısmında 4.000 gram ağırlığında olan bebeğin, dördüncü doğumunu yapan bir

gebede eyleme bırakılmasının daha önce de vajinal doğum yaptığı da göz önüne

alınarak doğru bir karar olduğu, brakial pleksus zedelenmesinin doğumun

beklenen bir komplikasyon olduğu ve olayda takibinin uygun şekilde yapıldığı

belirtilmiştir. Karar gerekçesinde, soruşturma aşamasında alınan Kurul raporu

ile Yüksek Sağlık Şûrası raporuna göre sanıkların eyleminin tıp kurallarına

uygun olduğu ve atfı kabil bir kusurlarının bulunmadığı açıklanmıştır.

15. Başvurucuların temyizi üzerine Yargıtay 12. Ceza

Dairesinin 6/3/2014 tarihli kararı ile hüküm onanmıştır.

B. Hukuk Yargılamasına İlişkin Süreç

16. Başvurucular; doğum öncesinde gerekli tedbirler

alınmadan sezeryanla doğum yerine normal doğum yaptırılması, doğum esnasında

hatalı müdahale sonucu bebeğin sol kolunun kırılması ve doğum sonrası tedavi

sürecinde de gerekli özenin gösterilmemesi nedenleriyle doğumu gerçekleştiren

doktor ve ebe aleyhine 14/9/2009 tarihinde maddi ve manevi tazminat davası

açmışlardır.

17. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen yargılama

sırasında yine Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır.

30/5/2012 tarihli anılan raporda; normal doğum kararının doğru olduğu, omuz

takılmasının bu tür doğumlarda komplikasyon olarak görülebildiği, bu nedenle

küçük Yusuf Yasin'de ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin ve

klavikula kırılmasının doğumun komplikasyonu olarak meydana geldiğinden

doktor ve ebe olan davalılara kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir.

18. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/3/2013 tarihli

kararı ile davanın yargı yolu nedeni ile reddine karar verilmiştir. Gerekçede;

davanın kişisel kusura dayandırılmadığı, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı

olarak görev sırasında ve görevle ilgili olarak hizmet kusuruna dayandırıldığı

ve idarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı idareye karşı idari

yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiği belirtilerek davanın kamu

görevlilerine değil idare aleyhine idari yargı yerinde açılması gerektiği ifade

edilmiştir.

C. Bireysel

Başvuruya Konu İdari Davaya İlişkin Süreç

19. Başvurucular, doğum esnasında sol kolu kırılan Yusuf

Yasin Çalış'ın kolunda meydana gelen hasarın iki kez ameliyat edilmesine rağmen

düzelmediğini ve hatalı tıbbi müdahale ile yapılan tedavi sırasında gerekli

dikkat ve özenin gösterilmediği iddialarıyla Sağlık Bakanlığının ağır hizmet

kusuru bulunduğunu belirterek 14/1/2010 tarihinde maddi ve manevi tazminat

davası açmışlardır.

20. Sakarya 1. İdare Mahkemesinin (Mahkeme) 22/2/2011

tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde,

olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda ceza yargılaması

sırasında sunulan Kurul raporuna göre uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun

olduğu, omuz takılmasının bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, bu

nedenle davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı

açıklanmıştır.

21. Başvurucuların temyizi üzerine karar Danıştay 15.

Dairesince (Daire) 5/5/2016 tarihinde onanmıştır.

22. Başvurucuların karar düzeltme istemleri Dairenin

26/9/2017 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara muhalif üye

karşıoy görüşünde; Mahkemece karara dayanak alınan Kurul raporunda sadece omuz

takılmasının doğum komplikasyonu olduğunun belirtildiğini, başvurucuların ileri

sürdükleri doğum öncesi ve sonrası gerekli teşhis ve tedavilerin yapılmadığı

hususuna yer verilmediğini belirterek Adli Tıp Genel Kurulundan yeni bir rapor

alınıp sonuca göre karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

23. Nihai karar 16/11/2017 tarihinde başvurucular

vekiline tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucular 18/12/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ

HUKUK

25. İlgili hukuk için bkz. Fesih Aydar, B. No:

2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

26. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin

Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

27. Başvurucular; doğum öncesi hamilelik döneminde aynı

Hastanede tıbbi takip yapılmasına rağmen tetkiklerin yeterli düzeyde

yapılmadığı gibi doğum esnasında ortaya çıkabilecek komplikasyonlar konusunda

aydınlatılmadıklarını, doğum sırasında ve doğum sonrasında yapılan tıbbi

müdahale ile gerekli tedavilerin de yeterli düzeyde yapılmadığını, ortaya çıkan

neticenin eksik tıbbi incelemeler ve müdahaleler sebebiyle gerçekleştiğini

belirtmişlerdir. Ayrıca yargılama sırasında eksik incelemeye dayalı tek bir

rapor ile yetinilerek karar verildiğini, doğum öncesi ve sonrasının da

değerlendirildiği daha kapsamlı bir rapor alınması yönündeki itirazlarının

nazara alınmadığını ifade etmişlerdir. Söz konusu olay nedeniyle Yusuf Yasin

Çalış'ın sol kolunu hiç kullanamadığını bildirerek kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma hakkı ile yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak

alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı"

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını,

beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde

tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

32. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz

konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü

şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet

Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690,

11/5/2017).

33. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

35. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B.

No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak

bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek

keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet

Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın

56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında

yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B.

No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık

kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların

yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk, § 51).

38. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler

konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek

olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No:

2013/2839, 3/4/2014, § 38).

39. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında

hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde

sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır,

B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,

25/1/2018, § 32).

40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların

oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal

makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve

belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında

fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu,

B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin

somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde

değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin

kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin

denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen

gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan,

B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

41. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri,

tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini

sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

ii. İlkelerin

Olaya Uygulanması

42. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen 17.

maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında

yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli,

§ 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında

incelenmiştir.

43. Başvurucuların ileri sürdükleri şikâyetlerin

hamilelik döneminde doğumun riskleri konusunda bilgilendirilmemeleri, doğum

sırasında yapılan müdahalelerin hatalı olması, doğum öncesi ve doğum sonrasında

yapılan teşhis ve tedavilerin yeterli düzeyde olmaması, ayrıca yargılama sırasında

sadece doğum anının değerlendirildiği -doğum öncesi ve sonrasının

değerlendirilmediği- eksik incelemeye dayalı tek bir bilirkişi incelemesi ile

yetinilerek özenli bir inceleme yapılmadan karar verilmesine ilişkin olduğu

anlaşılmaktadır.

44. Somut olayda derece mahkemesince hizmet kusurunun

tespitine yönelik olarak 27/1/2010 tarihli Kurul raporuna göre karar

verilmiştir. Kurul, doğum ve tedavi süreci aşamalarını inceledikten sonra

yaptığı değerlendirmede öncelikle dördüncü doğumunu yapan ve bebek doğum

ağırlığı 4.000 g olan gebenin normal doğuma bırakılma kararının uygun olduğunu

belirtmiştir. Kurul raporunda ayrıca omuz takılmasının normal doğumda bir

komplikasyon olarak görülebildiği, bebekte ortaya çıkan brakial pleksus

(boyundan kollara giden ana sinir grubu) zedelenmesinin doğumun bir

komplikasyonu olarak meydana geldiği, buna göre sağlık personeli doktor ve ebe

tarafından uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş

bildirilmiştir. Öte yandan ceza yargılaması sırasında alınan Yüksek Sağlık

Şûrasının kararı (bkz. § 14) ile hukuk yargılaması sırasında alınan 30/5/2012

tarihli Kurul raporunun da (bkz. § 17) 27/1/2010 tarihli Kurul raporu ile

benzer mahiyette olduğu anlaşılmaktadır.

45. Dolayısıyla yapılan tıbbi tedavi ve uygulamaların tıp

kurallarına uygun olduğunun uzman bilirkişi raporuyla belirlendiği ve söz

konusu raporun mahkeme kararına dayanak yapılarak idarenin kusurlu olmadığının

tespit edildiği gözönünde bulundurulduğunda başvurucular tarafından ileri

sürülen iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle karşılandığı görülmektedir.

Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece

mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte

incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif

yükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

46. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde

güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

47. Başvurucular, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle

makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

48. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20.

maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine

Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a

geçici madde eklenmiştir.

49. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

50. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel kararında;

yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç

veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018

tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat

Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı

yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel,

§ 26).

51. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat

Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk

bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve

yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru

yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş

olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§

35, 36).

52. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu

karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde

BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 29/9/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuruculardan H.Ç.’nin doğum yapmak üzere

yatırıldığı Devlet Hastanesinde görevli ebe nezaretinde doğum sırasında

başvurucu çocuk Y.S.Ç.’nin “omuz takılması” nedeniyle doğumun gerçekleşmemesi

üzerine nöbetçi hekim H.E. nin müdahalesiyle doğumun gerçekleştiği, ancak doğum

sonrasında bebekte gelişen komplikasyon sonunda sol kolunun sakatlandığı,

açılan ceza ve tam yargı davalarında aldırılan Adli Tıp ve Yüksek Sağlık Şûrası

raporlarında doğumu gerçekleştiren sağlık görevlilerinin bir kusurunun

bulunmadığı, meydana gelen sonucun gelişen tıbbi komplikasyona bağlı olduğunun

belirtildiği, açılan tam yargı davasının da derece mahkemelerince bu gerekçe

ile reddedildiği, ceza davasının da beraatle sonuçlandığı anlaşılmaktadır. Adli

Tıp ve Yüksek Sağlık Şûrası raporlarında, doğum öncesi ve doğum sonrası tıbbi

işlemlerin isabeti ile ilgili bir değerlendirme yapılmamış, doğuma müdahale

eden hekimin bebeğin sol kolunun kendisince bilerek kırıldığı, aksi halde çok

daha vahim sonuçlar doğabileceği yönündeki ifadesi dikkate alınmamış,

böylelikle anılan raporlar olayı tam anlamıyla aydınlatmaktan uzak düşmüştür.

Nitekim, karar düzeltme isteminin reddine karar veren Danıştay kararına muhalif

kalan üye de bu hususa işaret ederek, olayın tüm yönlerini ortaya koymak üzere

yeni bir tıbbi mütalâa alınması için Adli Tıp Genel Kurulu’na istemde

bulunulması gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısiyle, mevcut kifâyetsiz

raporların esas alınarak sonuca gidilmesi ve tam yargı davasının reddedilmesi

hukuka uyarlı değildir.

2. Öğretide ve idari yargı içtihatlarında, hizmet kusuru

teorisini tamamlayan “görev kusuru” nun varlığı halinde; idare ajanının

görevinden kaynaklanan kusurunun zayıf bir bağla olsa dahi idareye atfının

mümkün olması durumunda idarenin bu görev kusuru nedeniyle sorumlu tutulabileceği

ifade edilmektedir. İdarenin “yükselen standardı” da dikkate alındığında,

doğumu gerçekleştiren idare ajanlarının (hekim ve ebelerin) görevleri nedeniyle

doğan sorumluluğun “görev kusuru” ilkesi uyarınca idareye atfı mümkün olup,

derece mahkemelerince bu lazımeye de riayet edilmediği ve bir çocuğun yaşam

boyu sakat kalması gibi gerçekleşen ağır bir külfetin (zararın) başvurucular

üzerinde bırakıldığı görülmektedir. Bu hususun ise Anayasanın 125/Son maddesi

karşısında kabulüne imkân bulunmamaktadır.

3. Açıklanan nedenlere; başvurucuların Anayasanın 17.

maddesinde güvence altına alınan kişinin maddî ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkının usul ve maddi boyutları itibariyle ihlâl edilmiş olduğu

kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Muammer TOPAL Selahaddin MENTEŞ Raportör : Volkan SEVTEKİN Başvurucular : 1. Hatice ÇALIŞ 2. Zeki ÇALIŞ 3. Yusuf Yasin ÇALIŞ Başvurucular Vekili : Av. Ayşegül ŞENOL CAN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR