İlhan Yüksel Ekşioğlu Başvurusu (B. No: 2014/1572)

KÜNYE

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm İlhan Yüksel Ekşioğlu Başvurusu

Karar tarihi: 23 Temmuz 2014
Başvuru Numarası: 2014/1572

Karar metni, AYM Kararlar Bilgi Bankası kaynağından olduğu gibi aktarılmıştır; metne müdahale edilmemiştir. Kişisel veriler maskelenmiştir. Bu karar için özgün analiz henüz yazılmamıştır.

Karar Metni

5.924 kelime·30 dk okuma·13 bölüm

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, kendisine isnat

edilen suçlamalar nedeniyle, şartları oluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde

iletişiminin tespitinin yapıldığını ve yargılama neticesinde mahkumiyetine

delil olarak gösterildiğini, görevli ve yetkili olmayan mahkemece

yargılamasının yapıldığını, şike ve teşvik primi verme fiillerinin 14/4/2011

tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlanmış olmasına

rağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce başlatıldığını ve bu suç esas

alınarak örgüt üyeliğinden cezalandırıldığını, bu durumun suçta ve cezada

kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, örgüt üyesi olmak suçundan

hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği halde şike

ve teşvik suçundan verilen mahkumiyet ile ilgili ayrıca TCK’nın 58/9. maddesi

uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın

infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin kanuna

aykırı olduğunu, şike ve teşvik suçundan verilen hükümde 6222 sayılı Kanun’un

11/9. maddesindeki engelin lehe yasa yorumu ile aşılarak hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin bu suç için de

uygulanması gerekirken bu talebin reddedildiğini belirterek, Anayasa’nın 2.,

10., 13., 22., 36., 37. ve 38. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 6/2/2014 tarihinde

Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı

tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 21/3/2014 tarihinde, kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından, 25/4/2014 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas hakkındaki incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir

örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 25/4/2014 tarihinde Adalet

Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 27/6/2014 tarihinde

Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

başvurucuya 30/6/2014 tarihinde bildirilmiş olup, başvurucu, karşı görüşlerini

15/7/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği

şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, olay tarihi itibarıyla Fenerbahçe Spor Kulübü Yönetim

Kurulu üyesidir.

9. 2009 yılı içerisinde Almanya adli makamlarınca yürütülen şike ve

bahis soruşturmasının Türkiye’de oynanan müsabakaları da içine alacak şekilde

genişlemesi sonucunda Türkiye Futbol Federasyonu'nun (TFF) da şikâyeti ile

Sarıyer Cumhuriyet Başsavcılığınca konu hakkında başlatılan soruşturma

kapsamında, birçok futbolcu, teknik direktör, kulüp yöneticisi hakkında adli

işlem yapılması, bir kısmının tutuklanması üzerine emniyet birimlerince

olaylara ilişkin inceleme başlatılmıştır.

10. Yapılan incelemelerde, çevresindeki birçok kişi ile birlikte

çeşitli cebir ve tehdit içerikli eylemlerde yer aldıkları değerlendirilen O.

P.’nin futbol camiası içerisinde son derece etkin

konumda bulunduğu, futbolcu transferlerinde söz sahibi olduğu, özellikle Giresunspor kulübünün yönetimini ele geçirmeye çalıştığı

belirlenerek, bu kişiler hakkında iletişimin tespiti ve kayda alınması

işlemleri yapılmıştır.

11. Emniyet birimlerince; Giresunspor

yönetimini, Ö. Ü. vasıtası ile elinde bulunduran O. P.’nin,

Giresunspor’un TFF nezdinde yaşadığı sorunları da

çözmeye çalıştığı, Giresunspor’a yönelik transfer

yasağının kaldırılması amacıyla TFF Başkanı M. Ö. nezdinde girişimlerde

bulunduğu değerlendirilmesi üzerine 4/2/2011 tarihinde M. Ö. hakkında

iletişimin tespitine başlanmıştır.

12. M. Ö.’ye yönelik iletişim

tespitlerinde, Fenerbahçe Spor Kulübü Başkanı Aziz Yıldırım’ın; şüphe çeken

bazı görüşmelerinin olduğu, aracılar üzerinden görüşüp buluştukları, Aziz

Yıldırım’ın; Fenerbahçe futbol takımının oynayacağı müsabakalarda görev alacak

hakemlerin Fenerbahçe aleyhine karar vermemesi için girişimlerde bulunduğu,

bazı müsabakalar için hakem ayarlaması yapmaya çalıştığı, M. Ö.’nün; karşılığında futbol camiası içerisinde etkin

konumda bulunan Aziz Yıldırım’ın desteğini almayı hedeflediği ve bu maksatla

Aziz Yıldırım’dan gelen her türlü talebe olumlu cevap vermeye çalıştığı

değerlendirilerek, Aziz Yıldırım hakkında da örgütsel ilişkilerinin tespiti ve

ortaya çıkarılması için 17/2/2011 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca

soruşturma açılmıştır.

13. Aziz Yıldırım hakkında yapılan teknik takip çalışmalarında

Fenerbahçe yöneticisi olan başvurucunun, Aziz Yıldırım ile yaptığı telefon

konuşmalarında “Tarladaki işçiler”

ve “Ne zaman böyle dikim yapsak olmuyor”

gibi ifadeler kullanması üzerine şahısların kendi aralarında şifreli

konuştukları emniyet birimlerince değerlendirilmiş, yapılan çalışmalarda bu

ifadelerin futbol maçlarında yapılan şike faaliyetleri ile ilgili olduğu, “işçi” olarak tabir edilenin futbolcu, “tarla” olarak tabir edilenin futbol maçı,

“dikim” olarak konuşulan konunun

ise şike yapılması anlamlarına geldiği tespit edilmiş, emniyet görevlilerinin

yaptıkları bu tespitler üzerine 22/2/2011 günü başvurucu hakkında da soruşturma

başlatılmış, iletişimin tespiti ve kayda alınması işlemleri yapılmıştır.

14. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK 250. Maddesi ile

Görevli) başvurucu hakkında “suç işlemek

amacıyla örgüt kurmak ve buna bağlı olarak örgütün faaliyetleri”

kapsamında yüklenilen suç ile ilgili olarak “şüphelinin

konumunun anlaşılabilmesi, soruşturma konusu ile irtibatlı şahısların tespit

edilerek deşifre edilebilmesi için başka türlü delil elde etme imkânı

bulunmaması nedeniyle bahse konu şahsın iletişiminin dinlenmesine karar

verilmesi” talep edilmiştir. Bu istem üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza

Mahkemesi (CMK 250. Maddesi ile Görevli); “Yukarıda

gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlediğine dair kuvvetli

şüphe bulunduğu, talep edilen tedbirin CMK 135/6. maddesine ilişkin olması,

ancak başka suretle delil elde etmek mümkün bulunmadığı değerlendirildiğinden,

CMK 135. ve 137. maddelerine göre şüphelinin kullanmakta olduğu ve yukarıda

belirtilen telefon numarasının iletişiminin 3 ay süre ile tespitine,

dinlenilmesine, kayda alınmasına, görüşme detay sorgulamalarının yapılmasına ve

sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, şüpheli şahsa ait telefonun görüşme

yaptığı anda bulunduğu baz istasyonlarının tespiti ve takibinin

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı Kanuni Dinleme Programı üzerinden

alınabilmesine” şeklindeki gerekçesi ile 22/2/2011 tarihinde

iletişimin dinlenmesi kararını vermiştir.

15. Başvurucu, hakkında yapılan teknik takip yanında, fiziki takip,

tanık beyanları ve sair delil toplama çalışmaları sonucunda; 26/9/2004 tarih ve

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç

işlemek amacıyla örgüt kurmak” kenar başlıklı 220. maddesinin (2)

numaralı fıkrası; “Nitelikli dolandırıcılık”

kenar başlıklı 158. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi; 31/3/2011

tarih ve 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un “Şike ve teşvik primi” kenar başlıklı 11.

maddesinin (1) numaralı fıkrası, (4) numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile

(5) numaralı fıkrasında düzenlenen suçları işlediği şüphesi ile 3/7/2011

tarihinde gözaltına alınmış, 7/7/2011 tarihinde tutuklanmış ve 2/7/2012

tarihinde de tahliye edilmiştir.

16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, 2/11/2011 tarihinde,

başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam 93 şüphelinin yer aldığı iddianame

ile yukarıda belirtilen suçlar (§ 15) kapsamında başvurucu hakkında kamu davası

açılmıştır.

17. Başvurucu, İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi

ile görevli) 2/7/2012 tarih ve E.2011/63, K.2012/71 sayılı kararı ile; “Türkiye Profesyonel Süper Ligi’nde spor

müsabakalarının sonucunu şike ve teşvik primi ile etkilemek amacıyla Aziz

Yıldırım liderliğinde kurulan örgüte üye olmak” suçundan 5237 sayılı

TCK’nın 220. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 62. maddesi uyarınca 1 yıl 3

ay hapis cezasıyla cezalandırılmış ve 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin (5) numaralı fıkrası gereğince hakkında

verilen bu cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar

verilmiştir.

18. Başvurucu ayrıca, “Türkiye

Profesyonel Süper Ligi’nde; 17/4/2011 günü oynanan Trabzonspor-Bursaspor,

22/4/2011 günü oynanan Eskişehirspor-Trabzonspor ve 15/5/2011 günü oynanan

Trabzonspor-İBB Spor müsabakalarının sonucunu etkilemek amacıyla teşvik,

15/5/2011 günü oynanan Fenerbahçe-Ankaragücü ve 22/5/2011 günü oynanan Sivasspor-Fenerbahçe müsabakalarının sonucunu etkilemek

amacıyla şike” suçundan 6222 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (1)

numaralı fıkrası, (4) numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile (10) numaralı

fıkrası ve 5237 sayılı Kanun’un 62. ve 52. maddeleri gereğince 1 yıl 25 ay 15

gün hapis ve 900.000 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmış ve 6222 sayılı

Kanun’un 11. maddesinin (11) numaralı fıkrası uyarınca da spor kulüplerinin,

federasyonların, bünyesinde sportif faaliyet icra edilen tüzel kişilerin

yönetim ve denetim organlarında görev yapmaktan yasaklanmıştır.

19. Bu yaptırımların yanında anılan Mahkemece başvurucunun bazı

eylemleri için de beraat kararı verilmiştir. Mahkemenin beraat gerekçesi

şöyledir:

“Her ne kadar sanık İlhan Yüksel Ekşioğlu hakkında Türkiye

Profesyonel Süper Ligi’nde; 21/2/2011 günü oynanan Manisaspor-Trabzonspor,

26/2/2011 günü oynanan Fenerbahçe-Kasımpaşa, 6/3/2011 günü oynanan

Bursaspor-İ.B.B Spor, 7/3/2011 günü oynanan Gençlerbirliği-Fenerbahçe, 9/4/2011

günü oynanan Eskişehirspor-Fenerbahçe ve 20/3/2011 günü oynanan

Gençlerbirliği-Trabzonspor arasında oynanan müsabakalarda şike yaptığından

bahisle dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış

ise de, 6222 sayılı Kanun öncesinde şike ve teşvik primi fiilleri suç olarak tanımlanmadığı

gibi ceza kanunlarında da bu fiiller özel olarak düzenlenmediğinden ve özetle

yüklenen fiil, kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğundan CMK'nın

223/2-a maddesi uyarınca beraatına”,

“Her ne kadar sanık İlhan Yüksel Ekşioğlu hakkında Türkiye

Profesyonel Süper Ligi’nde; 1/5/2011 günü oynanan Fenerbahçe-İ.B.B Spor

müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla şike yapmak suçunu işlediğinden

bahisle cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, yüklenen suçtan

cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıtlara

ulaşılamadığı ve bu bağlamda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit

olmaması nedeniyle CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca

beraatına…”

20. Başvurucunun 16/8/2012 havale tarihli dilekçesi ile örgüte üye

olmak suçundan dolayı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararına itiraz etmesi üzerine, hükmü veren İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin

19/10/2012 tarihli kararı ile itirazı reddedilerek, dosya, itirazı incelemeye

yetkili olan İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ve bu Mahkemece de

talebin reddedilmesi üzerine bu suçtan verilen hüküm 23/10/2012 tarihinde

kesinleşmiştir.

21. Diğer taraftan başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine,

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791, K.2014/516 sayılı

ilamı ile, başvurucu hakkında “suç örgütüne

üye olmak” suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararına karşı, 5560 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 231.

maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca sadece itiraz mümkün olup temyiz

olanağı bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun’un 264. maddesi uyarınca katılan

Trabzonspor Kulübü Derneği, Trabzonspor Sportif Yatırım ve Futbol İşletmeciliği

Ticaret A.Ş., Trabzonspor Ticari Ürünler ve Turizm İşletmeciliği Ticaret A.Ş.,

Trabzonspor Futbol İşletmeciliği Ticaret A.Ş. vekilinin bu husustaki temyiz

dilekçeleri itiraz niteliğinde kabul edilerek mahallinde işlem yapılması mümkün

görüldüğünden bu kararın inceleme dışı bırakılmasına; “şike ve teşvik primi” suçundan kurulan

hükmün ise onanmasına karar verilmiştir.

22. Yargıtay gerekçesinin özellikle iletişimin tespiti ile ilgili

kısımlarında (Yargıtay Kararı, s. 11-16) şu hususlara yer verilmiştir:

“İç hukukumuz açısından iletişimin tespiti ve kayda alınması

koruma tedbirine CMK'nın 135., teknik araçlarla

izleme tedbirine ise aynı Yasanın 140. maddelerinde düzenlenen suçlar yönüyle

gidilebileceği, bir başka anlatımla katalog olarak belirtilen suçların dışında

bu yola müracaat edilemeyeceği, ancak katalog suçtan dolayı alınan iletişimin

tespiti kararının icrası sırasında dinlenen kişi hakkında soruşturmaya konu suç

dışında ve fakat katalogda belirtilen bir başka suç isnadının bulunması

durumunda, tespitin devamına karar verilmesi gerektiğinin bir kısım öğretide kabul

görmüş bir düşünce olduğu,

AİHM'in teknik takip sırasında suç vasfının değişmesi

durumunda yapılan teknik takibin her zaman Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık

oluşturmayacağı yönünde kararlarının da bulunduğu, burada yetkililerin teknik

araçlarla izleme tedbirinde iyi niyetli olup olmadıkları ve yasa ile belirtilen

sınırlar içerisinde hareket edip etmediklerinin büyük önem taşıdığı, nitekim

Aydoğdu, Duran ve diğerleri ile Kaya ve Türkiye kararlarının bu yönde olduğu,

söz konusu kararlarda özetle, teknik takip kararının hâkim tarafından verilmiş

olması ve savcı gözetiminde icra edilmesinin Yasada belirtilen katalog

suçlardan birisi için alınan kararın bir diğer katalog suç için de geçerli

olabileceği gibi suç vasfı değişikliği nedeniyle birbirine kolayca dönüşebilen

suçlar yönüyle elde edilen verilerin delil olarak kullanılmasında ulusal

makamların baştan itibaren iyi niyetli oldukları sonucuna varıldığı,

AİHM kararlarına göre, bu yollarla elde edilen delillerin

ceza yargılamasında kullanılabilmesi için, sanık huzurunda ve kamuya açık bir

yargılama sırasında tartışma olanağının sağlanması gerektiği, bir başka

anlatımla, sanığa elde edilen delillere itiraz etmesi için yeterli ve gerekli

imkânların tanınması ve bu bağlamda savunma hakkının çiğnenmemiş olmasının

gerektiği…,

Davaya konu somut olayda, AİHS'nin 8. maddesi anlamında

koruma tedbiri kararlarının verildiği tarih itibariyle ulaşılabilirlik ve

öngörülebilirlik kriterlerinin karşılandığının son derece açık olduğu, bu

kararların CMK'nın 135. maddesi kapsamında yetkili ve

görevli mahkemelerden alındığı, kamuya açık olarak yapılan yargılamalar

sırasında tartışılıp, taraflara iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları

ve iletişim tutanakları ile teknik araçlarla izleme tutanakları hakkında

itirazlarını bildirme imkanının sağlandığı hususlarında bir kuşkunun

bulunmadığı…,

Sanıklar haklarındaki tüm iletişimin tespiti, dinlenmesi ve

kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının suç işlemek amacıyla

örgüt kurma ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı

alındığı,

14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Sporda

Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'dan önce, Türk Ceza Yasasında ve

ceza hükmü içeren özel yasalarda şike ve teşvik primi fiillerinin bu adla suç

olarak tanımlanmadığı, 6222 sayılı Kanun’un 23/2. madde ve fıkra hükmündeki

‘Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11 inci maddede

tanımlanan suç bakımından da uygulanır.’ düzenlemesi uyarınca, şike ve teşvik

primi fiillerinin söz konusu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren CMK'nın 135. maddesindeki katalog suç kapsamına alındığının

anlaşıldığı,

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve üye olma

suçlarının temadi eden suçlardan olduğu, bu suçun oluşması bakımından amaçlanan

suçların işlenmesinin gerekmediği, yani örgüt faaliyeti kapsamında amaçlanan

herhangi bir suç işlenmese dahi bu suçun oluşabileceği, dolayısıyla şike ve

teşvik primi suçlarının işlenmesi amacıyla örgüt kurulmasına yasal bir engel

bulunmadığı, bu fiillerin bu ad altında kanunda suç olarak tanımlanmadığı

14/4/2011 tarihi öncesinde, bu fiilleri gerçekleştirmek için örgüt

kurulamayacağından (TCK'nın 220/1. maddesindeki ‘Kanunun suç saydığı fiilleri

işlemek amacıyla...’ ibaresi nedeniyle) bahsedilebilirse de…, şike anlaşması

yapılmak suretiyle müsabaka sonucuna ilişkin olarak hileli yöntemlerle elde

edilen ön bilgiye dayanılarak oynanan bahiste sonuçlar tutturulmak suretiyle

yüksek kazançlar elde edilmesi ve diğer yasal şartların varlığı halinde,

dolandırıcılık suçunun işlenebileceği, esasen 14/4/2011 tarihi öncesinde mevcut

olan yapı içerisinde yer alan kişilerin hukuka uygun, geçerli ve muteber bir

amaç için bir araya gelmedikleri, 14/4/2011 öncesi ve sonrası eylemlerinin amaç

ve işleniş biçimi itibariyle benzerlik ve birlik gösterdiği, faillerin

eylemlerini bu tarih itibariyle sonlandırmak yerine aynı şekilde

sürdürmelerinin de amaçlanan suçlara yönelik hareketler olduğu, örgüt suçunun

amaç suç açısından bir araç suç olması ve bu suçların hazırlık hareketi oluşu

ile bu hareketlerin oluşturduğu toplumsal düzen ve barışa yönelik somut tehlike

hali cezalandırıldığından, temadi eden örgüt suçunun 14/4/2011 öncesinde

işlenmeye başlandığı hususunun kabulünde bir tereddüt bulunmadığı,

Esasen, bu tarih öncesindeki şike ve teşvik primi eylemleri

için Cumhuriyet Savcısının bir kısım sanıklar haklarında TCK'nın 158.

maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açtığı,

yukarıda da izah edildiği üzere koruma tedbirlerinin haklı olup olmadığının

ancak yargılama sonunda belli olacağı, somut olayda da CMK'nın

135 ve 140. maddeleri kapsamında görünüşte haklılık koşulunun bulunduğu,

yapılan yargılama neticesinde bir kısım sanıklar haklarında 14/4/2011 tarihi

öncesi şike ve teşvik primi fiilleriyle ilgili olarak beraat kararları

verildiği, dosyada dolandırıcılık suçunun işlendiği yolunda kesin ve inandırıcı

delillerin bulunmadığı, yine TCK'nın 220/2. madde ve fıkrasında düzenlenen

örgüt üyeliği suçunun katalog suç kapsamında bulunmadığı sanık savunmanları

tarafından ileri sürülmüş ise de; yukarıda ifade edildiği üzere koruma

tedbirlerinin ön koşullarının somut olayda mevcut olduğu, örgüt kurmak suçundan

hakkında dinleme ya da gizli izleme kararı alınan şüpheli/lerin

örgüt faaliyetindeki rolünün/rollerinin ancak yargılama sonunda

anlaşılabileceği, bu düşünce biçiminin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun

10/12/2013 gün, 2013/483 Esas ve 2013/599 sayılı Kararının müzakeresi sırasında

da benimsendiği, bu itibarla bu yöndeki itirazların da yerinde olmadığı,

Açıklanan nedenler ve örgüt suçunun niteliği gereği temadi

eden suçlardan olması karşısında 14/4/2011 tarihinden önce iletişimin tespiti,

dinlenmesi ve kayda alınması ile fiziki takip suretiyle elde edilen delillerin

hukuka uygun olarak elde edilmiş deliller olduğunda şüphe bulunmadığı,

Suç işlemek için örgüt kurma suçu ile bu örgütün faaliyeti

çerçevesinde işlenen suçların birlikte soruşturulup kovuşturulduğu, esasen suç

işlemek için örgüt kurma suçunu bu örgütlerin işlediği suçlardan bağımsız

düşünmenin doğru ve sağlıklı bir yaklaşım olmadığı, katalog kapsamında yer

almayan bu suçlar bakımından delil elde edilirken ek bir tedbir uygulanması ve

kişinin özel hayatı ile iletişimin gizliliğine yönelik ilave bir müdahalenin de

söz konusu olmadığı…

Haklarında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları

kendilerine okunan sanıkların bu kayıtların içeriklerine yönelik bir itirazda

bulunmayıp, bu konuşmaların içeriklerini doğrular tarzda ve sadece yorumlanma

biçimine karşı savunmada bulunduklarının görüldüğü,

Bu itibarla, Aziz Yıldırım liderliğindeki suç örgütünün

faaliyeti kapsamında işlenen şike ve teşvik primi fiillerine ilişkin olarak

Mahkemeden usulüne uygun olarak alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda

alınması ile teknik araçlarla izleme kararları üzerine elde edilen TAPE

kayıtları ile fiziki takip tutanaklarının usul ve yasaya uygun olarak elde

edilmiş deliller olduğu, sanık Aziz Yıldırım'ın 23/2/2012 günlü oturumda

hakkında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları kendisine okunduğunda

‘Aleyhime olanları kabul etmiyorum, görüşmeleri ben yaptım bana aittir...’

şeklindeki beyanları da nazara alındığında, mahkemece hükme esas alınmalarında

bir isabetsizlik bulunmadığı…”

23. Yargıtayın, 10/12/2011 tarih ve 6259 sayılı Kanun ile 6222 sayılı Kanun’un

11. maddesinde yapılan değişiklik (ek fıkra 9) sonucu, “Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak…

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez…” şeklindeki

düzenleme nedeniyle başvurucunun yapmış olduğu itiraza yönelik değerlendirmesi

(Yargıtay Kararı, s. 23-24) şöyledir:

“Diğer

taraftan, 6222 sayılı Yasanın değişiklik öncesi şike ve teşvik primi suçlarını

düzenleyen 11. maddesinde temel cezanın 5 yıldan 12 yıla kadar hapis olarak

belirlendiği, buna karşılık hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına dair

düzenlemeye yer verilmediği, atılı suçların işlendiği ve iddianamenin

düzenlendiği tarihte bu yaptırımların yürürlükte bulunduğu, Yasa Koyucunun anılan

maddedeki temel cezaları 1 yıldan 3 yıla kadar indirip hükmün açıklanmasının

geri bırakılması yasağı getirildiği, öngörülen değişikliklerin ‘ölçülülük’ ve

‘caydırıcılık’ gibi ceza hukukunun temel prensiplerini etkisiz kılacağı Sn.

Cumhurbaşkanı'nın Meclise geri gönderme tezkeresinde açıklandığı halde, bahse

konu değişikliğin Yasa Koyucu tarafından tekrar kabul edilerek yasalaştığı,

böylece sanıklar hakkında farklı yaptırımları içeren iki ayrı yasal

düzenlemenin uygulanabilir hale geldiği,

Bir suçun işlendiği zamandaki yasa ile sonradan yürürlüğe

giren yasa birbirinden farklı olduğu takdirde sanıklar hakkında TCK'nın 7.

maddesi gereğince lehe olan yasanın uygulanması gerektiği,

Gerek öğreti ve gerekse uygulamada hakim olan görüşe göre,

lehe yasanın tespiti için suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan

yürürlüğe giren yasanın tüm hükümleri ile birlikte tatbik edilmesi, kesin

olarak lehe olanı belirlemek mümkün olduğunda onun uygulanması, her iki yasanın

sadece lehe olan hükümlerinin alınıp uygulanmasının mümkün olmadığı, bu hususun

23/2/1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ifade edildiği, (YCGK'nın 25/05/1999 gün, 1999/10-133 Esas, 1999/142 sayılı

benzer mahiyetteki Kararı)

Mevcut bu durum karşısında, 6259 sayılı Yasa ile değişik

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin blok olarak sanıkların daha lehine olduğu,

değişiklik sonrasına ait yaptırımlar ile değişiklik öncesine ait hükmün

açıklanmasının geri bırakılması şeklinde karma uygulama yapılamayacağı, bunun

yeni bir yasa ihdas etmek anlamına geleceği, bu itibarla CMK'nın

231. maddesinin uygulanmasına dair istemlerin yerinde görülmediği…,

Öte yandan, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemleri

işleyenlere ne tür ve miktarda ceza verileceği, hangi cezalara hükmün

açıklanmasının geri bırakılması olanağının sağlanacağı veya sağlanmayacağı

konusunun yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerektiği…”

24. Yargıtayın, örgüt üyesi olmak suçundan hakkındaki hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına karar verildiği halde şike ve teşvik suçundan verilen

mahkûmiyet ile ilgili ayrıca 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (9) numaralı

fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve

cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin

kanuna aykırı olduğu yönündeki başvurucunun yapmış olduğu itiraza ilişkin

değerlendirmesi (Yargıtay Kararı, s. 25) şöyledir:

“Suç

işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçunun örgüt faaliyeti

kapsamındaki suçtan ayrık ve bağımsız oluşu, TCK'nın 58/9. madde ve fıkra

hükmünün infaz rejimine ilişkin olup, müktesep hakka konu olmaması, CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kararı ile eylemin suç ve sanığın suçlu olduğu tespit edilip,

bir mahkûmiyet hükmü kurulması, mahkûmiyet hükmü mevcut olmakla birlikte

sanığın kabulüyle sanık ile ceza arasındaki bağlantının belirli şartlarda

kesilmesi ve açıklanmasının askıya alınması ve geri bırakılması, dava konusu

somut olayda bir kısım sanıklar haklarında işyeri dokunulmazlığının ihlali,

tehdit, şike ve teşvik primi suçlarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenmiş

olması ve buna bağlı olarak işlenen suçun nitelikli halini oluşturduğunun

anlaşılması karşısında; bir kısım sanıklar ve müdafilerinin araç suç olan örgüt

üyeliği suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin

kararın, bir mahkûmiyet hükmü olmadığından, amaç suç olup yukarıda zikredilen

suçlarda TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına yasal engel teşkil ettiğine

ilişkin itirazlarına itibar edilmediği gibi yerleşik Yargısal kararların da bu

yönde olduğu…”

25. Bu karar başvurucu tarafından aynı tarihte öğrenilmiş olup,

başvurucu, 6/2/2014 tarihli dilekçesi ile süresi içinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

26. Başvurucu, bireysel başvuru tarihinden sonra, 21/4/2014

tarihinde yargılamanın yenilenmesi talebiyle Mahkemeye başvurmuştur.

27. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/5 sayılı dosyasında,

23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile, 5271 sayılı Kanun’un

318. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince yargılamanın yenilenmesi talebi

kabul edilmiş ve infazın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

28. Mahkemenin yargılamanın yenilenmesi gerekçesi şöyledir:

“TCK’nın 220. maddesinde yer alan suç işlemek amacıyla örgüt

kurma suçu 6526 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası CMK’nın

135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile

CMK’nın 140. maddesinde yer alan teknik araçlarla

izlemeye ilişkin katalog suçlar arasından çıkartılmıştır.

Mahkememize tevzi edilen dosyada Yargıtay tarafından onanan

bir kısım eylemler, onama tarihinden sonra yapılan Kanun ile iletişimin

tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin

katalog suçlar arasından çıkartılan TCK’nın 220. maddesinde ilişkindir.

Aynı dosyada aynı olaydan yargılaması devam eden sanıklarla

haklarındaki hüküm onanmış sanıklar arasında farklı yargısal sonuçlara

ulaşmanın adalete güven duygusunu önleyebileceği ihtimal dâhilindedir.

Bu açıklamalar dikkate alındığında, Mahkememize tevzi edilen

dosyada Yargıtay 5. Ceza Dairesince onama kararı verilemesinden

sonra 6526 sayılı Yasa ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile

teknik araçlarla izlemeye ilişkin usul yasasında yapılan değişikliklerin CMK’nın 311/1-e maddesi kapsamında hükümlüler lehine

değerlendirme yapılmasını gerektiren yeni olay niteliğinde olması nedeniyle

yargılamanın yenilenmesi istemi, talepte bulunan hükümlü İlhan Yüksel Ekşioğlu

(…) açısından mahkumiyet kararı verilerek Yargıtay 5. Ceza Dairesince onanarak

kesinleşen eylemlere yönelik CMK’nın 318/1. maddesi

uyarınca kabule değer nitelik taşımakta olduğuna oy birliği ile … infazın geri

bırakılmasına oy çokluğu ile karar vermek gerekmiştir…

Görevsizlik ve yetkisizlik kararları verilmesine ilişkin

taleplerin; Sanıklara kumpas kurulduğuna ilişkin iddialar sebebiyle

yargılamanın yenilenmesi taleplerinin; Duruşma tutanaklarında sahtecilik

yapıldığına ilişkin iddialar sebebiyle yargılamanın yenilenmesi taleplerinin oy

birliği ile reddine…”

B. İlgili

Hukuk

29. 5237 sayılı Kanun’un “Suç

işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (1) ve

(2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt

kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç

ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, iki yıldan

altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için

üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar,

bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

30. 5271 sayılı Kanun’un, olay tarihinde yürürlükte olan “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”

kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç

işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil

elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın

telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda

alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim,

kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin

dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet

savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle

arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu

durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen

suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının

türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu,

tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için

verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta

olduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde

Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin

olarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin

süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir

defa daha uzatılabilir.

(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan

işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili

olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci

fıkralar hariç, Madde 220),

….

(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse,

bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda

alamaz.”

31. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinin 21/2/2014 tarih ve 6526

sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda

Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişiklik halinin ilgili bölümleri

şöyledir:

“(1) (Değişik fıkra: 21/02/2014-6526 S.K./12. md) Bir suç

dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut

delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil

elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya

gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli

veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir,

dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme,

kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme

tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından

derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy

birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de

oy birliği aranır.

(2) (Ek fıkra: 21/02/2014-6526 S.K./12. md) Talepte

bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya

iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya

rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle

arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu

durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen

suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının

türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu,

tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için

verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353

S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili

olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her

defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına

karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil

telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet

savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak

verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi

belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha

uzatılabilir.

(6) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan

işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(7) Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal

bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan

suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

9. (Mülga alt bent: 21/02/2014-6526 S.K./12. md)

…

(8) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse,

bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda

alamaz.”

32. 6222 sayılı Kanun’un “Şike ve

teşvik primi” başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı fıkrası, (4)

numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile (10) ve (11) numaralı fıkraları

şöyledir:

“(1) Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek

amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden kişi, bir yıldan üç

yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para

cezası ile cezalandırılır. Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtan

dolayı müşterek fail olarak cezalandırılır. Kazanç veya sair menfaat temini

hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya

hükmolunur.

…

(4) Suçun;

…

b) (Değişik bent: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında

faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya

üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların

menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından,

c) Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti

çerçevesinde,

…işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

…

(10) (Ek fıkra: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçların bir suç işleme

kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde,

bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı verilecek ceza dörtte

birinden dörtte üçüne kadar artırılarak tek cezaya hükmolunur.

(11) (Ek fıkra: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı cezaya

mahkûmiyet halinde, kişi hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesi

hükümlerine göre, spor kulüplerinin, federasyonların, bünyesinde sportif

faaliyetler icra edilen tüzel kişilerin yönetim ve denetim organlarında görev

yapmaktan yasaklanmasına hükmolunur.”

33. 6222 sayılı Kanun’un “Yargılama

ve usul hükümleri” başlıklı 23. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11

inci maddede tanımlanan suç bakımından da uygulanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 23/7/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,

başvurucunun 6/2/2014 tarih ve 2014/1572 numaralı bireysel başvurusu incelenip

gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

35. Başvurucu, kendisine isnat edilen suçlamalar nedeniyle, şartları

oluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde iletişiminin tespitinin yapıldığını ve

yargılama neticesinde mahkumiyetine delil olarak gösterildiğini, görevli ve

yetkili olmayan mahkemece yargılamasının yapıldığını, şike ve teşvik primi

verme fiillerinin 14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç

olarak tanımlanmış olmasına rağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce

başlatıldığını ve bu suç esas alınarak örgüt üyeliğinden cezalandırıldığını, bu

durumun suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, örgüt

üyesi olmak suçundan hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar

verildiği halde şike ve teşvik suçundan verilen mahkumiyet ile ilgili ayrıca

TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü

infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de

karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, şike ve teşvik suçundan verilen

hükümde 6222 sayılı Kanun’un 11/9. maddesindeki engelin lehe yasa yorumu ile

aşılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un

231. maddesinin bu suç için de uygulanması gerekirken bu talebin reddedildiğini

belirterek, Anayasa’nın 2., 10., 13., 22., 36., 37. ve 38. maddelerinde

düzenlenen haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş, tedbiren

infazının durdurulmasını, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini ve

1.000.000 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki

nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi

takdir eder. Bu nedenle başvurucunun iddiaları Anayasa’nın 20., 22. ve 36.

maddeleri ile ilişkili görülerek bu maddelerin sağladığı haklar kapsamında

değerlendirilmiştir.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

a. Adil

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

37. Başvurucu, hukuka aykırı şekilde delillerin toplandığını,

görevli ve yetkili olmayan mahkemece yargılamasının yapıldığını, suçta ve

cezada kanunilik ilkesine aykırı davranıldığını, mükerrirlere

özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine

karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, lehe yasa yorumu ile hakkındaki

hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönündeki talebinin reddedildiğini

belirtmiştir. Başvurucunun anılan şikâyetlerinin, özü itibariyle Anayasa’nın

36. maddesine ilişkin olduğu değerlendirilerek, bu iddialar adil yargılanma

hakkı kapsamında incelenmiştir.

38. Bakanlık görüş yazısında kabul edilebilirlik açısından

değerlendirme yapılırken, Mahkemece yargılamanın yenilenmesi talebinin kabul

edilmesi nedeniyle, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddiasına sebep olan yargılamanın halen derdest bulunduğu hususu Anayasa

Mahkemesinin dikkatine sunulmuştur.

39. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“…Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması şarttır.”

40. 30/3/2011 tarih ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu

ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve

yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce

tüketilmiş olması gerekir.”

41. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle

derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından

değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (B. No: 2012/403, 26/3/2013,

§ 16).

42. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen

hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek

ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği

gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle

olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun

Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili

idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip

olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu

süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması

gerekir (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

43. Somut olayda, başvurucu hakkında verilmiş

olan kararın, temyiz incelemesi

sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791,

K.2014/516 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, başvurucunun, 21/4/2014

tarihli dilekçesi ile olağanüstü kanun yolu niteliğinde olan yargılamanın

yenilenmesi ve infazın geri bırakılması talebiyle yaptığı başvurunun Mahkemenin

23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile kabul edildiği

anlaşılmaktadır.

44. Yargılamanın yenilenmesi ile ilgili düzenlemeleri içeren 5271 sayılı

Kanun’un “Yenileme istemi hakkında

uygulanacak hükümler” başlıklı 317. maddesinin (1) numaralı fıkrası,

“Kanun yollarına başvurma hakkındaki genel

hükümler, yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında da uygulanır.”; “Yenileme isteminin esassız olmasından dolayı reddi,

aksi takdirde kabulü” başlıklı 321. maddesinin (2) numaralı fıkrası,

“Aksi hâlde mahkeme, yargılamanın

yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir.”; “Yeniden duruşma sonucunda verilecek hüküm”

başlıklı 323. maddesinin (1) numaralı fıkrası, “Yeniden

yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali

ile dava hakkında yeniden hüküm verir.” hükmünü içermektedir.

45. Anılan bu maddelerden de görüleceği gibi “yargılamanın yenilenmesi” yolu her ne kadar

bir olağanüstü kanun yolu olarak düzenlenmiş ise de, Mahkemece bu talebin kabul

edilmesi halinde duruşmanın açılarak, yargılama sonucunda yeni bir hükmün

verilmesi ve bu hükme karşı kanun yollarına başvurma imkânının bulunduğu

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu süreçte, adil yargılanma ile ilgili hak

ihlalleri iddialarının öncelikle derece mahkemelerince incelenmesinin

beklenilmesi Anayasa Mahkemesinin ikincil nitelikteki rolüne uygun olacaktır.

46. Açıklanan gerekçelerle, ihlal iddiasına konu edilen dava ile

ilgili yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği ve bu usulde öngörülmüş

yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmediği anlaşıldığından, başvurunun

bu kısmının “başvuru yollarının

tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

b. Özel

Hayatın Gizliliği Hakkı ve Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiği İddiası

47. Başvurucunun, şike ve teşvik primi verme fiillerinin 14/4/2011

tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlanmış olmasına

rağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce başlatıldığı, dolayısıyla

şartları oluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde iletişiminin tespiti yapıldığı

yönündeki iddiasının, Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde düzenlenen özel

hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyeti ile ilişkili olduğu

değerlendirilerek bu kapsamda incelenmiştir.

48. Bakanlık, başvurunun bu kısmının kabul edilebilirliği konusunda

herhangi bir görüş bildirmemiş, ancak esas hakkındaki görüşünde; somut olayda,

başvurucunun iletişiminin tespitine Mahkemelerin karar verdiği, bu kararlarda,

başvurucunun açık kimlik bilgilerinin ve hangi tarihe kadar iletişimin tespit

edileceği hususlarının yer aldığı, tedbirin türü ve kapsamının belirtildiği,

kararın verilme sebebinin yazılı olduğu, başvurucuya yüklenen suçun

gösterildiği, başvurucunun bu yöndeki şikâyetlerinin Yargıtay tarafından da

değerlendirildiği gibi hususlara yer vermiştir.

49. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“…Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması şarttır.”

50. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

“İhlale neden olduğu

ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve

yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce

tüketilmiş olması gerekir.”

51. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle

derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından

değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (B. No: 2012/403,

26/3/2013, § 16).

52. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen