Mahir Kanaat Başvurusu (B. No: 2017/12653)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına

erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının;

tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti kapsamındaki

eylemlere ilişkin olması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal

edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

6. Türkiye 15/7/2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle

karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü

hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl bugüne kadar birçok kez

uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak-

bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden

ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ)

ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın

olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz

ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

7. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde

Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından, darbe girişimiyle bağlantılı ya da darbe

girişimiyle doğrudan bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin

kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil

toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik soruşturmalar

yürütülmüş ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri

uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri,

§ 51, Mehmet Hasan Altan (2)

[GK], B. No: 2016/23672, 11/01/2018, § 12).

8. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın kullanmakta olduğu mail adreslerinin

şifrelerinin REDHACK isimli

hacker grubu tarafından ele geçirilmesi olayı ile ilgili yapılan bir ihbar

üzerine başlatılan soruşturma kapsamında 25/12/2016 tarihinde gözaltına

alınmıştır.

9. Başvurucunun ilk ifadesi 16/1/2017 tarihinde İstanbul Emniyet

Müdürlüğünde kolluk tarafından alınmıştır. Başvurucunun emniyetteki ifade alma

işlemi sırasında iki avukatı da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında

belirtildiğine göre başvurucuya ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin suçlamalar açıklanmıştır.

10. Başvurucu, savunmasında suçlamaları kabul etmemiştir.

11. Savcılık, başvurucunun ifadesini 17/1/2017 tarihinde

almıştır. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun iki avukatı da hazır bulunmuş

ve ifade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya suçlamalar anlatılmıştır.

12. Başvurucu, Savcılıktaki ifadesinde özetle:

i. 2004 yılından beri gazetecilik yaptığını, Birgün

gazetesinde haber redaktörü olarak çalıştığını ve Mkanaat isimli Twitter

hesabının da kendisine ait olduğunu; suçlamada belirtilen Twitter

sohbet odasını kendisinin kurmadığını, başkaları tarafından gruba dâhil

edildiğini, grupta olan Ö.Ç.yi Birgün

gazetesinde muhabir olarak çalışması nedeniyle tanıdığını, Alman haber ajansında

çalışan İ.D.Y. ile Birgün gazetesini ziyarete

geldiklerinde tanıştığını, gruptaki diğer kişileri ise RedHack grubunda tanıdığını ifade

etmiştir.

ii. RedHack

grubunun kendisini takip ettiğini, kendisinin de -haber paylaştıkları zaman-

onları takip ettiğini ancak bilgi paylaşımı yapmadığını ifade etmiştir.

iii. Söz konusu grupta Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nın maillerinin paylaşıldığını

ancak kim tarafından paylaşıldığını bilmediğini, grupta herhangi bir bilgi

içermeyen bir veya iki paylaşım yaptığını, konuyla ilgili olarak gazetede yazı

yazmadığını ve kısa sürede gruptan ayrıldığını ifade etmiştir.

iv. "LazepeM

34 Mahir Kızılyıldız" isimli

kullanıcıyı kendisini ve gazeteyi takip etmesi nedeniyle Twitter

kullanıcısı olarak tanıdığını, bu kişinin kendisini bilişim uzmanı olarak

tanıtması nedeniyle bir tanıdığının Twitter hesabının

hacklenmesiyle ilgili olarak yardım istediğini

yazışmaların buna ilişkin olduğunu ifade etmiştir.

v. Cep telefonunda tespit edilen 17-25 Aralık soruşturmasına ait

fezlekelerin büyük ihtimalle mail ortamında geldiğini -veya kendisinin de

yüklemiş olabileceğini- ancak bununla ilgili haber yapmadığını veya başka

şekilde paylaşımda bulunmadığını, bu verilerin internet ortamında açık

kaynaklarda mevcut olduğunu ve herkes tarafından indirilebileceğini belirterek

suçlamaları kabul etmemiştir.

13. Başsavcılık 17/1/2017 tarihinde, silahlı terör örgütüne üye

olma suçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğine

sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında öncelikle FETÖ/PDY silahlı terör

örgütüyle ilgili genel bilgilere ve FETÖ/PDY'nin

gerçekleştirdiği 15 Temmuz darbe teşebbüsüne dair bilgilere, daha sonra

başvurucuya ve diğer şüphelilere yönelik suçlamalara yer verilmiştir. Tutuklama

talep yazısının ilgili bölümleri şöyledir:

"...

Belirtildiği üzere 17/25 Aralık 2013

tarihinden sonra devam eden süreçte Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal

düzenine ve bölünmez bütünlüğüne yönelik yasa dışı eylem ve faaliyetler ile saldırılar

yukarıda ismi yazılı örgütler tarafındansistematik

bir şekilde arttırıldığı gibi daha öncesinde ülkemiz gündeminde yer almayan .. DAEŞ ismi ile bilinen dini motifleri kullanan örgütlerin

de ülkemiz birlik ve bütünlüğüne, Anayasal düzenine yönelik saldırılara

başladığı ve özellikle son bir yıllık süreç içerisinde tüm terör örgütlerinin

her biri ayrı ideoloji ve yapılanmada olmalarına rağmen adeta birbiriyle

irtibatlıymışçasına fikir ve eylem birliği içerisinde terörize

faaliyetler içerisine girdikleri, amacın her halükarda Türkiye Cumhuriyeti

devletini yıpratmak , yok etmek , zayıf düşürmek

olduğunun açıkça anlaşıldığı,

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın 2016 yılı

Eylül ayında kullanmakta olduğu mail adresleri şifrelerinin özellikle DHKP-C

terör örgütü ile irtibatlı olan hackerler tarafından ele geçiril[ip] elde edilen bilgiler manüpüle

edilerek gerek Enerji Bakanını gerekse onun şahsında seçilmiş meşru hükümeti

yıpratmak amaçlı yayınlar yapıldığı gibi Enerji Bakanlığımızın stratejik

faaliyet ve işlemlerine ilişkin bilgiler manüpüle

edilerek, milli enerji politikasının başarısızlığa uğraması için olumsuz algı

oluşturulduğu gibi meşru hükümetin ve Bakanımızın [DAEŞ] terör örgütü ile irtibatlı olduğuna dair algı

oluşturulmaya çalışıldığı,

Bu süreçte belirtildiği üzere 2016 yılı Eylül

ayında Enerji Bakanımız B.A.nın mail adresleri

illegal yöntemlerle ele geçirilip kişisel bilgileri ile sair iletişimlerinin

ele geçirilmesi sonrasında 20/12/2016 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğüne

yapılan ihbarda; Enerji Bakanımız B.A.nın mail

hesabını REDHACK adı verilen marksist sol görüşlü

terör örgütleri ile irtibatı olan kişi ve kişilerin elde ettikten sonra

irtibatlı oldukları bir kısım gazeteci kimliğini kullanan kişilere vererek

yaymak suretiyle algı oluşturduklarının belirtilmesi üzerine, ihbarcının

belirtmiş olduğu bilgilerden yola çıkılarak tahkikat ve araştırma yapılması

talimatı verildiğinde,

Özellikle Enerji Bakanımız B.A.nın

mail adreslerinin hacklenip ifşa edilmesi eylemlerine

katıldığına dair bulgulara ulaşılan D.O, Ö.Ç., M.Y., T.İ.Ö, E.S. ve Mahir

Kanaat dahil olmak üzere dokuz şüphelinin yakalanıp, gözaltına alınması,

dijital materyallerine el konulması hususunda eş zamanlı usulü işlemler

yapılmasına dair talimat verildiği şüphelilerin yakalandıkları, elde edilen

materyallerin Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ile Organize Suçlarla

Mücadele Şube Müdürlüğünce incelenmesi son[ucunda;]

...

Şüphelilerden Mahir Kanaat'in,

BİRGÜN gazetesinin yöneticisi olduğu, dijital materyallerinin incelenmesi

sonrası yapılan analizden de anlaşılacağı üzere; FETÖ/PDY silahlı terör

örgütünün İstanbul Emniyet Müdürlüğü kadrolarında görev yapmakta iken seçilmiş

meşru hükümeti hukuki soruşturma görünümü altında devirmek amaçlı yapılan 17/25

Aralık 2013 tarihli operasyonlara ilişkin fezleke örneklerinin şüpheli Mahir

Kanaat'ın bilgisayarından elde edildiği,

Bu kapsamda 17 Aralık operasyonuna ilişkin

fezlekenin 9/9/2013 tarihinden 22/9/2013 tarihine kadar geçen süreçte 80

saatlik çalışma süresinde oluşturulduğu, orijinal olan bu fezlekenin internet

ortamında bulunmasının mümkün olmadığı ancak ve ancak FETÖ/PDY terör örgütünün

emniyet birimlerindekiüyelerinden ele

geçirilebilmesinin mümkün olduğu, keza FETÖ/PDY yapılanmasının 25 Aralık 2013

tarihinde gerçekleştirmeyi düşündüğü operasyona dair fezleke örneğinin de

şüphelinin bilgisayarında ele geçirildiği, dosyanın öz niteliğine bakıldığında

25 Aralık 2013 tarihinde yapılması düşünülen operasyon fezlekesinin oluşturulma

tarihinin 17/12/2013 olduğu, önceki paragrafta da belirtildiği üzere bu

orijinal fezlekenin örneği olan bu dosyanın ancak FETÖ/PDY mensuplarından elde

edilmesinin mümkün olduğu, diğer taraftan şüphelinin mail yazışmalarına bakıldığında,Enerji Bakanımız B.A.nın

maillerinin elde edilip yayılmasına ilişkin görüşmeler yaptıklarının tespit

edildiği,

Başlangıç paragrafında da belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyetinin birlik ve beraberliğine yönelik adeta

fikir ve eylem birliği içerisinde ortak eylem ve hareket tarzını benimseyen

örgütlerin işbirliğinin şüpheli Mahir Kanaat'te

FETÖ/PDY mensupları tarafından yazılan 17/25 Aralık fezlekelerinin orijinal

halinin operasyon yapılmadan çok öncesinden elde edilmiş olmasında görüldüğü,

Şüpheli Mahir Kanaat'ın bu oluş şekli ile

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasına üyelik suçunu işlediğinin

anlaşıldığı,

...

Bu itibarla mevcuden

gönderilen şüpheli[nin] başlangıç paragraflarında belirtildiği üzere atılı

suçları işledi[ği] anlaşılmış olması nedeni ile sorgu[su] yapılarak atılı suçların niteliği, mevcut delil

durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterirolguların

bulunması hususları dikkate alınarakCMK.nın 100.

maddesi uyarınca tutuklanma[sına

karar verilmesi talep edilmiştir.]"

14. Anılan talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 8. Sulh

Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında,

başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu

sırada başvurucunun avukatı da hazır bulunmuştur.

15. Başvurucu, Hâkimlikteki savunmasında emniyetteki ve

Savcılıktaki ifadesine benzer beyanlarda bulunarak suçlamaları kabul

etmemiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:

"Benim FETÖP/PDY terör örgütüyle hiçbir

alakam yoktur. Böyle bir suçlamayı kabul etmiyorum. Ben halen Birgün gazetesinde gazeteciyim. B.A.nın maillerinin ele geçirilmesi ve mail içerikleri

ile ilgili çalıştığım gazetede herhangi bir haber yapmadım. Ben ... bu mailleri

sosyal medya hesabından paylaşmış da değilim. Bana herhangi bir yolla bu

mailler de gelmiş değildir. Bana telefonumda 17/25 Aralık fezlekelerine ilişkin

kayıtların olduğu söylendi. Benim bilgisayar ve telefonuma el konuldu. Benim

bilgisayarımda bu yönde bir veri bulunmamaktadır. Ancak bir gazeteci olduğum

için 17/25 Aralık sürecinden sonra telefonuma ... 17/25 Aralık fezlekeleri ile

ilgili verileri indirmiş olabilirim. Ancak 17/25 Aralık operasyonları yapılmadarn önce bu verileri temin etmem ve bulundurmam söz

konusu değildir. Ben özgürlük ve dayanışma partisi üyesiyim. Dolayısıyla

cemaatle uzaktan yakından bir tanışıklığım yoktur. Cematten

herhangi biriyle merhabam dahi yoktur ve benim ailemde de cemaat ve cemaate

yakın görüşen kimseler yoktur. Suçlamaları kabul etmiyorum ..."

16. Başvurucu müdafileri ise özetle başvurucunun Birgün gazetesinde yönetici olmadığını, düzeltmen olarak

görev yaptığını, başvurucunun telefonunda tespit edilen 17-25 Aralık

fezlekelerine internet ortamında herkes tarafından erişilebildiğini ve dosyalar

indirildiğinde 09/09/2013 ve 22/09/2013 tarihlerinin yazdığını,

dolayısıyla başvurucunun anılan fezlekeleri daha operasyon yapılmadan ele

geçirdiği veya fezlekelerin kendisine gönderildiği şeklindeki iddianın doğru

olmadığını ve bu dosyaların kimseyle paylaşılmadığını belirterek başvurucunun

serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

17. İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği 17/1/2017 tarihinde

başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar

vermiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"... Şüpheliler T.İ.Ö., Ö.Ç. ve Mahir

Kanaat'ın üzerlerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun CMK.nın 100. maddesinde belirtilen katalog suçlardan

olduğu, şüphelilerin savunma içerikleri, şüphelilerden T.İ.Ö ve Mahir Kanaat'in dijital materyallerinin incelenmesine ilişkin

dosya içerisinde bulunan raporlar; şüpheli Ö.Ç.nin

sosyal medya paylaşımlarının içeriği ve yoğunluğu dikkate alındığında kuvvetli

suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin bulunduğu, atılı suç [için] öngörülen ceza miktarı ve isnat edilen suçun kaçma

ve delilleri karartma şüphesi var kabul edilen suçlardan olması gözetildiğinde

adli kontrol kararının yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin CMK.nın 100. ve devamı maddeleri uyarınca tutuklanmalarına ... [karar verildi]"

18. Başvurucu, tutuklama kararına itiraz etmiş; İstanbul 9. Sulh

Ceza Hâkimliği 27/1/2017 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararın

ilgili bölümü şöyledir:

"...

Tutuklama ceza yargılamasında bir tedbir olup,

nedenleri CMK.nın 100. maddesinde; usulü 101.

maddesinde; kapsamı, sonuçları ve başvuru yolları yine 101 ve devamı

maddelerinde düzenlenmektedir. Bu kanuni düzenlemelere göre tutuklama kararı

verilmesi için öncelikle kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut

delillerin bulunması gerekir. Bununla birlikte yine CMK.nın

100. maddesinde belirtilen tutuklama nedenlerinden biri ya da birkaçının da

gerçekleşmesi gerekir. Tutuklama nedenlerinin varsayılabileceği haller CMK.nın 100 maddesinin 2.fıkrasında sayılmıştır. Buna göre

şüphelinin kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut

olguların bulunması; şüphelinin davranışlarının delilleri yok etme, gizleme

veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması

girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe uyandırması tutuklama

nedenlerinin varsayılabileceği hallerdir. Bundan maada CMK.nın

100. maddesinin 3. fıkrasında sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli

şüphe sebeplerinin varlığı halinde de tutuklama nedeni varsayılabilir.

Bu düzenlemeler ışığında soruşturma

evraklarının ve itiraz konusu kararın incelenmesinde;

İtiraz konusu kararda kuvvetli suç şüphesini

gösteren somut delil ve vakıaların soruşturma dosyasının içeriğine uygun şekilde

ortaya konulduğu; tutuklamayı gerektiren nedenlerin ve tutuklama tedbirinin

ölçülülük ilkesine uygun olduğunu, tutuklama yerine adli kontrol tedbirlerinin

uygulanmasının yetersiz kalacağını gösteren delillerin somut olgularla

gerekçelendirilerek açıklandığı, açıklamaların soruşturma dosyası içeriğine de

uygun olduğu; tüm bu olgu, tespit ve nedenler karşısında İstanbul 8. Sulh Ceza

Hakimliği'nin itiraza konu tutuklama kararında usul ve kanuna aykırı bir yön

bulunmayıp, kararın yerinde olduğu sonuç ve vicdani kanaatine varılmakla,

şüpheliler müdafiilerinin yerinde görülmeyen

itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir."

19. Başvurucu, kararın 3/2/2017 tarihinde tebliğ edildiğini

bildirmiştir.

20. Başvurucu 6/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

21. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/6/2017 tarihli

iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu

işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde

(Mahkeme) kamu davası açılmıştır.

22. İddianamede öncelikle PKK, DHKP-C, MLKP, DAEŞ ve FETÖ/PDY

ile ilgili genel bilgilere ve bu örgütler arasında -son zamanlarda yaşanan- iş

birliğine değinilmiş; daha sonra ise başvurucuya ve diğer şüphelilere yönelik

suçlama ve delillere yer verilmiştir.

23. Bu bağlamda iddianamede başvurucunun işlediği iddia olunan

suça ve başvurucunun örgüt bağlantısına ilişkin olarak yer verilen olay ve

olgular özetle şöyledir:

i. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nın

kullanmakta olduğu mail adreslerinin şifrelerinin 2016 yılı Eylül ayında RedHack

isimli hacker grubu tarafından ele geçirildiği, elde edilen bilgilerin Türkiye

Cumhuriyeti Hükûmeti ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nı yıpratmak amacıyla

çarpıtalarak yayımlandığı, Enerji ve Tabii Kaynaklar

Bakanlığının stratejik faaliyet ve işlemlerine ilişkin bilgilerin de

çarpıtılarak millî enerji politikasının başarısızlığa uğraması için ve Hükûmet

ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın DAEŞ terör örgütü ile irtibatlı

olduğuna dair algı oluşturulmaya çalışıldığı iddia edilmiştir.

ii. Soruşturma kapsamında dinlenen gizli tanığın özetle Enerji

ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nın

mail hesabının hacklenmesi olayının Cumhurbaşkanı ve

Hükûmetin DAEŞ ile ilişkili olduğu yönünde algı oluşturma projesi olduğunu,

maillerin RedHack isimli hacker gurubu tarafından hacklendiğini ve iki farklı mail hesabına yeniden

yüklendiğini, bu mail hesaplarına ait şifrelerin Twitter

isimli platformda oluşturulan gruptaki kişilere dağıtıldığını beyan ettiği

belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun sahibi olduğu ve kullandığı "@mkanaat"

isimli Twitter hesabının takip edilen ve takipçi

tabloları üzerinde yapılan incelemeye göre RedHack isimli hacker grubunun

çeşitli profil sayfalarının karşılıklı şekilde takip edildiği, başvurucu ile

hacker grubunun doğrudan iletişim hâlinde olduğu, ihbarda adı geçen diğer

kişilerin başvurucunun kişiler listesinde ekli olduğu ve tespitlerine yer

verilmiştir.

iv. Başvurucunun telefonunun imajı üzerinde yapılan incelemede

FETÖ/PDY ile gerçekleştirdiği 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin kolluk

fezleke örneklerinin telefonda yüklü olduğu, 17 Aralık fezlekesinin "09/09/2013 tarihinden 22/09/2013 tarihine kadar

geçen süreçte 80 saatlik çalışma süresinde oluşturulduğu" belirtilerek

orijinal olan bu fezlekenin internet ortamında bulunmasının mümkün olmadığı

sadece FETÖ/PDY'nin emniyet birimlerindeki üyelerininden ele geçirilebilmesinin mümkün olduğu iddia

edilmiştir.

v. Yine FETÖ/PDY'nin 25 Aralık 2013 tarihinde

gerçekleştirmeyi düşündüğü operasyona ilişkin fezleke örneğinin başvurucunun

bilgisayarında yüklü olduğuve "dosyanın öz niteliğine bakıldığında 25 Aralık

2013 tarihinde yapılması düşünülen operasyon fezlekesinin oluşturulma tarihinin

17/12/2013 olduğu" belirtilerek orijinal fezlekenin örneği olan

dosyanın ancak FETÖ/PDY mensuplarından elde edilmesinin mümkün olduğu iddia

edilmiştir.

vi. Başvurucunun cep telefonu imajı üzerinde yapılan incelemede

ihbarda adı geçen iki farklı kişi ile doğrudan iletişim kaydının bulunduğu

belirtilmiştir.

vii. Başvurucunun, hakkındaki soruşturma dosyası tefrik edilen

İ.D.Y. ile telefon görüşmelerinin olduğu belirtilmiştir.

24. İddianame İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince 3/7/2017

tarihinde kabul edilerek E.2017/102 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması

başlamıştır.

25. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince 24/10/2017 tarihinde

yapılan ilk duruşmada başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu; savunmasında

özetle gazeteci olduğunu ve haber amaçlı olarak 17-25 Aralık fezlekesini

13/3/2014 tarihinde indirdiğini, daha öncesinde indirmesinin söz konusu

olmadığını, iddianamede belirtilen 09/09/2013

tarihinin fezlekeyi hazırlayanların açtıkları tarih olabileceğini, söz konusu

dosya herhangi bir yerden indirildiğinde de bu tarihin çıkabileceğini, kendisi

tarafından oluşturulan bir Twitter grubu olmadığını,

anılan gruba isteği dışında dâhil edildiğini, yaklaşık bir buçuk ay grupta

kaldığını, grubu kuran kişiyi tanımadığını, Twitter'da

grup kurmanın Whatsapp'ta grup kurmak gibi olduğunu

ve istek olmadan başkaları tarafından herhangi bir gruba dâhil edilmenin mümkün

olduğunu, ayrıca söz konusu maillerin kendisinde olmadığını kimseyle de

paylaşmadığını savunmuştur.

26. Mahkeme 6/12/2017 tarihinde yaptığı ikinci duruşmada

başvurucunun tutuklu kaldığı süreyi ve mevcut delil durumunu dikkate alarak

başvurucunun tahliyesine ve başvurucu hakkında adli kontrol tedbiri

uygulanmasına karar vermiştir.

27. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk

derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar

başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci

bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya

yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılır.

(2) Birinci

fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası

verilir."

29. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun

"Terör suçları" kenar

başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315

ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci

fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

30. 3713 sayılı Kanun'un "Cezaların

artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"3 ve 4 üncü

maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin

edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak

hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek

o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı

aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis

cezasına hükmolunur."

31. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar

başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını

gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli

veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi

beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama

kararı verilemez.

(2)

Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması

veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya

değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı

yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3)

Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı

halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine

Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

32. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama

kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin

tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi

tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının

istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir.

Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz

kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) (Değişik:

2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanın

devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.

Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği

yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

33. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî

kontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin (1) ve (3) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen

soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama

sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol

altına alınmasına karar verilebilir.

…

(3)

Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe

tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere,

belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin

çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam

konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

...

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde

bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme

süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence

miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak,

gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim

etmek.

...

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk

etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere

gitmemek."

34. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat

istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

ilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması

sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında

yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde

makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında

hüküm verilmeyen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü

zararlarını, Devletten isteyebilirler."

35. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat

isteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Karar veya hükümlerin

kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her

hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde

tazminat isteminde bulunulabilir.

(2)

İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır

ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir

ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara

bağlanır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Sözleşme Metinleri

36. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar

başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ve (4) numaralı

fıkrası şöyledir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına

sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun

olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek

için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten

sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin

varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve

tutulması;

...

(4)

Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma

işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve

eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma

hakkına sahiptir.

..."

37.Sözleşme'nin "İfade

özgürlüğü" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına

sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları

gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme

özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema

işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu

özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal

güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu

düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın,

başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının

önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması

için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara

tabi tutulabilir."

2. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

a. Kişi Hürriyeti ve

Güvenliği Hakkına İlişkin

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 5.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir ceza

soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dair

şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla

tutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B.

No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95,19/10/2000, § 108) yakın

dönemde verdiği Buzadji/Moldova ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016,

§§ 92-102) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararından

itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya

ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konması

gerekir.

39. AİHM'e göre ilk tutuklama için

yeterli görülen makul şüphenin varlığı, elde edilen deliller ve somut olayın

kendine özgü koşulları da dikkate alındığında olaylara dışarıdan bakan, tamamen

objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller,

objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş

olabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda

makul şüphe vardır. Diğer bir ifadeyle inandırıcı neden ya da makul şüphe;

suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir

gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını

gerektirmektedir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No:

12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).

40. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden

belirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 15),

sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda

önlemler alabilecek olma tehlikesi (delilleri yok etme) (Wemhoff/Almanya, B.

No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 14), tekrar suç işleme

tehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 7) ve

kamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa,

B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).

b. İfade ve Basın

Özgürlüklerine İlişikin

41. AİHM'e göre ifade özgürlüğü,

demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. İfade özgürlüğü

toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini

teşkil etmektedir. Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası saklı

tutulmak üzere ifade özgürlüğü, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız

veya ilgisiz kabul edilen bilgi

ve fikirler için değil incitici,

şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir;

yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan

söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu özgürlüğün bazı istisnalara tabi

olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bunun sınırlandırılmasının

ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/Birleşik Krallık [GK], B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No:

40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).

42. AİHM, Stojanović/Hırvatistan (B. No: 23160/09, 19/9/2013,

§§ 39, 62) kararında ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir

toplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucunun sorumluluğunun

kapsamının kendi sözlerinin ötesine taşıp taşmadığının belirlenmesi gerektiğini

ifade etmiştir. AİHM, derece mahkemelerince başvurucunun sorumluluğunun -bunu

haklı gösterecek ilgili ve yeterli

gerekçeler gösterilmeksizin- onun sözlerinin ötesinde genişletilmesi suretiyle

ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir .

43. AİHM, Sürek/Türkiye

(No.1) ([BD], B. No: 26682/95,

8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç Bizim" başlıklı iki okuyucu

makalesinin yayımlanması üzerine dergi sahibi ile editörünün (adli) para cezası

ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesini

incelemiştir. Anılan kararda; basının şiddet tehdidi karşısında millî güvenlik

veya ülke bütünlüğünün korunması, asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıyla

konmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzere

görüş bildirmesinin ve siyasi hususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlar

açısından bir zorunluluk olduğu belirtilmiştir. AİHM'e

göre ifade edilen sözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli bir

kesimine karşı şiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifade

özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir

yetkisine sahiptir. AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimeler

ve bu kelimelerin yayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM, söz

konusu kelimelerin şiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterek

şunları söylemiştir: "Mahkeme ilk

olarak, 'katliam', 'zulüm' ve 'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'Faşist

Türk ordusu', 'TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizmin

kiralık katilleri' gibi etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir leke

vurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatine

göre söz konusu mektuplar, temel duyguların kışkırtılması ve halen ölümcül

şiddet şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması

ile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca,

mektupların 1985’ten bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir

kısmında olağanüstü hal tedbirinin uygulanmasına

sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında ciddi

çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumu

bağlamında yayınlanmış olması da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, mektupların

içeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusu olarak gösterilenlere karşı köklü ve

mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede daha fazla şiddete sebebiyet

verebilecek şekilde değerlendirilmelidir. Gerçekten de,

okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve

haklı bir önlem olduğudur." AİHM, bu açıdan derginin sahibi

olarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlu sosyal ihtiyacı

karşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyeti için yetkililer

tarafından gösterilen gerekçelerin ilgili ve

yeterli olduğu sonucuna varmıştır.

44. Hocaoğulları/Türkiye

(B. No: 77109/01,7/3/2006) kararında

AİHM, bir dergide yayımlanan "Hangi

Barış?" ve "Gençlik

İsyan Demektir" başlıklı iki makale nedeniyle başvurucunun

terör örgütü lehine propaganda suçundan mahkûmiyetini incelemiştir. AİHM;

başvuruyu makalelerdeki ibareleri, yayımlandıkları bağlamı (yazının

bütünlüğünü), özellikle terörle mücadeleye bağlı güçlükleri de dikkate alarak

değerlendirmiştir. Mahkeme "Gençlik

İsyan Demektir" başlıklı makale ile alakalı şu

değerlendirmeleri yapmıştır :"Gençlere seslenen ve hiçbir devrimin insan

zayiatı olmadan gerçekleşemeyeceği görüşünü savunan yazarın dili barışa ve

siyasi sorunların çözümüne çağrı olarak kabul edilemez … Diyarbakır

zindanlarında işkenceci faşistlere sır verip ser vermeyerek ve Kızıldere'de

düşmanları, biz buraya dönmeye değil ölmeye geldik, diye selamlayarak dönenlere

kavgalarının gelip geçici olmadığını bildirirler. Hem de canları pahasına.

Evet, belki yenildiler. Ama direndiler. Çünkü gerçek zaferin böyle küçük ama

kararlı direnişlerle kazanılacağını biliyorlardı" gibi ifadelerinin

kullanımıyla net bir biçimde mücadelenin geçici olmadığı düşüncesinin

vurgulandığını hatırlatmaktadır. Bunun yanı sıra, bütünü itibarıyla şiddet

kullanımını, silahlı direnişi veya başkaldırıyı tahrik eder bir makale olarak

değerlendirilebilir; AİHM nezdinde göz önünde bulundurulması gereken temel

unsur budur." AİHM’e göre şiddeti

kışkırtan ve yücelten bu ibareler, Sözleşme’nin giriş kısmında açıklanan barış

ve adalet gibi temel değerler ile bağdaşmaz.

45. Sürek ve Özdemir/Türkiye ([BD],

B. No: 23927/94 ve 24277/94, 8/7/1999) kararında başvurucuların sahibi ve yazı

işleri müdürü oldukları dergi vasıtasıyla terörist örgütlerin bildirilerini

yayımlamak ve bölücü propaganda yapmak suçlarından ulusal hukukta mahkûm

edilmeleri söz konusudur. AİHM, özellikle kin ve düşmanlığa tahrik bağlamında

söylemleri değerlendirmiş ancak metinleri bir bütün olarak ele aldığında kin ve

düşmanlığa tahrik ettiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme, bu kararda

bilhassa medya açısından ifade hürriyetinin kullanılmasındaki görev ve sorumlulukların çatışma ve

gerginlik zamanlarında özel önem taşıdığını vurgulamıştır. AİHM'e

göre "Bu yüzden de Devlete karşı şiddet

kullanma yoluna giden örgüt temsilcilerinin görüşleri yayımlanırken medya

şiddeti tahrik eden ve kin güden konuşmaların yapıldığı bir araç olarak

görülmesin diye, daha fazla özen gösterilmelidir." Çünkü kin ve nefret söylemi ile şiddete

teşvik arasında ince bir çizgi olduğu ya da anılan söylemin şiddete dönüşmesi

riskinin kuvvetle olası olduğu dikkate alınmalıdır.

46. Halis Doğan/Türkiye (3), (B.

No: 4119/02, 10/10/2006) kararında

sahibi olduğu gazetenin "Analiz"

başlıklı sütundaki "Komplo’nun

Yeni Aşaması" ve "Doğum"

başlıklı iki makalenin yayımlanmasından dolayı başvurucu hakkında bölücülük

propagandası yapma suçundan bir miktar para cezasına hükmolunmuş ve ayrıca

gazetenin yayını altı gün süreyle durdurulmuştur. Verilenbu

ceza Yargıtay tarafından onanmıştır. AİHM’e göre her

iki makalede de PKK terör örgütünün mücadele yöntemlerine yer verilmektedir.

Makalelerde kullanılan kimi sözler, ne Kürt probleminin barış yoluyla çözümüne

çağrı konuşması ne de sosyal, kültürel ve tarihi olaylar hakkındaki saptamalar

olarak görülebilir. AİHM "Aksine

(şimdi) ulusal seferberlik zamanıdır. Eğer bütün güçler, yetenekler ve

olanaklar faaliyete geçmezse, ne zaman faaliyete geçecekler? Kürtlerin

hatıralarında ve kültürlerinde 'onur günü' kavramı vardır. İşte bugün onur

gününden daha farklı bir gün söz konusudur. Ve hatta durum böyle iken, bizim

tek garantimiz, tam bir özgürlük kazanmak için her türlü fedakârlığı yapmaya ve

21. yüzyılın esaret zincirlerini kırmaya hazır olan halkımızın isteğidir. Bu

bizim özgürlük mücadelemizi parlayan bir aşamaya taşıyacak öncü politikamızdır.

Gerçek fedakârlığı gösteren şahinlerimiz." şeklindeki

ifadelerin şiddeti tahrike elverişli ifadeler olduğunu not etmiştir. AİHM’e göre makalelerin genel içeriği şiddete, silahlı

mücadeleye ya da ayaklanmaya teşvik edici mahiyettedir ve bu ifadeler Abdullah

Öcalan’ın yakalanmasından sonra bir gazetede yayımlanan iki makaleden

alınmıştır; içerik olarak Kürtlerin davasını savunanları şiddete teşvik

etmektedir. Böyle bir bağlamda makalelerin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde zaten

mevcut olan şiddet eylemlerine katalizör etkisi yapabilecek bir nitelikte

olduğunu tespit etmek yanlış olmaz. Bu bakımdan Mahkeme, başvuranın mahkûm

edilme gerekçelerinin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahâleyi

haklı göstermek için yeterli ve yerinde olduğuna hükmetmektedir. Mahkeme sadece

bilgi ya da fikirlerin çatışmasının, şaşırtmasının ya

da endişeye yol açmasının benzeri bir müdahâleyi

haklı göstermeye yetmeyeceğini hatırlatmaktadır (§§ 32-39).

47. Sürek/Türkiye (3) ([BD],

B. No: 24735/94, 8/7/1999) kararına konu olan olayda başvurucu Haberde Yorumda Gerçek isimli derginin

sahibidir. Bu dergide 9/1/1993 tarihli 42. sayıda "Botan'da Fakir Köylüler Toprak Ağalarını İstimlak Ediyor" başlıklı

bir makale yayımlanmıştır. Bu makalede devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine

propaganda yapıldığı gerekçesi ile dergi toplatılmış ve başvurucu adli para

cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucu, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği

iddiasıyla AİHM’e başvurmuştur. Konuyu inceleyen

AİHM, makalelerde kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayımlanmış olduğu

bağlam üzerinde özellikle duracağını belirtmiştir. Dava konusu makalede ülkenin

bir bölgesindeki mücadelenin "güvenlik

kuvvetlerine karşı yürütülen bir savaş" olarak

nitelendirilmesinin ve "Özgürlük

mücadelesini sonuna kadar sürdüreceğiz." ifadesinin

kullanılmasının makalenin yazarının kendisini terör yoluyla mücadeleyi sürdüren

örgütle özdeşleştirmiş olduğu ve silah kullanılması için çağrıda bulunduğu

anlamına geleceğini vurgulamıştır. AİHM, ayrıca makalelerin 1985’ten bu yana

çok ciddi can kayıpları yaşanan ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hâl

ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında

ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Anadolu Bölgesi’ndeki

güvenlik durumu bağlamında yayımlanmış olmasının da dikkate alınması

gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda makalenin içeriği bölgede daha fazla

şiddeti teşvik edebilecek niteliktedir ve bu makaleyle okuyucuya iletilen

mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem

olduğudur. Bu açıdan Mahkeme, muhatap devlet tarafından başvuranın

mahkûmiyetine ilişkin olarak öne sürülen nedenlerin başvuranın ifade özgürlüğü

hakkına bir müdahale için ilgili ve yeterli dayanak teşkil ettiği sonucuna

varmıştır. Mahkemeye göre başvurucu -bu makalelerde yer alan görüşler ile

şahsen bağlantılı olmamasına rağmen- makalelerin yazarlarına şiddet ve nefretin

körüklenmesi için bir araç temin etmiştir. Dergi ile sadece ticari açıdan bağlı

olduğu ve yazı işleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesi ile

makalelerin içeriğine ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması

gerektiği yönündeki başvurucu tarafından ileri sürülen iddia Mahkemece reddedilmiştir.

Başvurucu, derginin sahibidir. Bu konumu itibarıyla derginin yazı işleri

yönetimini şekillendirme hakkına sahiptir. Bu nedenle, halk için bilgi

toplanması ve dağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabir

personelinin görev ve sorumlulukları

açısından vekâleten sorumlu olup bu da çatışma ve gerginlik durumlarında daha

büyük önem taşımaktadır. Mahkeme, açıklanan gerekçelerle başvurucuya verilen

cezanın zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık geldiğini ve verilen ceza ile elde

edilmek istenen amaç arasında orantısızlık olmadığını belirterek ifade

özgürlüğünün ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna varmıştır.

48. Öte yandan AİHM'in Ceylan/Türkiye ([BD], B. No: 23556/94,

8/7/1999) kararına konu olan olayda bir sendikanın başkanı olan başvurucu,

İstanbul'da basılan haftalık bir gazetede yazdığı makalede kullandığı sözler

nedeniyle 1 yıl 8 ay hapis ve (adli) para cezasına mahkûm edilmiştir. AİHM, bu

olaya ilişkin başvuruyu değerlendirirken söz konusu yazının birkaç yıl önce Türkiye'nin

Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde şiddetin yeniden canlanması hakkında

-Marksist deyimler kullanılarak- yapılan bir açıklama niteliğinde olduğunu

belirtmiştir. AİHM'e göre başvurucunun makalesi özü

itibarıyla Kürt hareketinin, işçi sınıfı ile bu sınıfın ekonomik ve demokratik

kuruluşları tarafından özgürlük ve demokrasi için verilen genel bir mücadelenin

parçası olduğuna veya en azından bir parçası olması gerektiğine ilişkindir.

AİHM, makalede kullanılan "devlet terörü" ve "katliam" gibi

kelimeler nedeniyle Türk yetkililerinin ülkenin bu bölgelerindeki fiillerine

yönelik eleştirinin sert olduğunu ve yazıda keskin bir dil kullanıldığını kabul

etmiştir. Bununla birlikte AİHM'e göre siyasi söylem

veya kamu çıkarı ile ilgili konularda ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamanın

dar olması gerekir. Bu bağlamda hükûmet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade

edilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan

eleştiriye oranla daha geniştir. AİHM, hükûmetin güçlü konumu dolayısıyla kendisine

yönelik eleştirilere ve haksız saldırılara başka yöntemlerle karşılık

vermesinin mümkün olduğu hâllerde ceza davası başlatma konusunda çekimser

davranması gerektiği görüşündedir. Buna karşılık AİHM, kamu düzeninin güvencesi

olan devlet yetkililerinin bu tür durumlarda aşırıya gitmeden ve uygun bir

şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza hukuku bağlamında bile olsa-

benimsemesinin mümkün olduğunu belirterek bir bireye, kamu personeline ya da

nüfusun bir kesimine karşı şiddet kullanmanın tahrik edildiği hâllerde ifade

özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığı incelenirken devlet

yetkililerinin daha kapsamlı bir takdir sınırından faydalanacakları

değerlendirmesinde bulunmuştur. AİHM, bu çerçevede değerlendirdiği olayda Türk

yetkililerin "uzun yıllardır süregelmekte olan ciddi kargaşanın bu tür

görüşlerin yayılması ile şiddetlenebileceği" hususundaki endişelerini,

makalenin Körfez Savaşı'ndan kısa bir süre sonra çok sayıda Kürt kökenli

insanın Irak'taki baskıdan kaçıp Türk sınırlarına sığındığı sırada

yayımlandığını ve yazıda kullanılan dilin sert olduğunu dikkate aldığını

belirtmişse de kişilerin şiddete veya silahlı ayaklanmaya teşvik edilmesinin

söz konusu olmadığına ve yaptırımın ağırlığına dikkat çekerek başvurucunun

ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (§§ 33-38; benzer yöndeki

kararlar için -diğerleri arasından- bkz.Incal/Türkiye, [BD], B. No: 22678/93; 9/6/1998, §§ 55-60; Gerger/Türkiye, [BD], B. No: 24919/94,

8/7/1999, §§ 47-52; İbrahim Aksoy/Türkiye, B.

No: 28635/95-30171/96-34535/97, 10/10/2000, §§ 60-66, §§ 69-73, §§ 78-80).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

49. Mahkemenin 30/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutuklamanın Hukuki

Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

50. Başvurucu, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olgular

ortaya konulmadan ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağı

tartışılmadan tutuklanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal

edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, ayrıca tutuklama kararı ile tutuklama

kararına yaptığı itirazın reddine dair kararın gerekçesiz olması nedeniyle adil

yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

51. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

52. Anayasa'nın "Kişi

hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci

fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine

sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan

kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini

veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu

kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla

tutuklanabilir."

53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla somut olayda başvurucunun

iddialarının özünün kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına (tutuklanmasının hukuki

olmadığına) yönelik olduğu anlaşıldığından başvurucunun bu bölümdeki

şikâyetlerinin tümünün Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında

incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik

Yönünden

54. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar

başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya

olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl

edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada

öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen

ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne

dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz

ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu

mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

55. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan

suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu

belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılan

suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu

değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir

[GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

56. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında

yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının

başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan

güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde

ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı

değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve

diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk

Özdemir, § 58).

ii. Genel İlkeler

57. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra

ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla

kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak

sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

58. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale

olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama

tedbirinin niteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın

ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına

dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının

belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

59. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama

ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti

bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla

tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin

bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı

delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa

Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

60. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,

tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini

önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100.

maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı

şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın

davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya

başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli

şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca

işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin

varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

61. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve

özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük

ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak

hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak

olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

62. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun

işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle

anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve

delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine

kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım

(2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikte

yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı

Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki

denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin

süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:

2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124).

iii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

63. Başvurucu, FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un

100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan

tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

64. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın

ön koşulu olan suçun işlendiğine dair

kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

65. Başvurucu hakkındaki soruşturma belgeleri incelendiğinde

tutuklama kararında; başvurucunun telefonunda mevcut olduğu belirtilen dijital

belgelere ve sosyal medya hesabına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucu

düzenlenen rapora, dolayısıyla kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin

bulunduğu olgusuna dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 17).

66. İddianamede ise tutuklama kararında değinilen suçlamaya konu

olgular ortaya konulmuştur. Bu bağlamda -başvurucunun telefon ve bilgisayar imajı

ile sosyal medya hesabında yapılan incelemeye göre- iddianamede;

i. Başvurucunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın maillerini hackleyen RedHack isimli hacker grubunun çeşitli profil sayfalarını

karşılıklı olarak takip ettiği, hacker grubu ile doğrudan iletişim hâlinde

olduğu ve ihbarda adı geçen diğer kişilerin başvurucunun kişiler listesinde

ekli olduğu tespitlerine yer verilerekbaşvurucunun

aynı soruşturma kapsamında şüpheli olan bazı kişilerle bağlantısına

değinilmiştir (bkz. § 23 ).

ii. FETÖ/PDY'nin gerçekleştirdiği

17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin kolluk fezleke örneklerinin başvurucunun

telefonunda ve bilgisayarında yüklü olduğu, orijinal olan bu fezlekelerin

internet ortamından elde edilmesinin mümkün olmadığı ve bu dosyaların ancak

FETÖ/PDY'nin emniyet birimlerindeki üyelerinden ele

geçirilebilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda Savcılık

fezlekelerle ilgili dosyaların oluşturulma tarihinin 17-25 Aralık'tan önceki

bir tarih olmasına özellikle dikkat çekmiştir(bkz. §

23 ).

67. Sonuç olarak soruşturma makamlarınca; başvurucunun Enerji ve

Tabii Kaynaklar Bakanı'nın maillerini hackleyen RedHack

isimli hacker grubu ile doğrudan iletişim hâlinde olması ve mesajlaşması,

başvurucunun telefonunda ve bilgisayarında -internet ortamında elde edilmesinin

mümkün olmadığı belirtilen- 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin emniyet

fezlekelerinin orijinal hâlinin bulunması hususlarının suçun işlendiğine dair

kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez

68. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu

değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir. Darbe teşebbüsü sonrasında

teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda,

delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik

içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz

kalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs

sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma

imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen

suçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuz

ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk

Özdemir,§§

78, 79).

69. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör

örgütüne üye olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar

öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda

öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir

(Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin

Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).

Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında

yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni

varsayılabilen suçlar arasındadır.

70. Somut olayda İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun

tutuklanmasına karar verilirken tutuklama nedeni olarak başvurucunun üzerine

atılı suçun tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar listesinde olmasına,

başvurucunun kaçma şüphesine ve delilleri etkileme ihtimalinin bulunmasına

dayanıldığı görülmektedir. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki

genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul

8. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte

değerlendirildiğinde başvurucu yönünden dayanılan tutuklama nedenlerinin

olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

71. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup

olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.

ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm

özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım

(2), § 151). Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu

makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin

-özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir

şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde

yorumlanmamalıdır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Devran Duran, § 64). Özellikle darbe

teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği

ile FETÖ/PDY'nin özellikleri de dikkate alındığında

bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık

olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri,

§ 350). Somut olayda da dijital ortamda gerçekleşen ve FETÖ/PDY ile bağlantılı

olduğu belirtilen başvurucuyla ilgili bir soruşturma söz konusudur.

72. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate

alındığında İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin

isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin

niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu

hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol

uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu

söylenemez.

73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

74. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına

tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19.

maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden

Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme

yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

2. Soruşturma Dosyasına

Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

75. Başvurucu; kısıtlama kararı nedeniyle soruşturma evrakında

bulunan belge ve delillere ulaşamadığını, kısıtlama

kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamda

incelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu gizlilik kapsamında olmayan

belgelere erişiminin de engellendiğini, sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili

bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

76. Başvurucu ayrıca, soruşturma mercilerinin bu tutumunun silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmadığını

ve adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

i. Uygulanabilirlik

Yönünden

77. Başvurucunun şikâyetine konu kısıtlama kararının verildiği

soruşturma dosyasında başvurucuya yöneltilen suçlama olağanüstü hâl ilanına

sebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Söz konusu kısıtlama kararı olağanüstü hâl

sürecinde verilmiştir. Bu nedenle kısıtlamanın hukuki olup olmadığı, bir başka

ifadeyle kararın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi

Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında

öncelikle kısıtlamanın Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere aykırı

olup olmadığı tespit edilecektir (bkz. §§ 54-56).

ii. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

78. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti

kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu

kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak

amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

79. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

§ 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.

maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

kapsamında incelenmesi gerekir.

(1) Genel

İlkeler

80. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalanan veya tutuklanan

kişiye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen

yazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması hâlinde sözlü

olarak derhâl; toplu suçlarda ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar

bildirilmesini öngörmektedir (Günay Dağ ve

diğerleri, [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, § 168).

81. Diğer taraftan Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası

uyarınca, hürriyeti kısıtlanan kişi kısa sürede durumu hakkında karar

verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest

bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına

sahiptir. Fıkrada öngörülen bu usulde adil yargılanma hakkının bütün

güvencelerini sağlamak mümkün değilse de iddia edilen tutmanın koşullarına uygun

somut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849,

4/12/2013, §§ 122, 123).

82. Bu bağlamda tutukluluk hâlinin devamının veya serbest

bırakılma taleplerinin incelenmesinde silahların

eşitliği ve çelişmeli yargılama

ilkelerine riayet edilmelidir (Hikmet Yayğın, B.

No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30). Silahların eşitliği ilkesi, davanın

taraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve

taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia

ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip

olması anlamına gelmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava

dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını, bu

nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını

gerektirmektedir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, §§ 70, 71).

83. Yakalanan bir kişiye, yakalanmasının temel maddi ve hukuki

sebepleri teknik olmayan ve anlayabileceği basit bir dilde açıklanmalı; böylece

kişi, uygun görürse hürriyetinden yoksun bırakılmasının Anayasa'nın 19.

maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında kanuna uygunluğuna itiraz etmek üzere

mahkemeye başvurma imkânına sahip olabilmelidir. Bununla birlikte Anayasa'nın

19. maddesinin dördüncü fıkrası yakalama veya tutuklama sırasında verilen

bilgilerin yakalanan veya tutuklanan kişiye isnat edilen suçların tam bir

listesini içermesini, bir başka deyişle hakkındaki suçlamalara esas tüm

delillerin bildirilmesini ya da açıklanmasını gerektirmemektedir (Günay Dağ ve diğerleri, § 175).

84. İfadesi ya da savunması alınırken başvurucuya erişimi

kısıtlanan belgelerin içeriğine ilişkin sorular sorulmuş veya başvurucunun

tutukluluk kararına yönelik itirazında bu belgelerin içeriğine atıfta bulunmuş

olması durumunda başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden belgelere

erişiminin olduğunun, içerikleri hakkında yeterli bilgiye sahip bulunduğunun ve

bu nedenle de tutukluluk hâlinin gerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkânını

elde ettiğinin kabulü gerekmektedir. Böyle bir durumda kişi, tutukluluğa temel

teşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahiptir ( Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015,

§ 107).

(2)

İlkelerin Olaya Uygulanması

85. Savcılığın talebi üzerine İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği

24/12/2016 tarihinde dosyaya erişimin kısıtlanmasına karar vermiştir.

86. Başvuru formu ve eklerinde, kısıtlama kararının daha sonra

kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir bilgi veya belge bulunmamakla

birlikte İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği

3/7/2017 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4)

numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 24).

87. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamaların

ve buna ilişkin olguların tutuklama talep yazısında ve sorgu esnasında

başvurucuya sorulan sorularda açıklandığı, başvurucunun da ifadesinde anılan

suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanda bulunduğu görülmektedir (bkz.

§§ 13-15).

88. Öte yandan tutukluluğa itiraz dilekçesinde başvurucu

müdafileri tarafından usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir şekilde savunma

yapılmıştır. Dolayısıyla

başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel

teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında

erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

89. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve

tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya

veya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma ve

itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında yaklaşık

birkaç ay devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlama nedeniyle

başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının

kabulü mümkün görülmemiştir.

90. Diğer taraftan başvurucu, kısıtlama kararının kapsamında

bulunmayan belgelere erişiminin kısıtlanması nedeniyle tutukluluğa etkili bir

şekilde itirazda bulunamadığını ileri sürmüş ise de hangi belgelere

erişemediğini açıkça belirtmemiştir. Soruşturma makamlarınca suçlama konusunun

başvurucuya bildirildiği, tutuklama kararında da bu olgulara yer verildiği

görülmektedir. Dolayısıyla bir kısım belgelerin başvurucunun erişimine

açılmamasının tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunmayı güçleştirdiği

söylenemez.

91. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı

nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına

ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

92. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına

soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması suretiyle yapıldığı iddia olunan

müdahalenin bu hakka dair Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere

aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan

ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

B. İfade ve Basın

Özgürlüklerinin İhlal edildiği İddiası

1. Başvurucunun İddiaları

93. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve sosyal medyada

paylaştığı mesajlar nedeniyle tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüklerini

ihlal ettiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

94. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın

özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma

hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken

öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi

aşıp aşmadığını değerlendirmekte; daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya da

tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak

diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar, §§ 92-100; HidayetKaraca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No:

2015/7231, 17/5/2016, §§ 157-164; Günay Dağ

ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet

Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No: 2014/85, 3/1/2014, §§

61-75; Faysal Sarıyıldız, B. No:

2014/9, 3/1/2014, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, B. No: 2013/9895, 2/1/2014,

§§ 60-74; Gülser Yıldırım, B. No: 2013/9894, 2/1/2014, §§

60-74).

95. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı

iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi

için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin

mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 50-74). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında

başvurucunun, yalnızca ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle

soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca

varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

96. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade ve

basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin

bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

30/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Fatih

HATİPOĞLU

Başvurucu : Mahir KANAAT Vekili : Av. Tolgay GÜVERCİN