Mehmet Ergin Başvurusu (B. No: 2013/2891)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, avukat olan

başvurucunun adliye girişinde polis tarafından üstünün aranarak şeref ve

itibarının zedelenmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

hakkının, ilgili kamu görevlisi hakkında yaptığı suç duyurusu üzerine

kovuşturma izni verilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal

edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 25/04/2013 tarihinde

Afşin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin

idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler

tamamlanmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü

Komisyonunca 26/9/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 1/12/2014

tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte

yapılmasına ve başvurunun bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru belgeleri ve

eklerinin bir örneği görüş için Bakanlığa gönderilmiştir. Bakanlığın 22/1/2015

tarihli görüş yazısı, 2/2/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup

başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 13/2/2015 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde

ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Avukat olan başvurucu

14/12/2012 tarihinde gittiği Afşin Adliyesine, avukat olduğunu beyan etmesine

rağmen nöbetçi polis memuru tarafından üstü aranarak alınmıştır.

8. Başvurucu, avukat olmasına

rağmen haksız şekilde aranması sebebiyle ilgili polis memuru hakkında şikâyetçi

olmuş; Afşin Kaymakamlığının 15/1/2013 tarihli ve 2013/01 sayılı kararı ile

polis memuru hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. İlgili

kararın gerekçesi şöyledir:

“Av. Mehmet Ergin

isimli şahsın polis noktasından hızlı bir şekilde Afşin Adliyesine girdiği,

görevli polis memurunun da şahsı durdurarak x-ray cihazından geçmesini

söylediği, Av. Mehmet Ergin’in kendisinin avukat olduğunu söylediği, bunun

üzerine polis memurunun avukatlık kimliğini göstermesini istediği, Av. Mehmet

Ergin’in kimliğini göstermediği, polis memurunun kimliğini göstermemesi üzerine

güvenlik açısından x-ray cihazından geçmesini söylediği, Av. Mehmet Ergin’in

bunu da yapmaması üzerine polis memuru tarafından şahsın üzerinin aranmasını

müteakiben içeriye girdiği, polis noktasında bulunan kameralardan Av. Mehmet

Ergin’in kimlik göstermediğinin görüldüğü, ayrıca polis memuru L.K.’nin, 2559 sayılı PVSK’nın 4/A

maddesi, Adli Önleme Araması Yönetmeliğine göre Afşin Sulh Ceza Mahkemesinin

2012/331 D.İş sayılı kararı ile alınmış önleme arama

kararı, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 2002 yılında çıkarmış

olduğu 8 sayılı Genelgesi, Adliye Binası Nokta Nöbet Talimatı ve Afşin

Cumhuriyet Başsavcılığının 11/1/2012 tarih ve 2012/45 sayılı yazıları ile

belirtmiş olduğu sözlü talimatlarına göre arama yaptığı, dolayısıyla hukuka

aykırı bir şekilde bir kimsenin üstünün veya eşyasının aranmadığı ve haksız

arama yapılmadığının anlaşıldığından polis memuru L. K. hakkındaki iddia ile

ilgili olarak 4483 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca soruşturma izni

verilmemesine karar verilmiştir.”

9. Başvurucu soruşturma izni

verilmemesine dair karara karşı itiraz yoluna başvurmuştur.

10. Gaziantep Bölge İdare

Mahkemesinin 25/2/2013 tarihli ve E.2013/70, K.2013/6 sayılı kararıyla ön

inceleme dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin soruşturma açılmasını gerekli

kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya

aykırılık görülmediği gerekçesiyle itirazın reddine kesin olarak karar

verilmiştir.

11. Karar, başvurucu vekiline

26/3/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucu, 25/4/2013 tarihinde Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

12. 19/3/1969 tarihli ve 1136

sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Avukatların

avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki

görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı

haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun

işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve

konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak

Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir.

Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali

dışında avukatın üzeri aranamaz. ”

13. 4/7/1934 tarihli ve 2559

sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Önleme

Araması” kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Polis, tehlikenin

veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre

verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde

sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin

üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken

tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Arama talep

yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte

gösterilmesi gerekir.

Arama kararında veya

emrinde;

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve

kapsamı,

c) Aramanın

yapılacağı yer,

ç)

Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,

belirtilir.

Önleme araması

aşağıdaki yerlerde yapılabilir:

a) 2911 sayılı

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri

yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.

b) Özel hukuk tüzel

kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların

genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.

c) Halkın topluca

bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.

ç)

Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim

kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci

maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek

öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve

çıkışlarında.

d) Umumî veya umuma

açık yerlerde.

e) Her türlü toplu

taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.

Konutta, yerleşim

yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması

yapılamaz.

Spor karşılaşması,

miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya

aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var

sayılır.

Polis, tehlikenin

önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve

tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın,

üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol

etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini

sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri

saklıdır.

Önleme aramasının

sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla

bildirilir.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

14. Mahkemenin 5/11/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucunun 25/4/2013 tarihli ve 2013/2891

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

15. Başvurucu, avukat olduğunu

beyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafından

üzeri aranarak adliyeye alındığını, on beş yıldır avukatlık yaptığını, belediye

meclis üyesi olup belediye başkan vekilliği de yaptığını, bu eylemin şeref ve

itibarına zarar verdiğini, manevi olarak yıprandığını, ilgili kamu görevlisi

hakkında soruşturma izni verilmemesinin bahsedilen kamu görevlisi aleyhine

tazminat davası açmasına engel oluşturduğunu belirterek Anayasa’nın 17.

maddesinde düzenlenen kişinin dokunulmazlığı, 20. maddesinde düzenlenen özel

hayatın gizliliği ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

16. Başvurucu, şikâyet ettiği

kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle şeref ve

itibarının korunmasını isteme hakkının, özel hayatın gizliliği ve korunması

hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

17. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun

bu şikâyetlerinin özü, soruşturma izni verilmemesi kararı nedeniyle devletin,

kendisinin şeref ve itibarına saygıyı etkili bir şekilde korumaya yönelik

tedbirleri almadığı iddiasıdır. Bu itibarla söz konusu şikâyetin Anayasa’nın

17. maddesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Buna göre başvurucunun

şikâyetleri şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkı ve adil yargılanma hakkı

kapsamında değerlendirilmiştir.

1. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

18. Başvurucu, şikâyet ettiği

kişi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

19. Suç işlediğini düşündüğü

üçüncü kişilerin cezalandırılmasını talep eden mağdur, suçtan zarar gören

şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişilerin adil yargılanma haklarının ihlal

edildiği yönündeki şikâyetleri, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde

(Sözleşme) yer alan temel hak ve özgürlüklerin ortak koruma alanı dışında

kalmaktadır (Adnan Oktar, B. No:

2012/917, 16/4/2013, §§ 21-27; Onurhan Solmaz,

B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §§ 23-27).

20. Bu kuralın istisnaları, ceza

davasında medenî hak talebine imkân veren bir sistemin benimsenmiş olması veya

ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından etkili ya da

bağlayıcı olması hâlleridir (Musa Erdem ve

diğerleri, B. No. 2013/1845, 7/11/2013,

§ 37; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, B. No: 47287/99, 12/2/2004, § 70).

21. Hukuk sistemimiz açısından,

5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hak

iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmış olup başvurucunun ceza muhakemesi

sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca somut

olayda başvurucunun isteğinin üçüncü kişilerin cezalandırılmasına ilişkin

olduğu, soruşturma izni verilmemesine dair kararın etkilerinin de ceza

muhakemesi süreci ile sınırlı olduğu ve başvurucunun iddiaları göz önünde

bulundurulduğunda ceza davasında verilen kararın hukuk yargılaması açısından

bağlayıcı bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284,

15/4/2014, § 24).

22. Açıklanan nedenlerle

Anayasa’nın 36. maddesine dayanan ihlal iddiasının konusunun, Anayasa’da

güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında yer alan temel hak ve

özgürlüklerin koruma alanı dışında kaldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle

başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden

incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme

Hakkı Yönünden

23. Başvurucu, avukat olduğunu

beyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafından

üzeri aranarak adliyeye alındığını, bu eylemin şeref ve itibarına zarar

verdiğini, manevi olarak yıprandığını ileri sürmüştür.

24. Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan

haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

25. Sözleşme’nin “İşkence yasağı” kenar başlıklı 3. maddesi

şöyledir:

“Hiç kimseye işkence

veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya ceza uygulanamaz.”

26. Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve

manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin

kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,

19/12/2013, § 30).

27. Anayasa’nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence”,

“eziyet” yapılamayacağı ve

kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan”

muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Hüküm, Sözleşme’nin 3.

maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan hukuksal çıkarları

kapsamaktadır. Belirtilen düzenlemede yer alan ifadeler arasında bir yoğunluk

farkı bulunmakta olup kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en ağır

şekilde zarar veren muamelelerin “işkence”,

bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya

ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin “eziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcı

nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insan

haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak belirlenmesi

mümkündür (Tahir Canan, § 22).

28. Ancak bir eylemin

Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari

bir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıp

aşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özellikleri ayrı ayrı dikkate

alınarak bir değerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda muamelenin süresi,

fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi

faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan,

§ 23). Her somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğinin altında

kalan muamele ve eylemlerin diğer haklar kapsamında değerlendirilmesi

mümkündür.

29. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM) içtihadında da başvuru konusu iddiaların Sözleşme'nin 3.

maddesinin sağladığı güvence kapsamında yer alması için minimum bir ağırlığa

varması gerektiği kabul edilmekte ve acımasız, insanlık dışı veya küçük

düşürücü muamele veya cezanın ağır ve kasıt içeren şekli olarak kabul edilen

işkencenin, şiddetli acı veya eziyetin kasıtlı olarak uygulanması ve bilgi

almak, cezalandırmak veya korkutmak vb. amaçlı bir muameleyi içermesi gerektiği

benimsenmektedir. Önceden tasarlanarak saatlerce uygulanan, gerçek yaralar ve

en azından ağır fiziki ve ruhsal acılar çektiren muameleler de insanlık dışı

muamele olarak değerlendirilmektedir. Küçük düşürücü muamelenin ise mağdurlarda

korku ve aşağılık duygusu oluşturan, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikte olan

muameleleri ifade ettiği kabul edilmektedir. Ancak söz konusu muamelenin

amacının ilgili kişiyi küçük düşürmek veya alçaltmak olup olmadığı ve sonuçları

itibarıyla mağdurun kişiliğini Sözleşme'nin 3. maddesi ile uyuşmayan bir

olumsuzlukta etkileyip etkilemediği üzerinde durulmaktadır (Işıl Yaykır, §

34).

30. Yukarıda yer verilen

tespitlerden de anlaşılacağı üzere doğası gereği cezaların veya menfi hareket

ve eylemler ile olumsuz hayat deneyimlerinin; kişinin fiziki ve ruhsal

değerlerini etkilemesi; kişide stres, üzüntü ve sair

menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü

muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber, belirtilen

eylemlerin Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında işkence, insanlık dışı veya küçük

düşürücü muamele ve bu kavramların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında

yer verilen muadilleri olan işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muamele

veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için, mağdurun sübjektif niteliklerinin

yanı sıra muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği

fiziksel ve ruhsal etkiler açısından önemli bir ağırlığa ulaşmış olması

gerekmektedir (Işıl Yaykır,

§ 35).

31. Belirtilen tespitler

ışığında somut olay incelendiğinde başvurucunun avukat olduğunu beyan etmesine

ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafından üzeri aranarak

adliyeye alındığı, bu eylemin şeref ve itibarına zarar verdiği, manevi olarak

yıprandığı, bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla

başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu tarafından iddia edilen

eylemlerin fiziksel ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gibi

unsurların değerlendirilmesi neticesinde; belirtilen eylemin, kişilik haklarını

ihlal ederek başvurucu üzerinde fiziki ve ruhsal etkilerinin olması mümkün

olmakla birlikte avukat olan ve kamu hizmeti yürüten başvurucunun yetişkin bir

birey olması ve mesleki statüsü de nazara alındığında Anayasa’nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği

aştığı söylenemez.

32. Belirtilen nedenlerle

başvurucunun şikâyetinin, maddi ve manevi varlığın korunması hakkı ile

bağlantılı olarak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında

değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

33. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“… Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması şarttır.”

34. 30/3/2011 tarihli ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal

için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel

başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir”

35. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,

bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru

yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak

ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun

yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,

2/7/2013, § 26).

36. Ancak belirtilen hükümlerde

yer verilen “olağan başvuru yolları” ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri

açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek

nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması

gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak

uygulanabilir bir kural olup bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit

başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk

sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların

uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde

ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru

yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip

getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B.

No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan /Türkiye, B. No. 22277/93,

27/7/2000, §§ 56–64).

37. Bireyin şeref ve itibarı,

Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen “maddi

ve manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireylerin

manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfî olarak müdahale

etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Ancak devletin,

bireylerin maddi ve manevi varlığına yönelik olarak yapılan müdahalelere karşı

etkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, tüm müdahale

türleri açısından mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli

kılmaz. Belirtilen haksız müdahalelere karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi

yoluyla da mümkündür. Nitekim bireylerin maddi ve manevi varlığına yapılan

müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Ancak

hukukumuz açısından, somut başvuruya konu eylemlere benzer eylemlerin içinde

ceza hukuku anlamında suç teşkil eden fiillerin yer alması durumunda, bu

alandaki yaptırımlara tabi tutulma olanağı bulunmakla beraber, özel hukuk

anlamında bu tür fillerin tazminat davasına konu edilebildiği görülmektedir. Belirtilen

tazmin imkânının, kişinin kamu görevlisi veya özel hukuka tabi bir hizmet

sözleşmesi çerçevesinde görev yapması nazara alınarak hem idari yargı hem de

adli yargı alanında yer alan makamlarca sağlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla

bir bireyin, somut başvuruda belirtilen fiillere benzer eylemlerden dolayı

maddi ve manevi varlığına müdahale edildiği iddiasıyla hukuk davası yoluna

başvurarak daha etkin bir giderim sağlaması mümkündür. (Işıl Yaykır, §

43).

38. Hukuka veya sözleşmeye

aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi

yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç olarak

adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış

grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda

açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer

verilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun,

istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen

zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza

hukuku alanında objektif sorumluluğa istisna olarak yer verilirken hukuki

sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı

ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir

ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği

anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra hukuk sistemimizdeki ceza muhakemesinde şahsi

hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk

alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin, zarar görenin zararının telafi

edilmesi olduğu dikkate alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal

iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek

başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu

anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır,

§ 44).

39. Başvuruya konu olayda;

başvurucu, avukat olduğunu beyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen

nöbetçi polis memuru tarafından üzeri aranarak adliyeye alındığını, bu eylemin

şeref ve itibarına zarar verdiğini belirterek suç duyurusunda bulunulduğu,

yürütülen soruşturma sonucunda ilgili hakkında soruşturma izni verilmediği

görülmüştür. Bununla beraber başvurucu tarafından -somut başvuru açısından daha

etkili bir giderim yolu olan- kamu görevlisinin hukuka aykırı fiili nedeniyle

idare aleyhine idari yargıda tazminat davası açma yoluna gidilmediği

anlaşılmaktadır.

40. Yukarıda yer verilen

tespitler çerçevesinde, manevi varlığına ait unsurlara karşı yapıldığı iddia

edilen müdahaleler ile ilgili olarak başvurucu tarafından yalnızca ceza

muhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu nazara alındığında Anayasa Mahkemesine

bireysel başvuruda bulunabilmek için tüm başvuru yollarının tüketilmesi

koşulunun yerine getirildiği söylenemez.

41. Açıklanan nedenlerle

başvurucu tarafından şeref ve itibarına karşı yapıldığı iddia edilen

müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulduğu ve

somut başvuru açısından daha etkili bir giderim yolu olan tazminat davası açma

imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından

başvurunun bu kısmının başvuru yollarının

tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir. Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

B. Yargılama giderlerinin

başvurucu üzerinde bırakılmasına

5/11/2015

tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, avukat olduğunu

beyan etmesine ve avukatlık kimliğini göstermesine rağmen adliye girişinde

görevli memur tarafından üzerinin aradığından, bu durum nedeniyle şeref ve

itibarının zedelendiğinden, ilgili kamu görevlisi hakkında yapmış olduğu suç

duyurusu üzerine soruşturma izni verilmediğinden şikâyetçi olmuştur.

2. Anayasa Mahkemesi İkinci

Bölümünün çoğunluğunca, yapılan başvuruda adil yargılanma hakkı yönünden “konu bakımından yetkisizlik”, kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı yönünden “başvuru yollarının tüketilmemesi”

nedenleriyle başvurunun kabul edilemez olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak

anılan çoğunluk görüşüne aşağıda belirtilen nedenlerle katılmamaktayım.

3. 1136 sayılı Avukatlık

Kanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Ağır ceza

mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında

avukatın üzeri aranamaz.”

4. Maddede belirtilen arama

yasağı ile amaçlanan müvekkilinin sırlarını, belgelerini, savunmasını,

delillerini taşıyan ve bilen avukatın, müvekkilinin savunma hakkını korumak,

savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak,

avukatın sır saklama yükümlülüğü nazara alındığında müvekkilinin özel hayatına

dolaylı bir şekilde müdahale edilmesini engellemektir.

5. Avukatlık Kanunu’nun 58.

maddesinde yer alan açık hükümden de anlaşılacağı gibi ağır ceza mahkemesinin

görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali olmadıkça avukatın üstü

aranamayacaktır. İlgili hükmün, yargının savunma makamına bir güvence sağlaması

amacıyla getirildiği şüphesiz olup bu günceye aykırı hareket edilmesi özellikle

savunma hakkına yönelik ağır bir müdahale teşkil edecektir.

6. 2559 sayılı Polis Vazife ve

Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesi kapsamında önleme araması yapılmasını

gerektirecek bir hal olduğu kabul edilse dahi bu durumda müdahalenin meşruluğu

için “acil bir sosyal ihtiyaç”tan kaynaklı olarak avukatın

üzerinin arandığının ortaya konulması gerekecektir. Müdahalenin demokratik

toplumda gerekli olması kriteri kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

(AİHM) tarafından ortaya konulan “acil bir

toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanma” ve “takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olma”

unsurlarının (Bkz. Mehmet Nuri Özen/Türkiye,

B. No: 15672/08, 11/1/2011, § 16; Ahmet

Tamer/Türkiye, B. No: 19028/02, 7/2/2006, § 49; Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B.

No: 5947/72, 25/3/1983, § 89) mevcut olması gerekir. Fakat başvuru konusu

olayda müdahalenin anılan kriterlere uygun olduğu söylenemeyecektir.

7. Anayasa Mahkemesi kararında

sonuç olarak adil yargılanma hakkı yönünden “konu

bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmiş

olsa da bu sonuca katılmak mümkün değildir.

8. Yargılama öncesi aşama

(araştırma, soruşturma) konusunda AİHM, ceza yargılamalarını bir bütün olarak

düşünmektedir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6.

maddesinin bazı gerekliliklerine başlangıçta uyulmaması yargılamanın adilliğine

önemli ölçüde zarar verecek ise adil yargılanma hakkının bazı güvenceleri

yargılamaların bu aşamasında da söz konusu olabilir (Afitap Salman Başvurusu, B. No: 2013/2105, 11/11/2015, § 18; Imbrioscia/İsviçre, B. No: 13972/88, 24/11/1993, §

36).

9. Anayasada yer alan hak ve

özgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derece

mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru

incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri

değerlendirmesinde ve hukuk kuralını yorumlamasında bariz bir takdir hatası

bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz (Kenan Özteriş Başvurusu,

B. No: 2012/989, 19/12/2013, § 48).

10. Başvuru konusu olayda

başvurucu, hukuka aykırı şekilde üzerini arayan polis hakkında şikâyette

bulunmuş, ilgili kamu görevlisi hakkında Afşin Kaymakamlığı tarafından

soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Başvurucu tarafından Gaziantep

Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz da sonuçsuz kalmıştır. 1136 sayılı

Kanun’un 58. maddesi açık hükmüne rağmen Afşin Kaymakamlığı ve Gaziantep Bölge

İdare Mahkemesince bariz taktir hatasına düşülmüş ve başvurucu olan avukatın,

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlali ile

ortaya çıkan mağduriyetinin giderilmesine engel olunmuştur.

11. Afşin Kaymakamlığının

soruşturma izni verilmemesi yönündeki kararında, başvuru konusu olayın meydana

geliş şeklinde birtakım hususlarda (avukatın kimliğini gösterip göstermediği,

polisin başvurucunun avukat olduğunu bilip bilmediği vb.) belirsizlikler

bulunmasına rağmen, bu belirsizliklerin giderilmesi için işin yargıya havale

edilmesi yerine, idare ajanının korunup kollandığı şüphesi ve “hukuk devleti”

değil “polis devleti” algısı doğuracak bir sonuca ulaşılmıştır.

12. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi

kararında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

yönünden, müdahalenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında

değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiğin aşılmadığı kanaatine

ulaşılmış olsa da bu sonuca katılmak mümkün olmayacaktır. Kararın 28.

paragrafında somut olayın özellikleri dikkate

alınarak değerlendirme yapılması gerektiği, bu bağlamda müdahalenin

fiziksel ve manevi etkileri, mağdurun yaşı, sağlık durumu “gibi” faktörlerin önem taşıdığı

belirtilmiştir. Başvurucunun avukat olması, avukatın üzerinin aranmaması hakkında

Kanun hükmü, avukatın aranması şeklindeki müdahalenin avukatın görev ifa ettiği

en birincil alan olan adliye içerisinde ve müvekkilinin yanında gerçekleşmesi,

olayın 14 avukatın görev yaptığı bir ilçe adliyesinde meydana gelmesi ve

ilçelerde ilçe sakinleri tarafından “tanınma”nın

şehirlere göre farklılık göstermesi, özellikle de devamlı adliyede görev yapan

polis memurunun her gün adliyeye gelip giden avukatı tanımamasının (?) hayatın

olağan akışına aykırılığı, dolayısıyla da somut olayda avukatın şeref ve

itibarının korunması hususunda gösterilmesi gereken özen yükümlülüğü dikkate

alındığında Anayasa’nın 17/3 hükmü kapsamında inceleme yapılması için gerekli

olan asgari eşiğin aşıldığını düşünüyorum.

13. Kaldı ki Anayasa’nın 17/3

hükmü kapsamında inceleme yapılması için varlığı gerekli olan asgari eşiğin

aşılmadığı sonucuna varılacak olsa dahi “başvuru

yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilmezlik kararı

verilmesi şeklindeki sonuca katılmak da mümkün değildir. Şöyle ki, 1136 sayılı

Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrasında getirilen güvence ile

avukat olan bir kişinin öznel menfaatinin korunmasından ya da avukatın özel

hayatına saygı ilkesinin sağlanmasından yahut maddi ve manevi varlığını koruma

ve geliştirme hakkının korunmasından başka, müvekkilin savunma hakkını korumak,

savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak,

müvekkilin özel hayatına saygı ilkesine riayetin teminini sağlamayı

amaçlamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak gerçekleşen müdahale akabinde

temin edilecek adil giderim, “bireysel

mağduriyetin giderilmesi”nin

ötesinde “toplumun genel menfaatinin

sağlanması” işlevine hizmet edecek mahiyette olmalı, keza “tazminatı

öder, hukuka aykırı davranırım” gibi kural tanımaz bir anlayışın yerleşmesine

neden olacak bir nitelikte de olmamalıdır. Bu kapsamda bireysel tatmin imkânı

sunan “hukuk davası açma” yoluna işaret edilerek başvuru yollarının

tüketilmemiş olduğu gerekçesine dayanılması somut olayda anılan bu işlevi

gerçekleştirmeye elverişli değildir.

14. Yukarıda açıklanan

nedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Recep KÖMÜRCÜ Alparslan ALTAN Celal Mümtaz AKINCI Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : Mehmet ERGİN Vekili : Av. Şahin AKKUŞ Üye Celal Mümtaz AKINCI