Ramazan Tosun Başvurusu (B. No: 2012/998)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, Türk Silahlı

Kuvvetlerinde (TSK) uzman jandarma olarak görev yaparken resen emekliye sevk

edilmesine dair işlemin iptali talebiyle açtığı davanın Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi (AYİM) tarafından reddedilmesi ile anayasal haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 7/12/2012

tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari

yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış

ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca,

18/3/2013 tarihinde, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca,

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 26/6/2013 tarihinde yapılan toplantıda Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)

bendi uyarınca kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına

ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar

verilmiştir.

5. Bakanlık, yazılı görüşünü 28/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlığın görüş yazısı 14/9/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş olup,

başvurucu tarafından 16/9/2013 tarihinde Bakanlık görüşüne cevap dilekçesi

sunulmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesindeki

ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1994 yılında Uzman

Jandarma Okulunu bitirerek TSK’da göreve başlamıştır.

9. Antalya 3. Piyade Er Eğitim

Tugay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 25/8/2000

tarih ve E.2000/109, K.2000/107 sayılı kararı ile başvurucunun “asta hakaret” suçunu işlediği sabit

görülerek 25 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

10. Ayrıca, Isparta Dağ Komando

Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13/3/2001

tarih ve E.2001/283, K.2001/71 sayılı kararı ile ayrı ayrı 17 defa “asta müessir fiil” suçunu işlediği sabit

görülen başvurucunun 17 defa beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis

cezalarının paraya çevrilerek ertelenmesine karar verilmiştir.

11. Başvurucu hakkında 3/1/1999 tarihinde tevbih, 1/10/1999 tarihinde şiddetli

tevbih, 29/5/2000 tarihinde iki gün göz hapsi, 22/8/2000 tarihinde üç gün göz

hapsi, 10/8/2000 tarihinde 1/25 maaş kesintisi, 3/11/2000 tarihinde şiddetli

tevbih, 7/4/2005 tarihinde 1/20 maaş kesintisi ve uyarı, 2/9/2005 tarihinde

ikaz, 27/10/2006 tarihinde uyarı, 11/12/2007 tarihinde iki gün oda hapsi

disiplin cezaları uygulanmıştır.

12. Sinop İl Emniyet Müdürlüğü

Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelen isimsiz bir

ihbarda, bir şahsın üzerinde uyuşturucu madde bulundurduğunun bildirilmesi

üzerine muhbirin tarif ettiği yerde kolluk görevlilerinin beklemeye başladıkları

ve ihbardaki tarife uyan şahsın kolluk görevlilerini fark etmesi üzerine

elindeki poşeti çöp kamyonuna attığı, çöp kamyonu durdurularak çöp poşetinin

muhafaza altına alındığı ve içerisinde 1,8 kg esrar yapımında kullanılan bitki

parçalarının bulunduğu, şüpheli şahsın kimlik kontrolü yapıldığında Sinop İl

Jandarma Alay Komutanlığında görevli bir uzman çavuş olduğu ve asker kişi

olması nedeniyle soruşturma işlemleri yapılmak üzere Garnizon Komutanlığına

teslim edildiği, askeri makamlarca alınan 9/1/2008

tarihli ifadesinde kendisine bu esrar maddesini aynı birlikte görev yapan

başvurucu ve bir üçüncü şahsın bıraktıklarını söylemesi ve alınan diğer

ifadeler üzerine başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır.

13. 14/1/2008 tarihinde sıralı sicil üstlerince

başvurucu hakkında Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği’nin 70. maddesinin

(b), (c) ve (e) bentleri gereğince “Silahlı

Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaati içeren sicil belgesi

düzenlenmiş, aynı Yönetmeliğin 71. maddesi gereğince oluşturulan komisyon

tarafından ayırma işlemi yapılmasına karar verilmiş ve 1/2/2008 tarihinde

Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanarak ayırma işlemi tamamlanmıştır.

Ayırma işlemi başvurucuya 6/2/2008 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

14. Sinop Cumhuriyet Başsavcılığının

14/2/2008 tarih ve E.2008/133, K.2008/12 sayılı

iddianamesi ile başvurucunun 8/1/2008 ve öncesi tarihlerde, “uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma veya

sağlama, gece vakti hırsızlık, rüşvet almak ve vermek, iftira”

suçlarını işlediği iddiası ile Sinop Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası

açılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesince, yargılama dosyasının başvurucuya isnat

edilen “gece vakti hırsızlık ve iftira”

suçlarına ilişkin kısmı ayrılarak E.2008/30 sırasına kaydı yapılmış, belirtilen

dava dosyası görevsizlik kararı verilerek Sinop Asliye Ceza Mahkemesine

gönderilmiş ve eski dosya üzerinden diğer suçlar açısından yargılamaya devam

etmiştir.

15. Başvurucu, ayırma işlemi

tesis eden idareye yazdığı 22/2/2008 tarihli dilekçe

ile TSK’dan ayırılmasının sebepleri ile ilgili bilgi ve belge istemiştir.

Altında “(ad ve soyad)/J.Kurmay Albay/Personel Daire Başkanı” imza,

isim, rütbe ve unvanları bulunan başlıksız bilgi yazısı ile ayırma gerekçeleri

başvurucuya bildirilmiştir. Yazıda belirtilen ayırma gerekçeleri şöyledir:

“…

a. Müvekkilinizin ilişiğinin kesilmesine esas

olan ‘Asta Müessir Fiil (37 kez)’ ve ‘Asta Hakaret’ suçlarından sonuçlanmış

yargılamaları ile işlemiş olduğu (11) ayrı disiplin suç ve tecavüzü nedeniyle

(3) uyarı, (1) ikaz, (2) şiddetli tevbih, 1/25 maaş katı, 1/20 maaş katı cezası

ile toplam (5) gün göz ve (2) gün oda hapsi cezaları ile ‘Uyuşturucu veya

Uyarıcı Madde Ticareti Yapma veya Sağlama” suçundan ilişiğinin kesildiği tarih itibariyla devam eden soruşturmasının TSK’da görev

yapmasını engelleyici nitelik ve nicelikte olduğuna karar verilmesi nedeniyle

durumuna uyan ve Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 70’inci madde (b,

c ve e) fıkraları gereğince hakkında Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum nedeniyle

TSK’den ilişik kesme işlemi tesis edilmiştir.”

16. Başvurucu, ayırma işleminin

iptali talebiyle 4/4/2008 tarihinde AYİM’de dava açmış ve bu dava kapsamında yürütmenin

durdurulmasını ve duruşma açılmasını talep etmiştir. Başvurucunun yürütmenin

durdurulması talebi AYİM Birinci Dairesinin 15/4/2008

tarih ve E.2008/1121, K.2008/484 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

17. Yargılama sonucunda Ağır

Ceza Mahkemesi, 30/5/2008 tarih ve E.2008/27,

K.2008/50 sayılı kararı ile başvurucunun “uyuşturucu

ve uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama, rüşvet almak ve vermek”

suçlarından delil yetersizliği nedeniyle beraatine

karar vermiştir. Bu karar 9/6/2008 tarihinde

kesinleşmiştir. Kararın gerekçesinin başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:

“…

Sanık Ramazan hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak,

rüşvet almak suçlarından cezalandırılması talep edilmiş olup; sanığın müsnet suçları işlediğine dair sanık …

sonradan kovuşturma aşamasında kabul etmediği

soruşturma evresindeki beyanları nedeniyle hakkında dava açıldığı, kum işi

nedeniyle rüşvet aldığı iddia edilen kişiler hakkında yakalama tutanaklarında

isminin bulunduğu, rüşvet alan birinin bu şekilde tutanak tutmasının mümkün

olmadığı, uyuşturucu madde ticareti konusunda da kendisinde herhangi bir

şekilde uyuşturucu madde ele geçmediği anlaşılmakla suçlamalarla ilgili yeterli

delil bulunmadığı,

…”

18. Başvurucu, kesinleşen beraat

kararını da ibraz ederek 20/6/2008 tarihinde ikinci

defa yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuş ve bu talep de 1/7/2008

tarihinde AYİM Birinci Dairesi tarafından reddedilmiştir.

19. AYİM Birinci Dairesi, 17/3/2009 tarihinde duruşma açmıştır.

20. Öte yandan, “Gece vakti hırsızlık ve iftira” suçlarına

ilişkin yargılama sonucunda Sinop Asliye Ceza Mahkemesi 19/4/2012

tarih ve E.2008/98, K.2012/191 sayılı kararı ile başvurucunun sözü edilen

suçlardan delil yetersizliği nedeniyle beraatine

karar vermiştir. Kararın gerekçesinin başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:

“…

Mahkememizce sabit kabul edilen oluşa göre, sanıklar Ramazan

Tosun, … hakkında her ne kadar iftira suçundan kamu davası açılmış ise de; sanık ... aşamalardaki beyanları ile tanık

… Sinop Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/27 esas sayılı yargılama

dosyasındaki beyanlarının somut delillerle desteklenmemesi nedeniyle tüm dosya

kapsamı itibariyle sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair her

türlü şüpheden uzak yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden müsnet suçlardan ayrı ayrı beraatlerine;

Sanık Ramazan Tosun, … hakkında her ne kadar hırsızlık

suçundan kamu davası açılmış ise de; sanıklar …

hakkında deniz kıyısından kum altıklarından bahisle 20.12.2007, 08.06.2007,

16.10.2006, 29.06.2006, 17.06.2007, 29.06.2006 tarihli tutanakların

düzenlendiği, eylemin idari nitelikte para cezasını gerektirdiğinden sanık … hakkında idari nitelikte

para cezası düzenlendiği anlaşıldığından; sanıkların üzerlerine atılı kum

hırsızlığı suçunun yasal unsurları oluşmadığından müsnet

suçtan sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar vermek

gerekmiş …”

21. Başvurucu, Sinop Asliye Ceza

Mahkemesinin beraat kararının açıklandığı duruşma tutanağını 26/4/2012,

gerekçeli kararı ise 8/6/2012 tarihinde AYİM Birinci Dairesine ibraz etmiştir.

22. Cumhuriyet Savcısı, Asliye

Ceza Mahkemesinin beraat kararını, sanıkların iftira suçunu işledikleri sabit

olduğu gerekçesiyle sanıklar aleyhine 22/5/2012

tarihinde temyiz etmiştir. Bu kapsamda yargılama süreci, iftira suçu bakımından

henüz sona ermemiş olup temyiz incelemesi devam etmektedir.

23. Yargılama sonucunda AYİM Birinci

Dairesi, 26/6/2012 tarih ve E.2011/484, K.2012/759

sayılı kararı ile başvurucunun ayırma işleminin iptaline yönelik talebini oy

çokluğu ile reddetmiş, karar başvurucuya 17/7/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Kararın

gerekçesi şöyledir:

“…

Davacı hakkında ‘uyuşturucu ticareti yapmak’, ‘rüşvet

almak’, ‘gece vakti hırsızlık’ ve ‘iftira’ suçlarından dolayı kamu davası

açıldığı ve yapılan ceza yargılaması sonucu tüm suçlardan beraat kararı

verildiği anlaşılmakta ise de; davacının üç suçtan delil yetersizliği nedeniyle

beraat ettiği, davacının toplumla yakın ilişki içinde bulunan bir jandarma

personeli olarak içinde bulunduğu eylemlerin dava konusu işlem ve idare hukuku

açısından ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Söz konusu suçlara bağlı eylemler hakkında beraat

kararı verilen gerekçeli hükümler incelendiğinde, davacının içinde bulunduğu

eylemlerin nitelik ve nicelik olarak, göz ardı edilemeyecek özellikte olduğu,

tanık ifadeleri dikkate alındığında davacının bir TSK. personeli

ve kolluk görevlisi olması açısından kabul edilemeyecek seviyede eylemler

içinde bulunduğu, bu eylemler içinde bulunan davacının artık TSK.’de görev yapması olanağının ortadan kalktığı, davalı

idare tarafından kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde

kullanıldığı değerlendirilmekle, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön

bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

…”

Kararın

karşı oy gerekçesi şöyledir:

“… Yönetmeliğinin 70’inci maddesinde, ayırma işlemi

tesisinde, bulunduğu rütbe ve bir önceki rütbesine ait disiplinsizlik durumunun

dikkate alınması gerektiği açık olarak belirtilmiştir. Bu madde kapsamına göre,

davacının son iki rütbesinde, iki adet ‘uyarı’; bir adet ‘maaş kat’ı’; bir adet ‘ikaz’ ve ‘2 gün oda hapsi’ disiplin

cezalarıyla cezalandırıldığı, ayırma işlemi tesis tarihinde yargılaması devam

eden dört ayrı suçtan başka herhangi bir disiplinsizliğinin bulunmadığı

görülmektedir. Diğer yandan davacı hakkında tesis edilen ayrıma işleminin

sonradan beraatla sonuçlanan kamu davalarına dayandırıldığı tartışmasız bir

gerçektir.

Davacının, sicil safahatı olarak ‘iyi’ derece bir sicil

eğilimine sahip olduğu ve beş sicil döneminde belirtilen olumsuz kanaatlerin

de, nitelik olarak vahim olmadığı anlaşılmaktadır. 16 adet takdirle taltif

edilen davacının ayırma işlemine esas alınan dört ayrı suçtan da beraat ettiği,

herhangi bir mahkumiyetinin bulunmadığı görülmektedir.

Bu çerçevede davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin

ölçülülük ilkesi sınırları içinde kalmadığı, kamu yararı – birey yararı

dengesinin korunamadığı ve takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde

kullanılmadığı, hakkında beraat kararı verilen suçlar nedeniyle içinde

bulunduğu eylemlerin yorumlanarak davanın reddi cihetine gidilmesinin hukuken

tartışmalı bir konuya işaret ettiği, dolayısıyla dava konusu ayırma işleminin

iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk

kararına katılamadım.”

24. Başvurucu, 18/7/2012 tarihinde, karar düzeltme yoluna başvurmuştur. Bu

süreçte, AYİM Başsavcılığının 13/9/2012 tarihli

düşüncesi 25/9/2012 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

25. Başvurucu, Başsavcılık

düşüncesine karşı beyanlarını 26/9/2012 tarihinde AYİM

Birinci Dairesine sunmuştur.

26. AYİM Birinci Dairesinin 19/10/2012 tarih ve E.2012/1340, K.2012/1106 sayılı kararı

ile başvurucunun karar düzeltme talebi reddedilmiş ve bu karar başvurucuya

15/11/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

27. Başvurucu 7/12/2012

tarihinde, Anayasa Mahkemesine süresi içerisinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

28. Uzman Jandarma Atama ve

Sicil Yönetmeliği’nin “Disiplinsizlik ve

ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 70.

maddesi şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî

durumları gereği Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları,

bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile

anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar hakkında, hizmet sürelerine

bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır :

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz

ve cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin

gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. Aşırı

derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet,

personelin öngöremediği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik

dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve

benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin

itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu

borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,

e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı

hareketlerde bulunması,

f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî,

yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi

faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.”

29. Uzman Jandarma Atama ve

Sicil Yönetmeliği’nin “Disiplinsizlik ve

ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller”

kenar başlıklı 71. maddesi şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma

işlemine tabi tutulacak uzman jandarmalar hakkında ‘Silâhlı

Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklindeki ayırma sicili, ancak askeri

sicil üstlerince düzenlenir. Uzman jandarmalar hakkında bu şekilde, sicil

belgesi düzenleyen sicil üstleri bilgilendirmek amacıyla durumu, sicil

tanziminden hemen sonra gizli, kişiye özel bir yazıyla uzman jandarmanın

birinci mülki sicil amirine bildirir.

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil

belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir.

Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki

kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 70 nci

maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate

vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde

Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri

ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını

sağladıktan sonra, Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına

gönderirler.

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle hakkında ayırma

sicil belgesi düzenlenen bir uzman jandarma hakkında, bu görüşe katılmayan

sicil üstü, temel nitelikler hariç, niteliklere işaret koymaksızın sicil

belgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir Kanaatine

Katılmıyorum’ kanaatini yazar ve imza eder.

Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gelen bu

siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle

karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kurmay Başkanının başkanlığında personel,

istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve

gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve

adlî müşavir veya hukuk işleri müdüründen oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin

kanun ve yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği

yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil

üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır; bilgi veya belge isteğinde

bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda

almış olduğu kararı, bir tutanak ile Jandarma Genel Komutanının onayına sunar

ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Jandarma Genel Komutanı tarafından

emekliliği uygun görülenlerin derhal ilişikleri kesilir. Emekliliği uygun

görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların

görev yerleri değiştirilir. Kanaatlerin çoğunluğu ‘Silâhlı

Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde bulunmayan sicil sahipleri ile

kanaatlerin çoğunluğu veya tümü ‘Silâhlı Kuvvetlerde

Kalması Uygun Değildir’ şeklinde olmasına rağmen Jandarma Genel Komutanı

tarafından emekliliği uygun görülmeyenlere, o sicil yılı içerisinde yeni

atandığı görev yerindeki sıralı sicil üstleri tarafından normal sicil

düzenlenir. Bu durumda bulunan Uzman Jandarmaların, ‘Silâhlı

Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde düzenlenmiş sicilleri, ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatine (20),

bu hükme katılmama kanaatlerinin her birine (60) numara verilmek suretiyle

Personel Başkanlığınca nota çevrilir. Bu durumda bulunan uzman jandarmanın o

yıl ki sicil notu, her iki sicil belgesinde tespit edilen not ortalamalarının

ortalamasıdır. Bu Yönetmelikte belirtilen şartları sağlayamadığı için hakkında

sicil belgesi düzenlenemeyenlerin o yıl ki sicil notu, ayırma sicil

belgesindeki notudur. Sicil notunun yukarıdaki şekilde hesaplanması ile bulunan

sicil notuna göre o uzman jandarmanın o yıl kademe ilerlemesi yapıp

yapamayacağı, Personel Başkanlığınca saptanır.

Bu maddede yazılı fiillerden dolayı hakkında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ sicili düzenlenmesi

gereken Uzman Jandarmalardan mevcut belgelerin ast kademelere intikali

sakıncalı görülenler hakkında, bu belgelere dayanarak en az Tugay/ Bölge/ Tümen

Komutanı veya eşidi birlik, karargah

ve kurum amiri ile Jandarma Genel Komutanı tarafından sicil düzenlenebilir. Bu

şekilde düzenlenen sicillere yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda kesin

işlem yapılır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

30. Mahkemenin 7/11/2013 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

7/12/2013 tarih ve 2012/998 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

31. Türk Silahlı Kuvvetlerinde

uzman jandarma olarak görev yaparken resen emekliye sevk edilen başvurucu, bu

işlemin iptaline ilişkin davanın reddine karar verilmeden önce AYİM

Başsavcılığı tarafından hazırlanan yazılı düşüncenin kendisine tebliğ

edilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığını, bu şekilde Anayasa’nın 36.

maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Başvurucu ayrıca, davalı

İçişleri Bakanlığı lehine maktu vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilmesinin

Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia etmiştir. Anayasa’nın 13.

maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın ilgili

maddelerde belirtilen nedenlere bağlı olarak ancak kanunla sınırlanabileceği,

bu sınırlamanın ölçülü olması gerektiği, Anayasa’nın 36. maddesinin de 13.

madde kapsamında kaldığı, 36. maddede ise sınırlamaya ilişkin bir hüküm

bulunmadığı ve bu çerçevede bu özgürlüğün kanunla dahi sınırlandırılamayacağı;

ayrıca Anayasa’nın kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisini düzenleyen 91.

maddesinin birinci fıkrasında Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci

bölümlerinde yer alan temel hakların kanun hükmünde kararnamelerle

düzenlenemeyeceğinin hüküm altına alındığını, aksi düşünülse bile kanun

hükmünde kararname düzenlemesinin ölçülü olmadığını, bu şekilde hak arama

özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Başvurucu son olarak, açtığı

iptal davasını reddeden AYİM’ce, gerekçe olarak

beraat kararı ile sonuçlanan ceza davasına, bu kararın gerekçesine ve dosya

kapsamındaki tanık beyanlarına atıf yapılarak Anayasa’nın 38. maddesinin

dördüncü fıkrasında düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Başsavcılık Düşüncesinin Tebliğ Edilmediği

Şikayeti Yönünden

34. Başvurucu iptal davasının

reddine karar verilmeden önce AYİM Başsavcılığı tarafından hazırlanan yazılı

düşüncenin kendisine tebliğ edilmemesi nedeniyle savunma hakkının

kısıtlandığını, bu şekilde adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

35. Bakanlık görüş yazısında,

silahların eşitliği ilkesinin adil yargılanma hakkının unsurlarından biri

olduğu, bu ilkenin davanın taraflarının usuli haklar

bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre

daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde

mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına geldiği, ceza

davalarının yanı sıra medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara

ilişkin hukuk davaları ve idari davalarda da bu ilkeye riayet edilmesi

gerektiği belirtilmiştir. Görüş yazısında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), daha

önce konuya ilişkin verdiği Miran/Türkiye

kararında dosyaya ilişkin bağımsız bir inceleme yaparak görüşünü mahkemeye

sunan AYİM Başsavcısının düşüncesinin önceden taraflara tebliğ edilmemesi

nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal

edildiğinin tespit edildiği, Anayasa Mahkemesinin 16/5/2013

tarih ve 2013/1134 no.lu bireysel başvuru kararında da, Başsavcılık

düşüncesinin önceden taraflara tebliğ edilerek incelemelerine sunulması ve

karşı görüşlerini hazırlama imkânı verilmesinin adil yargılanma hakkının bir

gereği olduğunu belirttiği bildirilmiştir. Bakanlık görüş

yazısında ayrıca, AİHM’in, ilk derece yargılaması

sırasında Başsavcılık görüşü kendisine tebliğ edilmiş olsaydı, mahkeme önünde

dile getiremediği hangi ilave tezleri ileri süreceğine dair başvurucu

tarafından herhangi bir açıklamada bulunulmadığı durumda, başvurucunun ilk

derece yargılaması sırasında Başsavcılık düşüncesinin önceden tebliğ edilmemesi

sebebiyle yargılamanın sonucunu etkileyecek usuli bir

imkândan mahrum bırakıldığının söylenemeyeceğine karar verdiği, başvuruya konu

olayda başvurucu tarafından ilk derece yargılaması sırasında Başsavcılık görüşü

kendisine tebliğ edilmiş olsaydı hangi ilave tezleri ileri süreceği yönünde

herhangi bir açıklamada bulunmadığı, başvurucunun Başsavcılığın görüşünün

kendisine tebliğ edilmeyerek silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama

ilkelerine yönelik ihlal iddialarının bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği

bildirilmiştir.

36. Başvurucu cevap

dilekçesinde, AİHM içtihatlarına göre AYİM’deki

davada Başsavcılık görüşünün davacıya tebliğ edilmemesinin Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlali sonucunu

doğurduğunu, bu yönüyle AİHM kararlarının, iddialarındaki haklılığı ortaya

koyduğunu bildirmiştir.

37. Adil yargılanma hakkının

unsurlarından biri silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi,

davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı

koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir

duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde

dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Bu ilke idari

nitelikli davalarda da geçerli olup, Başsavcılık görüşünün önceden taraflara

tebliğ edilerek incelemelerine sunulması ve karşı görüşlerini hazırlama imkânı

verilmesinin silahların eşitliği ilkesinin ve dolayısıyla adil yargılanma

hakkının bir gereğidir. AİHM de AYİM Başsavcısının görüşünün önceden taraflara

tebliğ edilmemesinin Sözleşmenin 6. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir (Miran/Türkiye, B.No:

43980/04, 21/4/2009). Bunu dikkate alan kanun koyucu

yasal değişikliğe gitmiş ve 3/6/2012 tarih ve 28312

sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 22/5/2012 tarih ve

6318 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile 1602 sayılı Kanun’un 47. maddesine

Başsavcılık düşüncesinin Genel Sekreterlikçe taraflara tebliği ve tebliğden

itibaren yedi gün içerisinde tarafların cevaplarını yazılı olarak Mahkemeye

bildirebilmesi imkanı öngören bir kural eklenmiştir (B. No: 2013/1134,

16/5/2013, § 32 - 36).

38. Başvuru konusu olayda

başvurucu, 18/7/2012 tarihinde, AYİM’in

davanın reddine dair kararına karşı karar düzeltme yoluna başvurmuştur. Bu

talebe karşı AYİM Başsavcılığı 3/9/2012 tarihli yazı

ile düşüncesini bildirmiştir. Başsavcılık düşüncesi şöyledir:

“… davacının davasını açtığı

tarihte geçerli hukuki koşullara göre; MSB aleyhine açtığı davada haksız

çıkması halinde vekalet ücreti ödemesinin gerekli olmadığı gözetildiğinde;

davası görülürken 02.11.2011 tarihli ve 659 sayılı KHK ile getirilen

düzenlemelerin kendisine uygulanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Bu

itibarla iptal davasının esastan reddedilmesi ile beraber davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olması hukuka aykırıdır.

… ancak, davalı idare lehine

vekalet ücretine hükmedilmiş olması hukuka aykırı olduğundan karar düzeltme

isteminin bu yönüyle KABULÜNE karar verilmesinin gerektiği düşünülmektedir.”

39. Görüldüğü üzere vekalet

ücreti yönünden karar düzeltme talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği

yönünde olan ve bu itibarla başvurucunun kısmen lehine olan Başsavcılık

düşüncesi 25/9/2012 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiş ve başvurucu, Başsavcılık düşüncesine karşı beyanlarını 26/9/2012

tarihinde AYİM Birinci Dairesine sunmuştur. Bu çerçevede ilk derece

yargılamasındaki Başsavcılık görüşünün tebliğ edilmemesi ile doğduğu iddia

edilen usuli eksiklik, aynı daire tarafından yapılan

karar düzeltme incelemesi aşamasında giderilmiştir. Ayrıca Başsavcılığın bu

görüşünün ilk derece yargılaması sırasında verilen görüş ile uyumlu olduğu,

başvurucunun aleyhine ilave tez ileri sürülmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla

başvurucu ilk derece yargılaması aşamasında tebliğ edilmemiş olsa bile karar

düzeltme aşamasında aynı mahiyette olan Başsavcılık görüşünden haberdar olmuş

ve buna yönelik görüşlerini hazırlama ve mahkemeye sunma imkânı bulmuştur.

40. Ayrıca başvurucu, ilk derece

yargılaması aşamasında Başsavcılık görüşü kendisine tebliğ edilmiş olsaydı

mahkeme önünde dile getiremediği ve sonuca etki edebilecek mahiyette ilave tez

veya deliller konusunda herhangi bir açıklamada da bulunmamıştır.

41. Yukarıdaki açıklamalar

çerçevesinde başvurucunun ilk derece yargılaması sırasında Başsavcılık

düşüncesinin önceden tebliğ edilmemesi sebebiyle yargılamanın sonucunu

etkileyecek usuli bir imkândan mahrum bırakılması söz

konusu olmadığından, başvuru konusu usuli eksikliğin

silahların eşitliği ilkesini ihlal ettiği söylenemez.

42. Açıklanan nedenlerle,

başvuru konusu AYİM yargılaması kapsamında silahların eşitliği ve çelişmeli

yargılama ilkelerinin ihlal edilmediği anlaşıldığından başvurunun, Başsavcılık

düşüncesinin tebliğ edilmediği şikâyeti yönünden “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

b. Başvurucu Aleyhine Maktu Vekâlet Ücretine

Hükmedildiğine İlişkin Şikayet Yönünden

43. Başvurucu, dava açıldıktan

sonra yürürlüğe giren bir düzenlemeye dayanılarak aleyhine vekâlet ücretine

hükmedilmesinin, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetini

ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

44. Bakanlık görüşünde, hukuki

konularda mahkemelerde dava açma hakkı anlamına gelen mahkemeye erişim hakkının

mahkemeye gitme hakkını da kapsadığını, AİHM içtihadına göre, mahkemeye erişim

hakkının mutlak bir hak olmadığı, bir takım sınırlamalara tabi tutulabileceği,

bununla birlikte bu sınırlamaların kişinin adalete erişim hakkının özünü

zedeleyecek noktaya ulaşmaması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca mahkemeye

erişim hakkına yönelik sınırlamaların ancak meşru bir amaç güttüğünde ve

özellikle ulaşılmak istenen amaç ile kullanılan araç arasında makul bir

orantılılık ilişkisi olduğu zaman 6. maddenin (1) numaralı fıkrası ile uyumlu

olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede hukuk

yargılamalarında uygulanan ve AİHM kararlarında “kaybeden öder” kuralı olarak ifade edilen ilkenin

taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen

değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine

ilişkin düzenlemelerin muhtemel davacıları mahkeme önüne abartılı talepler

getirmekten vazgeçirdiği için AİHM tarafından tek başına Sözleşme’nin 6.

maddesi ile çelişmeyeceği yönünde karar verildiği belirtilmiştir. Bununla

birlikte, belli bir davanın özel koşulları ışığında hesaplanan masraf

miktarının, kişinin mahkemeye erişim hakkının engellenip engellenmediğinin

tespitinde önemli bir faktör olduğu hatırlatılmıştır. AİHM’in

Türkiye aleyhine yapılan bazı başvurularda davanın özel koşulları dikkate

alınarak nispi usule göre hesaplanan yargılama giderlerinin Sözleşme’ye

aykırı olduğu yönünde karar verdiği ancak başvuru konusu olayda ise yargılama

masraflarından sayılan vekâlet ücretinin nispi esasa göre değil maktu esasa

göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde (AAÜT)

belirlenen miktarlar göz önüne alınarak belirlendiği, bu miktarın, AAÜT’deki diğer maktu rakamlarla karşılaştırıldığında,

onlarla uyumlu olduğunun gözlemlendiği, ayrıca hükmedilen vekâlet ücretine dayanak

teşkil eden 26/9/2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe

Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin

Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (659 sayılı KHK) dava devam

ederken yürürlüğe girmiş olması olgusunun Anayasa Mahkemesince daha önce

2013/1134 no.lu bireysel başvuru kararında değerlendirilerek buna ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verildiği, ancak burada

üzerinde durulması gereken diğer bir hususun başvurucunun, dava açarken davası

reddedilse dahi aleyhine vekâlet ücreti hükmedilmeyeceği inancıyla hareket

etmiş olması olduğu, dava devam ederken yürürlüğe giren bu düzenlemenin,

başvurucunun dava açmakla aldığı riski arttırdığı, söz konusu düzenlemenin dava

açılırken yürürlükte olması halinde, başvurucunun böyle bir vekalet ücretini

ödemeyi göze alamayacak olması ihtimalinin bulunduğu, bu çerçevede davanın

başlangıcında böyle bir yükümlülüğü olmayan başvurucuya, sonradan yürürlüğe

giren bu düzenlemenin, ileride davanın kısmen de olsa aleyhine sonuçlanması

durumunda muhtemel bir vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü getirdiği

bildirilmiştir.

45. Başvurucu cevap

dilekçesinde, aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin dayanağı olan 659 sayılı

KHK’nın 2/11/2011 tarihinde yürürlüğe girdiğini, AYİM’deki davanın ise 4/4/2008 tarihinde açıldığını,

vekalet ücretinin davanın açıldığı tarihte geçerli olan kurallara göre

değerlendirilmesinin gerektiğini, bu şartlar altında aleyhine vekalet ücretine

hükmedilmesinin Anayasa’da düzenlenen hukuk devleti ve ölçülülük ilkelerine ve

hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu bildirmiştir.

46. Başvuru konusu dava

açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihinde yayımlanarak

yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile davanın reddi halinde idare lehine vekalet

ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların

önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin fuzuli yere meşgul

edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvurucular

için belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek

kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava

açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Davanın açıldığı tarihte

öngörülmeyen ücretin dava aşamasında kimin leh ya da aleyhine olacağının belli

olamayacağı, dolayısıyla öngörülmesi gerekli gider olarak kabulünün olanaksız

olduğu, getirilen ücret yükümlülüğünün bir usul kuralı olduğu ve dava

aşamalarında uygulanmasını engelleyecek de bir hüküm olmadığı cihetle, davası

reddedilen başvurucuya vekalet ücretinin yükletilmesinde hukuka aykırı ve keyfi

bir uygulama tespit edilmediğinden, başvurucuya yüklenen maktu olarak

belirlenmiş vekâlet ücretinin mahkemeye erişim hakkına bir müdahale oluşturduğu

kabul edilemez (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 24; B.

No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38-40).

47. Açıklanan nedenlerle, hak

arama özgürlüğüne yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşıldığından

başvurucu aleyhine maktu vekâlet ücreti hükmedildiğine ilişkin başvurunun diğer

kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Zühtü

ARSLAN bu görüşe katılmamıştır.

c. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği Şikayeti

Yönünden

48. Başvurucu, açtığı iptal

davasını reddeden AYİM tarafından, gerekçe olarak beraat kararı ile sonuçlanan

ceza yargılamasına, bu kararın gerekçesine ve dosya kapsamındaki tanık

beyanlarına atıf yapılarak Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında

düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

49. Bakanlık, başvurunun bu

kısmının kabul edilebilirliği konusunda herhangi bir görüş bildirmemiştir.

50. Başvurucunun bu şikâyeti

açıkça dayanaktan yoksun değildir. Kabul edilemezliğine karar verilmesini

gerektirecek başka bir neden de görülmeyen bu şikâyet yönünden başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

51. Başvurucu, açtığı iptal

davasını reddeden AYİM’in, gerekçe olarak beraat

kararı verilen suçlara, bu kararın gerekçesine ve tanık beyanlarına atıf

yaparak Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (2)

numaralı fıkralarında düzenlenen masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri

sürmüştür.

52. Bakanlık görüş yazısında,

masumiyet karinesinin sanığı yargılayan mahkemenin veya bu mahkemenin

üyelerinin sanığa isnat edilen suçu işlediği önyargısıyla hareket etmemesini

ifade ettiği, ceza gerektiren herhangi bir suç isnat edilen kişiye ilişkin bir

kararın, şahsın kanuna göre suçu kanıtlanmadan önce suçlu olduğu yönünde bir

görüşü yansıtması halinde masumiyet karinesinin ihlal edilmiş olacağı ifade

edilmiştir. Bakanlık görüş yazısında ayrıca, masumiyet karinesinin, ceza

davalarında sadece usule ilişkin bir güvence olmadığı, kapsamının daha geniş

olduğu, devletin hiçbir temsilcisi ya da kurumunun bir şahsı, suçu bir mahkeme

tarafından tespit edilmeden suçlu ilan etmemesini gerektirdiği vurgulanmıştır. Bakanlık görüş yazısında, ceza davasında verilen bir beraat

kararından sonra aynı olaylara dayanılarak açılan ve daha hafif bir ispat yükü

gerektiren, tazminat davasında kişinin hukuki sorumluluğunun tespit

edilebileceğini, ancak hukuk mahkemesinin daha önce açılmış bir ceza davası ile

aynı maddi vakıalara dayanan bir davada, ceza davası sonucu verilmiş beraat

kararına uygun hareket etmesinin gerektiği bildirilmiştir. Bakanlığın

somut olaya ilişkin değerlendirmesinde, AYİM’in

başvuru konusu kararında ceza yargılamasında karara bağlanan maddi vakıaları

daha düşük ispat standardı gerektiren emekliye sevk konusunda yeniden ele

aldığı, beraat kararını sorgulamadığı, ceza hâkimi önünde alınan ve aksi sabit

oluncaya kadar geçerli ifadelerden delil olarak yararlandığı bildirilmiştir.

53. Başvurucu cevap

dilekçesinde, AYİM’deki davanın yargılaması devam

ederken ceza yargılamasının sonucu beklendiği halde, davacının yargılandığı

suçtan beraat etmesine rağmen davanın reddine karar verilmesinin Anayasa’nın

38. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğunu, beraat hükmünün lehine

dikkate alınmadığını ve ceza davasındaki tanık ifadelerinin kendi aleyhine

delil olarak kabul edildiğini bildirmiştir.

54. Ayırma işlemine yönelik

iptal davasının yargılaması sonucunda AYİM tarafından verilen kararın gerekçesinde,

başvurucu hakkında beraat kararı ile sonuçlanan yargılamalara, bu kapsamdaki

suçların nitelik ve nicelikleri ile tanık beyanlarına yer verilerek masumiyet

karinesinin ihlal edildiği iddiası başvurunun özünü oluşturmaktadır.

55. Öncelikle bireysel başvuru

incelemesinin, anayasal hak ve özgürlüklere yönelik ihlallerin tespiti ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması ile sınırlı bir inceleme olduğunun ve

Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda

inceleme yapılamaz” kuralı gereğince, kanun yolu incelemesinde

olduğu gibi kararın tüm yönleri ile ele alınarak eksiksiz bir hukuki denetim

imkânı sağlamadığının hatırlanmasında yarar vardır (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26). Bu çerçevede, başvurucunun açtığı iptal

davasına ilişkin yargılama sonucunda AYİM tarafından ulaşılan sonucun hukuka

uygun olup olmadığı meselesi, anayasal hak ve özgürlükleri ilgilendirmediği

sürece bireysel başvuru incelemesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Bu

açıklamalar çerçevesinde, somut başvurunun, AYİM kararının gerekçesinde,

masumiyet karinesine ilişkin anayasal güvencenin ihlal edilip edilmediği ile

sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.

56. Bireysel başvuru

incelemesinde, bir ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetki

alanına girip girmediğinin tespitinde Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı esas alınmaktadır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013,

§ 18).

57. Başvurucunun ihlal iddiasına

konu olan masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü, Sözleşme’nin

ise 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenmektedir.

58. Anayasa’nın 38. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu

sayılamaz”

59. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal

olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”

60. Masumiyet karinesi, kişinin

suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini

güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti

iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez.

Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve

kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine

tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

61. Bu çerçevede, masumiyet

karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı

verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı mahkûmiyete dönüşen ve

suçluluğu sabit hale gelen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde

olmadıkları için masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağı kalmamaktadır.

Ancak ceza davası sonucunda kendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit

olduğu veya suçu işlediğine kesin olarak kanaat getirilemediği ve bu nedenle

sanık hakkında beraat kararı verilen durumlarda kişi hakkında masumiyet

karinesinin devam ettiğinin kabulü gerekir. Çünkü böyle durumlarda Anayasa’nın

38. maddesinin dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkraları

anlamında kişinin suçluluğu sabit olmamıştır ve bu nedenle suçlu sayılamaz.

62. Masumiyet karinesi, suç

isnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6.

maddesinde ifade edilen “medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilen

idari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışında

kalmaktadır. Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitinde

idari yargı mercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önce

verdiği beraat kararına uygun hareket etmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararları

için bkz. X/Avusturya, B. No:

9295/81, 6/10/1982, k.k.; C/Birleşik Krallık, B. No: 11882/85,

7/10/1987, kk.). Bu kural, kişi hakkında verilen

beraat kararı sorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşük

ispat standardı kullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesinde yaptırıma

tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için

bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, §

38).

63. Bu çerçevede, ceza davası

dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari

uyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bu

karara esas teşkil eden yargılama sürecinde yer alan iddia kapsamındaki

olaylara dayanılması ve bu şekilde beraat kararının sorgulanması masumiyet

karinesi ile çelişir. Buna karşılık, idari uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil

etmesi bakımından, kişi beraat etmiş olsa dahi yargılanmış olması olgusundan

veya buna ilişkin karardan söz edilmesi, kişinin suçlu muamelesi gördüğünden ve

dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlal edildiğinden söz edebilmek bakımından

yeterli değildir. Bunun için kararın gerekçesinin bütün halinde dikkate

alınması ve nihai kararın münhasıran kişinin yargılandığı ve sonuçta beraat

ettiği fiillere dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 29).

64. Öte yandan, Ceza ve Ceza

Muhakemesi Hukuku ile Disiplin Hukukunun farklı kural ve ilkelere tabi

disiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinin

davranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu da

gerektirebilir. Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrı

ayrı yürütülür ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemi

işlemediğine dair hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamları

açısından doğrudan bağlayıcı değildir (B. No: 2012/665, 13/6/2013,

§ 30). Ancak bu kapsamda yapılan değerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalı

olsa bile kişi hakkında verilen beraat kararına aykırı olarak kişinin suçsuz

olmadığı yönünde değerlendirmelerden kaçınılması gerekir.

65. Başvuru konusu olay

incelendiğinde başvurucunun niçin ayırma işlemine tabi tutulduğuna ilişkin

sorusuna idare tarafından verilen cevapta “…

suçundan ilişiğinin kesildiği tarih itibariyla devam eden soruşturmasının TSK’da görev

yapmasını engelleyici nitelik ve nicelikte olduğu…” ifadelerine yer

verilmiştir. Askeri disiplin gerekleri dikkate alındığında masumiyet

karinesinin disiplin hukukunun uygulanabilmesi için mutlaka ceza davalarının

sonucunun beklenmesini gerektirdiği söylenemez. Kişinin suçluluğunu ima eden ya

da kabul eden bir yargı söz konusu olmadıkça, sadece soruşturma açılmış olması

da disiplin işlemlerinin başlatılması veya disiplin yaptırımı uygulanması için

yeterli görülebilir. Dolayısıyla ilgili kişi hakkında başlatılan soruşturmalara

atıf yapan idarenin cevabındaki ifadelerin masumiyet karinesini ihlal ettiği

söylenemez.

66. Diğer taraftan ayırma

işleminin hukuka uygunluğunun denetlendiği AYİM kararının gerekçe kısmında “Davacı hakkında ‘uyuşturucu ticareti yapmak’, ‘rüşvet

almak’, ‘gece vakti hırsızlık’ ve ‘iftira’ suçlarından dolayı kamu davası

açıldığı ve yapılan ceza yargılaması sonucu tüm suçlardan beraat kararı

verildiği anlaşılmakta ise de; davacının üç suçtan delil yetersizliği nedeniyle

beraat ettiği, davacının toplumla yakın ilişki içinde bulunan bir jandarma

personeli olarak içinde bulunduğu eylemlerin dava konusu işlem ve idare hukuku

açısından ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Söz konusu

suçlara bağlı eylemler hakkında beraat kararı

verilen gerekçeli hükümler incelendiğinde, davacının içinde bulunduğu

eylemlerin nitelik ve nicelik olarak, göz ardı edilemeyecek

özellikte olduğu, tanık ifadeleri dikkate

alındığında davacının bir TSK. personeli ve

kolluk görevlisi olması açısından kabul edilemeyecek seviyede eylemler içinde bulunduğu, bu eylemler

içinde bulunan davacının artık TSK.’de görev yapması

olanağının ortadan kalktığı,

davalı idare tarafından kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde

kullanıldığı değerlendirilmekle, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön

bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

67. Görüldüğü üzere AYİM

kararının gerekçesinde, başvurucu hakkında yürütülen ve beraatle

sonuçlanan yargılamalara ve beraat kararlarının gerekçelerine, bu kapsamdaki

tanık beyanları ile yargılamaya konu suçların nitelik ve niceliklerine

dayanılmış ve başvurucunun beraat ettiği fiilleri işlediği kabulünü içeren

ifadelere yer verilmiştir. Başvurucunun disiplin durumu değerlendirilirken,

beraat kararlarına konu olan eylemler içinde yer aldığı kabul edilerek,

disiplinsizlik durumu da bu kabule dayandırılmıştır. Bu çerçevede başvuruya

konu kararın gerekçesinde yer alan ifadelerden, suçluluğu ilgili mahkeme

kararlarıyla sabit olmayan başvurucunun bu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu

inancının yansıtıldığı görülmektedir. Dolayısıyla idarenin ayırma işleminin

hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşırken Mahkeme, başvurucunun disiplin durumunu

ceza yargılamasından ayrı olarak disiplin hukuku ilkelerine göre

değerlendirmemiş, aksine ceza mahkemesinin beraat kararının gerekçesine ve

başvurucunun yargılandığı fiilleri işlediği kabulüne dayanarak kararını

vermiştir. Mahkemenin gerekçesinde kullandığı ifadelerin başvurucunun masumiyet

karinesine saygı ilkesiyle bağdaştığı söylenemez.

68. Yukarıdaki açıklamalar

çerçevesinde, AYİM kararının gerekçesinde, başvurucu hakkındaki beraatle sonuçlanmış olan ceza yargılamasına atıfta

bulunulduğu ve suçluluğu mahkeme kararlarıyla sabit olmayan başvurucunun

yargılamaya konu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancının yansıtıldığı

anlaşıldığından, başvurucunun Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında

güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

69. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesi

şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve

işlem niteliğinde karar verilemez.

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.

…”

70. Başvuru konusu olayda tespit

edilen ihlal mahkeme kararından kaynaklandığından ve yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan, 6216 sayılı Kanun’un (1) ve (2)

numaralı fıkraları gereğince ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekir.

71. Başvurucu tarafından yapılan

ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 172,50 TL harç ve 2.640,00 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Başsavcılık düşüncesinin tebliğ edilmemesi nedeniyle Anayasa’nın

36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ihlal edildiği

yönündeki başvurunun, “açıkça dayanaktan

yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

B. Başvurucu aleyhine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ihlal

edildiği yönündeki başvurunun, “açıkça

dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Zühtü ARSLAN’ın karşıoyu ve

OYÇOKLUĞUYLA,

C. Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında güvence altına

alınan masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin başvurunun KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

D. Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında güvence altına

alınan masumiyet karinesinin İHLAL EDİLDİĞİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

OYBİRLİĞİYLE,

F. Başvurucu tarafından yapılan 172,50 TL harç ve 2.640,00 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

OYBİRLİĞİYLE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye

Hazinesine başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede

gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal faiz uygulanmasına, OYBİRLİĞİYLE,

7/11/2013 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu,

diğer hususlar yanında, yargılamanın sonunda idare lehine vekalet

ücretine hükmedilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu ve hak arama

hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmüş, Mahkememiz çoğunluğu ise bu yöndeki

iddianın “açıkça dayanaktan yoksun” olduğuna karar vermiştir.

Mahkememiz

Birinci Bölümü’nün 2/10/2013 tarih ve 2013/1613 başvuru

numaralı kararındaki karşıoy gerekçesinde

ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, vekalet ücreti gibi yargılama giderlerinin

mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek şekilde kişiye ağır ekonomik yük

yüklememesi, ölçülü olması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi ve Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya yaklaşımları da bu yöndedir. (Bkz. E.2011/54, K. 2011/142, K.T: 20.10.2011; E.2011/64,

2012/168, K.T: 1.11.2012; B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 66; Kreuz/Polonya (no.1), B.N: 28249/95, K.T: 19.6.2001, § 60; Apostol/Gürcistan, 40765/02, 28.11.2006, § 59; Bakan/Türkiye, B.N: 50939/99, K.T: 12.6.2007, § 70, 73; Mehmet ve Suna Yiğit/Türkiye, B.N: 52658/99, K.T: 17.7.2007; Stankov/Bulgaristan, B.N: 68490/01, K.T: 12.7.2007, § 54, 67; Klauz/Hırvatistan, B.N: 28963/10, K.T:

18.7.2013, § 97.)

Öngörülen

vekalet ücretinin başvurucu üzerinde ağır bir ekonomik

yük teşkil edip etmediğinin incelenmesi, idari yargıda görülen davalar

açısından özellikle önemlidir. İdarenin her türlü eylem ve işleminin

yargı denetimine açık olması hukuk

devletinin olmazsa olmaz unsurlarındandır. Nitekim, Anayasa’nın

125. maddesi hukuk devletinin bu önemli unsurunu

düzenlemiş, 40. ve

129. maddeleri de idarenin haksız işlemlerinden kaynaklanan zararların devlet tarafından karşılanacağını belirtmiştir. İdare karşısında bireye tanınan bu güvenceler,

birey-devlet ilişkisindeki eşitsizliğin doğal sonucudur. Anayasa, kamu gücünü kullanan idare karşısında bireyin yargı yoluyla

hakkını araması için gerekli mekanizmaları

öngörmüştür.

Ölçüsüz

vekalet ücreti, bu mekanizmaları ve sağladıkları

güvenceleri işlevsiz kılma potansiyeline sahiptir. Yüksek miktardaki vekalet ücreti idarenin muhtemel keyfi işlemleri karşısında

bireylerin haklarını aramalarını zorlaştırabilecek, özellikle ödeme gücü zayıf

olan kişiler üzerinde dava açma konusunda caydırıcı etki yaratabilecek, sonuçta

onları idare karşısında savunmasız bırakabilecektir.

Somut

başvuruda Mahkememiz çoğunluğu, orantılılık testi yapılmayan önceki kararlara

atıf yapmak suretiyle başvurucunun vekalet ücreti

ödemekle yükümlü tutulmasında mahkemeye erişim hakkına yapılmış bir müdahalenin

olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Halbuki, başvurucu

aleyhine hükmedilen 2.400 TL tutarındaki maktu vekalet ücretinin ülkemiz

şartlarında ne anlam ifade ettiği, başvurucunun aylık geliri, genel ekonomik

durumu, kısaca ödeme gücü ve davanın özel şartları gibi hususlar dikkate

alınmak suretiyle bir orantılılık testinin yapılması gerekirdi. Aylık asgari

ücretin yaklaşık üç katına ulaşabilen bir miktarın hiçbir incelemeye tabi

tutulmadan daha ilk bakışta mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahale teşkil

etmediği söylenemez.

Başvurucu

aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi, her durumda

mahkemeye erişim hakkına yönelik bir müdahaledir. Bu müdahalenin bir ihlale yol

açıp açmadığı ise ancak somut başvurunun şartları dikkate alınarak yapılacak

bir orantılılık incelemesinin sonunda belirlenebilir. Bu inceleme yapılmadan

söz konusu müdahalenin ölçülü olduğu söylenemez veya varsayılamaz.

Bu

gerekçelerle, çoğunluğun orantılılık testi yapmaksızın başvurucu aleyhine

hükmedilen vekalet ücretinin mahkemeye erişim hakkına

müdahale niteliğinde olmadığı ve başvurunun “açıkça dayanaktan yoksun” olduğu

yönündeki kararına katılmıyorum.

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Mehmet ERTEN

Zehra Ayla PERKTAŞ

Erdal TERCAN

Zühtü ARSLAN

Raportör

:

Recep ÜNAL

Başvurucu

:

Ramazan TOSUN

Vekili

:

Av. Cavit ÇALIŞ

Üye

Zühtü

ARSLAN