Rana Demir ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2015/3146)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; doğum sırasında tıbbi ihmal sonucu çocukta kalıcı

bir sakatlığa yol açılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

hakkının, yargılamanın makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvuruculardan Batuhan Ali Demir, diğer başvurucular olan

Rana Demir ve Ahmet Demir'in oğludur. Başvurucu Rana Demir, doğum sancılarının

başlaması üzerine 20/5/2005 tarihinde ağrı şikâyetiyle Hacettepe Üniversitesi

Hastanesine başvurmuştur. Başvurucunun hastane yatışı sağlanarak tetkikleri

yapılmıştır. Doğum öncesi fetal ultrasonografi yöntemiyle yapılan ölçümde

bebeğin ağırlığı 4.200 g olarak belirlenmiştir. Doğum aynı gün saat 16.45'te

normal doğum yöntemiyle gerçekleşmiştir. Başvurucu Batuhan Ali Demir, 4.740 g

ağırlığında dünyaya gelmiştir.

9. Doğum sonrasında bebeğin muayenesinde sağ kolda mororefleksinin

olmadığının pediatri ve ortopedi bölümleri tarafından değerlendirilmesi

sebebiyle başvurucuların takibi yapılmış ve 27/5/2005 tarihinde anne ve bebek

taburcu edilmiştir.

10. Başvurucuların sunduğu belgelerden açık ve ayrıntılı olarak

anlaşılamamakla birlikte bebeğin tedavisinin bir kısmı aynı hastanede devam

etmiştir.

11. Başvurucu Batuhan Ali Demir hakkında Hacettepe Üniversitesi

İhsan Doğramacı Çocuk Hastanesi tarafından 26/12/2005 tarihinde bir sağlık

raporu düzenlenmiştir. Özel eğitim amacıyla düzenlenen ve kontrol süresinin iki

yıl olarak belirtildiği söz konusu raporda sağ koldaki fonksiyon kaybının %20

olarak tespit edildiği görülmüştür.

12. Başvurucular, bebeğin doğumu sırasında vücut ağırlığının

hatalı belirlenip sezaryen yerine normal doğum yolunun tercih edildiğini ve

doğum anında yeterli ekipman kullanılmayıp doğuma katılan sağlık personelinin

yanlış ve ihmal içeren davranışı nedeniyle sağ kolda arızaya sebep olduğunu

belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Ankara 4.

İdare Mahkemesine (Mahkeme) 8/2/2008 tarihinde tam yargı davası açmışlardır.

Başvurucular dava dilekçesinde özetle doğum öncesi kontrol ve muayenelerin

yapıldığı hastanede normalden büyük bir bebek dünyaya geleceğinin bilinmesine

rağmen sezaryen yerine normal doğum yaptırılması ve doğum esnasında vakum

cihazı kullanılmaması nedenleriyle bebeğin sağ kolunda kalıcı olarak sakatlığa

sebep olan idarenin kusurlu davrandığını iddia etmişlerdir.

13. Çocuğun sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin

kusurunun bulunup bulunmadığı, kusur varsa oranının belirlenmesi amacıyla

yargılama sırasında Mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK) rapor

alınmıştır. Mahkemece -ATK'nın talebi üzerine- doğum

öncesinde hastanede yapılan muayene ve kontrol sonuçları da ATK'ya

gönderilmiştir. ATK 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 23/12/2009 tarihli

raporda;

- Birinci doğumu normal yolla yapan ve doğum öncesi bakılan fetal ultrasonografide tahmini doğum ağırlığı 4.200 g

olarak belirlenen gebenin normal (vajinal) doğuma bırakılma kararının tıbben

uygun olduğu,

- Travayda

(doğum sancıları başlamış hâlde) olan gebede doğum ağırlığı tahmini

yapılamayabileceği,

- Omuz distosisinin

(omuz takılması) normal doğumlarda bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği,

- Bebekte ortaya çıkan brakial plexus zedelenmesinin doğumun bir

komplikasyonu olarak meydan geldiği,

- İdarenin tıbbi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu

tespitlerine yer verilmiştir.

14. Mahkeme 30/9/2010 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

Kararın gerekçesinde, ATK raporuna atıf yapılarak doğum sırasında çocuğun sağ

kolunun sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı

belirtilmiştir.

15. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci

Dairesinin (Daire) 31/1/2014 tarihli ilamıyla, yerel mahkeme kararının

gerekçelerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek maddi ve

manevi tazminat yönünden onanmış; davacılar aleyhine nisbi

vekâlet ücretine hükmedilmesi sebebiyle vekâlet ücreti yönünden karar

bozulmuştur.

16. Başvurucuların onama kararına karşı karar düzeltme talepleri

ise Dairece 23/12/2014 tarihinde reddedilmiştir.

17. Nihai karar 6/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucular 20/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"İdari

dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,

sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı

iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel

hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam

yargı davaları,

..."

20. 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“İdari

eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri

yazılı bildirim üzerine veya başka süretle

öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren

beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilme-sini

istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu

konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış

gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren,

dava süresi içinde dava açılabilir.”

21. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

24. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, §

90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).

25. AİHM'e göre taraf devletler,

uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında

doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici

tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden

bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya

çıkması durumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu

tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye

(k.k.),

B. No: 28870/05, 25/5/2010).

26. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

28. Başvurucular; doğum öncesinde yapılan kontrolde bebeğin

ağırlığının 4.200 g olarak ölçüldüğünü, suni sancı verilmek suretiyle normal

doğum yönteminin izlendiğini hâlbuki ağırlık ölçümünde olağan hata payının çok

üstüne çıkıldığını ve ağırlığın yanlış hesaplandığını ileri sürmüşlerdir. Bu

yüzden daha az riskli sezaryen yerine normal doğum şeklinin tercih edildiğini

belirten başvurucular, doğum sırasında vakum dahi kullanılmadan el ile müdahale

yapılması nedeniyle bebeğin sağ kolundaki sinirlerin zedelendiğini ve sağ

koldaki hareket kısıtlılığının doktor raporuyla sabit olduğunu iddia

etmişlerdir. Ayrıca başvurucular açtıkları davada alınan bilirkişi raporunun

hatalı ve bilirkişi heyetinin yetkisiz olduğunu, bebeğin ağırlığının yanlış

ölçülmesinde bir kusur olup olmadığı konusunda görüş bildirebilecek olan

radyoloji uzmanı bir doktorun bilirkişi heyetinde yer almadığını, normal doğum

kararının uygun olduğunu ve doğum ağırlığının tahmin edilemeyeceğini belirten

bilirkişi raporunun yapılan ölçümdeki hata payının çok fazla olduğunu ve ortaya

çıkan sonucun bu yanlışla başladığını görmezden geldiğini ifade etmişlerdir.

Başvurucular, yeniden bilirkişi raporu alınması gerekmesine rağmen bu rapora

dayanılarak maddi ve manevi tazminat istemlerinin yetersiz gerekçeyle

reddedilmesi nedeniyle hukuki dinlenilme ve adil yargılanma haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

30. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

34. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

36. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

37. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

38. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık

kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların

yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

39. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

40. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının da makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartının yerine

getirilmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin

yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede

derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde

yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet,

yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak

ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel

olacaktır (Yasin Çıldır, B. No:

2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli,

B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

41. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015

§ 44).

42. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

43. Başvurucuların ileri sürdüğü iddiaların temelinde doğum

öncesinde hastanenin takibinde bulunmalarına rağmen bebeğin doğum ağırlığının

yanlış hesaplanması ve bunun sonucunda doğum yönteminin hatalı belirlenmesi,

ayrıca doğum sırasında ortaya çıkan soruna yanlış müdahale edilmesi

yatmaktadır.

44. Omuzdaki kalıcı arazın dosyaya yansıyan bilgilere ve

bilirkişi raporundaki tespitlere göre doğum yönteminden kaynaklandığı açık

olduğundan üzerinde durulması gereken ilk husus, doğum yöntemi tercihini

belirleyen sebeplerde tıbbi bir hata yapılıp yapılmadığı ve yapılmışsa bunun hizmet

kusuru sayılıp sayılamayacağıdır.

45. Somut olayda bebeğin doğum ağırlığına ilişkin yapılan ölçüm

(bkz. § 8) normal doğum yönteminin tercih edilmesine neden olan unsurlardan

biridir. Başvurucular, bebeğin doğum ağırlığı doğru hesaplansaydı sezaryen

doğum yönetimini tercih edebileceklerini ileri sürmüş iseler de tıbbi kurallar

ve uygulamalar konusunda uzman olan ATK, doğum sancıları başlamış gebede -somut

olayda başvurucu annede- bebeğin doğum ağırlığının tahmin edilemeyebileceğini

söyleyerek mevcut ağırlık ölçümünün tıbbi bir hata olarak

değerlendirilemeyeceğini ortaya koymuştur. Bununla birlikte ATK'nın

hazırladığı bilirkişi raporunda bebeğin doğum ağırlığı yanında başvurucu

annenin daha önce de normal doğum yöntemiyle bir bebek dünyaya getirdiği ve

doğumun gerçekleştiği gün hastaneye müracaat eden annede doğum eyleminin

başladığı hususlarına vurgu yapılarak fetal ultrasonografide 4.200 g olarak tahmin edilen ölçüm

sonrasında normal doğum yönteminin tercih edilmesinin tıbben uygun olduğu

tespit edilmiştir.

46. Doğum ağırlığı ölçümünde ve ölçüm sonucuna göre de normal

doğum yönteminin tercih edilmesinde tıbbi bir hatadan bahsedilemeyeceğini

belirten ATK, doğum esnasında bebeğin omzunun takılmasının ve omuz sinirlerinin

zedelenmesinin normal doğumun bir komplikasyonu olduğunu saptamıştır.

47. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlık

personelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçların

meydana gelme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun öncelikle

belirtilmesi gerekir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi işleminin anormal

ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerinden kaynaklanmaktadır (Eliçe Aydın ve diğerleri, B. No: 2015/5228,

20/3/2019, § 53).

48. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrası

sırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu ve

ilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli,

mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin gerçekleşmesini

önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir.

Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariye indirici şekilde

davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları müdahaleyle zarar veya

tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir (Eliçe Aydın ve diğerleri, § 54).

49. Doğum anında omuz takılmasına ilişkin müdahalenin hatalı

olduğunu, vakumla müdahale edilmesi gerektiğini ileri süren başvurucuların söz

konusu iddialarının herhangi bir bilimsel eser veya uzman görüşü çerçevesinde

temellendirilmediği görülmektedir. Bununla birlikte ATK raporunda, doğum

sırasında omuz takılması komplikasyonun nasıl geliştiği ve buna ne şekilde

müdahale edildiği hastanenin evrakları doğrultusunda incelenmiş ve meydana

gelen omuz takılmasına ilişin olarak yapılan işlemlerde tıp kurallarına göre

bir hata olmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla doğum öncesinde başvurucu

annenin hastanede yaptırdığı kontrol ve tetkikler de incelenerek (bkz. § 13)

tıbbi uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğunun uzman bilirkişi raporuyla

belirlendiği ve söz konusu raporun mahkeme kararına dayanak yapılarak idarenin

kusurlu olmadığının tespit edildiği gözönünde

bulundurulduğunda başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların ilgili ve

yeterli bir gerekçeyle karşılandığı görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığın

çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17.

maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut

olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine

getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

50. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

51. Başvurucular, makul sürede yargılanma haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüşlerdir.

1. Başvurucuların İddiaları

52. Başvurucular, davanın açıldığı 8/2/2008 tarihinden karar

düzeltme talebinin reddedildiği 23/12/2014 tarihine kadar yargılamanın sürmesi

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

53. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013

tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı

Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

54. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi, yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya

da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

55. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesi

yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç

veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018

tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat

Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı

yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

56. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

57. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Kadir ÖZKAYA Selahaddin MENTEŞ Raportör : Sinan ARMAĞAN Başvurucular : 1. Rana DEMİR 2. Batuhan Ali DEMİR 3. Ahmet DEMİR Vekillleri : Av. Altan BALANTEKİN