Recep Eşkar Başvurusu (B. No: 2014/14784)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yasal dayanağı bulunmayan yönetmelik hükmüne dayalı

olarak ve şartları da gerçekleşemediği hâlde disiplin cezası verilmesinin

suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi ile adil yargılanma hakkını ihlal

ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu İstanbul'da faaliyette bulunan özel bir ağız ve diş

sağlığı merkezinin mesul müdürü olarak görev yapmaktadır.

7. İstanbul Diş Hekimleri Odası, başvurucunun çalıştığı kurum

tarafından internet kullanıcılarına gönderilen ''Ağız kokusu şikâyetiniz mi

var?'' başlıklı elektronik postada yer alan ibarelerin reklam ve haksız

rekabete neden olacak nitelikte bulunduğu iddiasıyla başvurucu hakkında disiplin

soruşturması başlatmış ve savunmasının alınmasından sonra 20/5/1991 tarihli ve

20786 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe

giren Türk Diş Hekimleri Birliği ve Diş Hekimliği Odalarının Disiplin

Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 8/a maddesi uyarınca başvurucunun fiilin işlendiği

tarihte yürürlükte bulunan 2007 yılına ait Asgari Ücret Tarifesi'ndeki

asgari muayene ücretinin elli katı olan 1.043 TL para cezası ile

cezalandırılmasına karar vermiştir.

8. Başvurucunun karara yönelik itirazı Türk Diş Hekimleri

Birliği (Birlik) Yüksek Disiplin Kurulunca reddedilmiştir.

9. Başvurucu, itirazın reddinden sonra Birlik'e

karşı özel sağlık kuruluşlarının reklam yapmasını yasaklayan kanuni bir

düzenleme bulunmadığını ve bu nedenle verilen cezanın haksız olduğunu

belirterek iptal davası açmıştır.

10. Ankara 17. İdare Mahkemesi 29/11/2012 tarihli karar ile

başvurucunun mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşunun ilgili elektronik posta ile

ağız kokusu kliniklerinin açıldığı belirtilip randevu alınması için çağrı yapılarak

talep yaratmaya yönelik hareketinin Yönetmelik'in 8/a maddesine aykırı olduğu

gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Karar Ankara Bölge İdare

Mahkemesi 4. Kurulu denetiminden geçerek 25/6/2014 tarihinde kesinleşmiştir.

11. Nihai karar 4/8/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 3/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

13. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı

İcrasına Dair Kanun'un 40. maddesi şöyledir:

"İcrayı sanat eden diş tabipleri ve

dişçiler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar

tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmaları memnudur."

14. 7/6/1985 tarihli ve 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’nun

3. maddesi şöyledir:

''Odalar, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca

diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak,

mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun

olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile

olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve

ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu

niteliğinde meslek kuruluşlardır.''

15. 3224 sayılı Kanun'un

''Odaya kayıt zorunluluğu'' kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

''Bir Oda sınırları içinde sanatını serbest

olarak icra etmeye başlayan diş hekimleri bir ay içinde o il veya bölge Odasına

üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlüdürler.''

16. 3224 sayılı Kanun’un ''Disiplin

cezaları'' kenar başlıklı 44. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Diş hekimliği vakar ve onuruna veya meslek

düzen ve geleneklerine uymayan fiil ve hareketlerde bulunanlar ile mesleğini

gereği gibi uygulamayan veya kusurlu olarak uygulayan veyahut görevin

gerektirdiği güveni sarsıcı davranışlarda bulunan meslek mensupları hakkında;

fiil ve hareketin niteliği ve ağırlık derecesine göre aşağıdaki disiplin cezaları

verilir.

...

c) Para cezası; bölgesinde o yıl uygulanan

asgari muayene ücretinin on katından az elli katından fazla olmamak üzere

verilecek para cezalarıdır.

...

Disiplin cezalarını gerektiren fiiller ve bu

fiillere uygulanacak disiplin cezaları; bir derece ağır veya hafif disiplin

cezalarının uygulanacağı haller; disiplin kovuşturması yapılması konusunda

karar verecek merci; disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler;

disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları; disiplin kurullarının

çalışma usul ve esasları; disiplinle ilgili diğer işlemler Birlikçe

düzenlenecek bir yönetmelikle gösterilir."

17. Yönetmelik'in ''Para

cezası'' kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Para cezasını gerektiren fiil ve haller

şunlardır:

a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon

malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil

olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız

rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak;

çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan

eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,''

B. Uluslararası Hukuk

18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin

(1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili

uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası

konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir

mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini

isteme hakkına sahiptir."

19. Sözleşme'nin 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal

veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun

işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 7.

maddesinde yer alan "suç oluşturmayan eylem" ifadesinden ne

anlaşılması gerektiğini Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan "suç ile itham

edilme" kavramına ilişkin ortaya koyduğu kıstaslarla açıklamaktadır.

21. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer

bulan "suç ile itham" edilme

kavramının taraf devletlerin iç hukuklarındaki karşılıklarından bağımsız otonom

bir yapıya sahip olduğunu vurgulamaktadır (Adolf/Avusturya,

B. No: 8269/78, 26/3/1982, § 30). Yine AİHM'e göre

tek başına "itham" kavramı

da Sözleşme'nin anlamı dâhilinde anlaşılmalıdır. Bu kapsamda "itham"

kavramı "yetkili makamlarca bir kişiye suç işlediği iddiasının resmî

olarak bildirimi" şeklinde açıklanabilir. Böyle bir tanım aynı zamanda

şüpheli kişilerin sonuçlarından büyük ölçüde etkilendikleri durumları da içine

alır (Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980, §§

42-46; Eckle/Almanya, B. No: 8130/78, 15/7/1982,§ 73).

22. AİHM; bir disiplin soruşturmasının, Sözleşme'nin 6.

maddesinin birinci fıkrası uyarınca “suç isnadı” başlığı kapsamında kalıp

kalmadığını belirlemek amacıyla bazı kriterler belirlemiştir. Bu kapsamda

öncelikle eylemin iç hukuktaki nitelenmesi dikkate alınmaktadır. Bununla

birlikte disiplin suçunun ve bu suç için öngörülen cezanın niteliği ve ağırlığı

da gözetilmektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71; 5101/71;

5102/71; 5354/72; 5370/72, 8/6/1976, § 81; Campbell

ve Fell/Birleşik Krallık, B. No: 7819/77...,

28/6/1984, § 67).

23. AİHM, söz konusu üç kriteri uygulayarak sonuca ulaştığı

askerî disiplin işlemine karşı yapılan bir başvuruda (Çelikateş ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B.

No: 45824/99, 7/11/2000), kamu görevine giriş ile kamu görevine son verilmesi

şartlarına karşı yapılan bir başvuruda (Sidabras ve Džiautas/Litvanya (k.k.), B. No: 55480/00 ve 59330/00, 1/7/2003) ve anayasa

ihlalleri nedeniyle cumhurbaşkanı aleyhine başlatılan itham sürecine karşı

yapılan bir başvuruda (Paksas/Litvanya [BD], B. No: 34932/04, 6/1/2011,

§§ 64-69) şikâyetlerin Sözleşme'nin 7. maddesinin kapsamı dışında kaldığı

sonucuna varmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 5/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suçların ve Cezaların

Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

25. Başvurucu, disiplin cezasını öngören ilgili Yönetmelik'in

dayanağı olan 3224 sayılı Kanun'da bu yönde bir düzenleme bulunmadığını

belirterek suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

26. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı

bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç

için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

27. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel

başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia

edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme'nin

ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek

protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun

kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

28. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru

bağlamında Anayasa'nın 38. maddesine ilişkin inceleme yetkisi, anılan maddenin

norm alanına dâhil olan her türlü yaptırımı kapsayacak şekilde geniş olmayıp

Sözleşme çerçevesinde "suç isnadı" olarak nitelenebilen yaptırımlarla

sınırlı tutulmuştur. Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda

Anayasa'nın 38. maddesi kapsamına giren her türlü yaptırımın değil sadece

Anayasa ile Sözleşme'nin ortak koruma alanına giren "suç isnadı"

sayılan yaptırımların anılan maddedeki güvenceleri ihlal edip etmediğini

denetleme yetkisini haizdir (D.M.Ç.,

B. No: 2014/16941, 24/1/2018, § 33).

29. Bu hâlde disiplin soruşturmasının Anayasa’nın 38. ve

Sözleşme’nin 7. maddesi çerçevesinde değerlendirmeye alınabilmesi için suç

isnadı olarak kabul edilip edilmeyeceği belirlenmelidir. Bu hususta AİHM kural

olarak disiplin soruşturmalarının Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini

kabul etmektedir. Ancak bu kuralın istisnası olarak "suç isnadının"

özerk yorumu bağlamında disiplin suçlamasının “suç” alanında kalması da

mümkündür. AİHM, adil yargılanma hakkının kapsamını belirlerken keyfî işlemlere

karşı etkin bir koruma sağlanabilmesi için görünüme ilişkin değil esasa yönelik

bir değerlendirme yapmaktadır (Giyasettin Aydın,

B. No: 2013/1852, 25/3/2015, § 28).

30. Başvurucu, Anayasa'nın 135. maddesine uygun olarak diş

hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki

faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak

gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan

ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve

ahlakını korumak maksadı ile kurulmuş olan meslek kuruluşunun üyesi

durumundadır.

31. İstanbul Diş Hekimleri Odası başvurucunun mesul müdürü

olduğu özel sağlık kuruluşunun internet kullanıcılarına göndermiş olduğu

elektronik postanın içerik itibarıyla Yönetmelik'in 8. maddesinde tanımlanan

reklam yasağına aykırı olduğu saptamasında bulunmuş ve anılan eylemi 3224

sayılı Kanun'un 44. maddesinde tanımlanan diş hekimliğinin vakar ve onuruna

veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan fiil olarak nitelendirmiştir.

32. Somut olayda başvurucunun bağlı olduğu meslek kuruluşu

tarafından mesleğin disiplinini bozucu olarak olarak

kabul edilen hareket karşılığında öngörülen yaptırımın mevzuatta disiplin suçu

olarak nitelendirildiği, anılan disiplin cezasının sadece belli bir meslek

grubuna yönelik olduğu ve öngörülen cezanın asgari muayene ücreti üzerinden

belirlenen bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olduğu nazara alındığında

başvurucu hakkındaki disiplin işleminin AİHM içtihatları doğrultusunda ''suç

isnadı'' olarak değerlendirilmeyeceği ve dolayısıyla Anayasa'nın 38. maddesi

ile Sözleşme'nin 7. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında dikkate

alınabilecek nitelikte olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin konu

bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Yargılamanın Sonucunun

Adil Olmadığına İlişkin İddia

34. Başvurucu, mesul müdürü olduğu sağlık merkezinin fiilinden

sorumlu tutulamayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

35. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz

takdir hatası veya açık keyfîlik içeren tespit ve

sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam,

B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

36. Somut olayda ilgili meslek kuruluşu tarafından verilen idari

para cezasına itiraz edilmiş ve derece mahkemelerince ilgili kanun hükümleri ve

dosya kapsamındaki deliller gözönünde tutularak

yapılan değerlendirme sonucunda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine

varılmıştır.

37. Davanın reddine yönelik başvurucunun iddiaları

incelendiğinde, iddiaların özünün delillerin değerlendirilmesinde ve mevzuatın

yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucuna

ilişkin olduğu görülmektedir.

38. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve

iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve

iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da

uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemeleri

tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi

Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

39. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

5/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Raportör

:

Heysem KOCAÇİNAR

Başvurucu

:

Recep EŞKAR

Vekili

:

Av. Bülent

AKSU