S.s. Başvurusu (B. No: 2014/5727)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek Türk

Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan

davanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının; karar düzeltme

talebinin kararı veren aynı Daire tarafından incelenerek karara bağlanması

nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının; yargılamanın bağımsız ve tarafsız

bir mahkeme tarafından yürütülmemesi ve aleyhe vekalet ücretine hükmedilmesi

nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 28/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine

doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/11/2015

tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkında

görüş sunulmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Muvazzaf subay statüsünde görev yapmakta iken ahlaki

düşüklük ve cinsel zafiyet içinde olduğuna dair gönderilen ihbar mahiyetindeki

e-posta üzerine başvurucu hakkında idari tahkikat başlatılmış; bu tahkikat

sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından 11/6/2012 tarihinde, ahlaki durumu

nedeniyle "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir."

ortak kanaatli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.

8. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91. maddesi gereğince Hava Kuvvetleri

Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumu

değerlendirilmiş ve Komisyon 11/6/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında

ayırma işlemi yapılmasına karar vermiştir. Anılan karar 11/7/2012 tarihinde

Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından, 21/9/2012 tarihinde Genelkurmay Başkanınca

onaylandıktan sonra Millî Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından

imzalanan 23/10/2012 tarihli ve 2012/725 sayılı üçlü kararname ile ayırma

süreci tamamlanmıştır.

9. Başvurucu, istihbarat birimindeki görevliler

tarafından mülakat adı altında çağrılarak 10/1/2011 tarihinde sorguya

alındığını, sorgu esnasında kendisine cinsel yaşamına ilişkin ayrıntılı sorular

sorulduğunu, sonrasında savunması alınmaksızın ve hiçbir gerekçe

gösterilmeksizin ilişiğinin kesildiğini, ilişik kesme kararında herhangi bir

disiplinsizlik eyleminin gösterilmediğini, yalnızca özel yaşam biçimi nedeniyle

ilişiğinin kesildiğinin anlaşıldığını, sorgu yönteminin mevzuata aykırı olarak

aldatıcı biçimde ve baskı altında yapıldığını, hukuka aykırı usuller içeren ve

göreviyle ilgisi olmayan tamamen özel yaşantısına ilişkin mahrem sorulardan

oluşan sorgu neticesinde elde edilen beyanların delil olarak

kullanılamayacağını, ilişik kesmeye dayanak alınan bu sorgu işleminin usulsüz

ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, takdirlerle dolu başarılı bir sicile

sahip olmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını, tesis edilen ayırma

işleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı olduğu gibi sebep ve amaç unsurları

yönünden de hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali talebiyle

Millî Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci

Dairesinde 3/1/2013 tarihinde dava açmıştır.

10. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde,

27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94.

maddesinin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı

(b) fıkrası uyarınca başvurucunun ilişiğinin kesildiği, her askerin ahlaki

yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzu

edilen bir durum değil görevin başarıyla icra edilebilmesi için bir koşul

olduğu vurgulanmış; kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerin

idare mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idarenin

başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif

sınırları içinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık

bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve

1602 sayılı sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi

kapsamında AYİM'e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.

12. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 8/7/2013 tarihli

düşünce yazısında, başvurucunun geçmiş mesleki safahatı itibarıyla yalnızca bir

defa disiplin cezası ile cezalandırıldığı, mesleki sicil ortalamalarının çok

iyi seviyede olduğu, hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı,

ayrıca özel hayatının gizliliği kapsamında kalması gereken bilgilerin ayırma

işlemine esas alınamayacağı, bu bağlamda başvurucunun disiplin ve sicil durumu

gözetilmeden ve ikaz dahi edilmeden tabi tutulduğu ayırma işleminde ölçülük

ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptal

edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

13. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2013 tarihli ve

E.2013/94, K.2013/1232 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir. Kararda, TSK'nın

itibarını sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulundukları gerekçesiyle

İstihbarat Başkanlığınca yürütülen tahkikat kapsamında aralarında başvurucunun

da bulunduğu pek çok personelin ifadesine başvurulduğu, ifadesi alınan

başvurucunun yaşadığı cinsel birliktelikleri detaylı şekilde anlattığı ve ikrar

ettiği, geçmiş sicil ve disiplin durumu itibarıyla başarılı bir personel

portresi çizmesine karşın başvurucunun iyi ahlak sahibi olmak vasfını

taşımadığı, TSK'nın itibarını zedeleyecek tavır ve davranışlar içinde

bulunduğunun anlaşıldığı, ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif

kriterlere göre kullanıldığı ve kamu yararı ile birey yararı dengesinin

gözetildiği belirtilmiş; tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı

sonucuna ulaşılmıştır. Kararda ayrıca, başvurucunun ifadesinin bir suç

isnadıyla ceza soruşturması ya da kovuşturması kapsamında değil disiplin hukuku

çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmış olduğu ve

başvurucunun bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesinin fesada

uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak yöntem

ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi,

belge ve kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

14. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi,

aynı Dairenin 9/4/2014 tarihli ve E.2014/409, K.2014/333 sayılı kararıyla

reddedilmiş ve karar 22/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

15. 28/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

16. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ile

yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesi

işlemine dayanak oluşturan “gizli” ibareli belgelerin gönderilmesi

istenmiştir.

17. Anayasa Mahkemesine 3/6/2016 tarihinde sunulan söz

konusu belgelerin incelenmesinden başvurucunun bir dönem birliktelik yaşadığı

P.D.nin başvurucu hakkında yaralama, tehdit ve hakaret suçlarından 21/11/2010

tarihinde şikâyetçi olduğu ancak 25/11/2010 tarihli feragat dilekçesi ile bu

şikâyetinden vazgeçtiği, bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının

29/12/2010 tarihli ve 2010/71881 sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına

karar verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca Hava Kuvvetleri Komutanlığınca

istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde 10/1/2011 tarihinde

başvurucunun ifadesinin alındığı, söz konusu ifade metninde hangi kapsamda

başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu

anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyi alan” kısmı

karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğu

anlaşılamamıştır. Anılan ifade metninde başvurucuya uyuşturucu madde kullanıp

kullanmadığı, grup hâlinde cinsel ilişki yaşayıp yaşamadığı, yaşadı ise kimlerle,

nerede ve ne zaman bu tür ilişkiler yaşadığı, bu ilişkilerini kaydedip

kaydetmediği, kaydetmiş ise söz konusu görüntüleri sivil ve askeri kişilere

gösterip göstermediği, birlikte olduğu kadınlarla ilgili adli bir olay yaşayıp

yaşamadığı, şahsına ait bilgisayar ve cep telefonunun bulunup bulunmadığı

hususlarının sorulduğu görülmüştür. Başvurucunun anılan soruları yanıtladığı ve

özellikle birlikte olduğu kadınlara ilişkin olarak geçmişte cinsel birliktelik

yaşadığı ilişkileri açıkladığı ve ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır.

Soruşturma konusu olaylara ilişkin olarak başvurucu dışında kişilerin de

ifadelerinin alınmış olduğu, bu kişilerden başvurucu hakkında bildiklerini

anlatmalarının istendiği görülmüştür.

18. 23/11/2012, 26/11/2012, 10/12/2012 ve 14/12/2012

tarihlerinde farklı makamlara verilen ve tümü Hava Kuvvetleri Komutanlığına

intikal eden dilekçelerde başvurucu, istihbarata karşı koyma faaliyetleri

kapsamında 10/1/2011 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı karargahına

götürüldüğünü, şaşkınlık ve kurumuna olan bağlılık gereği bunu yadırgamadığını

ancak saat 10.00'dan 18.00'e kadar biri kurmay binbaşı, diğeri kıdemli başçavuş

rütbesinde olan iki kişi tarafından insan onurunu kırıcı, aşağılayıcı, baskıcı

ve zorlayıcı şekilde sorgulandığını, sorgu esnasında kişisel ihtiyaçlarının

dahi karşılanmadığını, kendisi ve çalışma arkadaşları hakkında özel hayat

alanına ilişkin sorulara maruz bırakıldığını, bir hâkim ya da mahkeme kararı

olmaksızın teknik takip yöntemleriyle hakkında elde edilen özel hayatına ait

detayların sorgunun konusunu oluşturduğunu, haksız yere meslekten çıkarılmasına

neden olacak şekilde hukuka aykırı olarak sorgulamasını yapan, yazışmalarını

inceleyen, hakkındaki bilgi ve belgeleri usulsüz şekilde ele geçiren kişiler

hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal ve görevi kötüye kullanma suçlarından

soruşturma açılması gerektiğini belirterek şikâyetçi olmuştur. Söz konusu

şikâyet dilekçeleri Hava Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğince incelenmiş

ve hazırlanan 27/6/2013 tarihli ve 2013/6 numaralı soruşturma açılmasına yer

olmadığına ilişkin karar, Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından imzalanarak

başvurucuya tebliğ edilmiştir. Kararda, hakkında şikâyette bulunulan personele

atfedilebilecek herhangi bir suç unsurunun görülmediği belirtilmiştir.

19. Söz konusu gizlilik dereceli belgeler arasında

ayrıca, yalnızca Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesindeki personelin kullandığı

TSK-NET (e-posta sistemi) üzerinden başvurucunun resmî e-posta adresine

gönderilen veya başvurucunun gönderdiği iletilere ilişkin Eylül-2011 tarihli

E-posta Denetim Birimi İnceleme Sonuç Raporu'nun ve eklerinin bulunduğu

anlaşılmaktadır.

B. İlgili Hukuk

20. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Disiplin” kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

“Disiplin:

Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün

hukukuna riayet demektir.

Askerliğin

temeli disiplindir.

Disiplinin

muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve

nizamlarla idari tedbirler alınır.”

21. 211 sayılı Kanun’un 17. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“Amir;

… maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında

bulundurur…”

22. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı

Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve

milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete

sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında

sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün

silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik,

yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her

askerin esas vazifesidir.”

23. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu'nun “Çeşitli Nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden Ayrılacak

Subaylar İçin Yapılacak İşlem” kenar başlıklı 50. maddesinin mülga (c)

bendi şöyledir:

“Disiplinsizlik

veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen

subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı

Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu

sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman

tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli

diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil

yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura

tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı

Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”

24. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) işlem tarihinde yürürlükte

olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklı

mülga 91. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“...

Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk

Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine

ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet

sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

...

e.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde

bulunması.

...”

25. Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik

ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak

usuller” kenar başlıklı mülga 92. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Disiplinsizlik

ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır,,

a)

Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:

Disiplinsizlik

ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde; süre söz

konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere

diğer niteliklere işaret konulmaz.

Sicil

üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümündeki kendilerine ait

olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91 inci maddesindeki disiplinsizlik ve

ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra

"Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" kanaatini yazarak

imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin

tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra Kuvvet Komutanlıkları

Personel Başkanlıklarına, jandarma subaylarının sicillerini Jandarma Genel

Komutanlığı Personel Başkanlığına, general ve amiral sicillerini Genelkurmay

Personel Başkanlığına gönderirler.

Disiplinsizlik

ve ahlâkî durum nedeniyle hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenen bir subay

hakkında bu görüşe katılmayan sicil üstü, niteliklere işaret koymaksızın sicil

belgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak "Silâhlı

Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir Kanaatine Katılmıyorum" kanaatini yazar

ve imza eder.

Kuvvet

Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gelen bu

siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle

karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel

Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat,

harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri

şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri, adlî müşavir veya

hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon

tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli

belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir

değerlendirme yapılır. Gerekirse sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri

alınır; bilgi, belge isteğinde bulunulabilir.

Komisyon,

yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir

tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve

alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı

tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî

dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet

Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanan personelin

dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen

bu emeklilik istemleri, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine

edilerek, Yüksek Askeri Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve

Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından

durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenlerin hakkındaki

istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin

karara varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını

Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyaları, Kuvvet

Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına iade edilir. Bu gibi subaylar

hakkında, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının daha önce verdiği

karara göre işlem yapılır. Yüksek Askerî Şûra tarafından durumları incelenen

subaylardan, göreve devam etmesi kararı verilenler hakkında yapılan işlemler ve

sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicil belgeleri, mazbata edilerek personelin

şahsî dosyasına konur ve bu gibilerin görev yerleri değiştirilir.

...”

26. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin

ilgili kısmı şöyledir:

''Asker, kendisinden beklenen

vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip

olmalıdır.

Her

askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

...

(h)

İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz

olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve

kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan,

hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan

sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati,

azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri

ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.

...”

27. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat

Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun “Bakanlıklar ve diğer

kamu kurum ve kuruluşlarının görev ve yükümlülükleri” kenar başlıklı 5.

maddesinin (a) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bakanlıklar

ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevleri

şunlardır:

a)

Kendi konularında;

1.

Görevlerinin gerektirdiği istihbaratı oluşturmak,

2.

MİT tarafından istenecek haber ve istihbaratı elde etmek,

3.

İstihbarata karşı koymak.”

28. 26/9/2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe

Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin

Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) "Davalardaki

temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" kenar

başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Tahkim

usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde

idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk

müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu

davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve

takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar

üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir."

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

29. Mahkemenin 26/10/2016 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

30. Başvurucu; Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat

Başkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence

verilerek mülakat adı altında çağrılarak manevi baskı altında ifadesinin

alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatına ilişkin bilgilerin en ince

ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve bu bilgilerin ayırma işlemine

dayanak olarak gösterildiğini, mesleki yaşamındaki sicil not ortalamasının çok

iyi seviyede olduğunu ve takdir edilen bir personel olduğunu, tesis edilen

işlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini, ayırma işlemi tesis edilmeden önce

savunmasının alınmadığını, ayırma işlemine gerekçe olarak gösterilen sorgunun

kim tarafından ve nasıl yapıldığı hususu değerlendirilmeyerek istihbarat

birimleri tarafından yasak yöntemlerle elde edilen hukuka aykırı delillerin

AYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabul edildiğini, diğer yandan ayırma

işleminin tesisinde e-posta yazışmalarının da dikkate alındığını, ayrıca

AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması, tek dereceli

yargılama yapılması, karar düzeltme talebinin aynı Dairece incelenmesi nedenleriyle

bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini,

ayrıca 659 sayılı KHK kapsamında vekâlet ücreti ile ilgili yapılan düzenlemenin

hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, neticede yalnızca kendisini ilgilendiren

ve mesleğiyle ilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin ayrıntılar üzerinden

tesis edilen idari işlem ve AYİM kararı nedeniyle Anayasa’nın 2., 17., 20.,

22., 36., 49., 60. ve 129. maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehine

tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

31. Başvurucunun, özel hayatına ilişkin bazı bilgilerin

hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve bu bilgilere dayanılarak hakkında

ayırma işlemi tesis edildiği şikâyetinin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence

altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı; kuruluşu ve yapısal sorunları

nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM'de yargılandığı

şikâyeti ile vekâlet ücreti hakkında yapılan düzenlemenin hak arama özgürlüğünü

kısıtladığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınan adil

yargılanma hakkı; AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar hakkındaki

karar düzeltme talebinin aynı daire tarafından karara bağlanması şikâyetinin

ise iki dereceli yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

a. AYİM'in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

32. Başvurucu, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay

üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma

şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.

33. AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı

iddiaları, daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa Mahkemesince bu

iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Yaşasın

Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 30; Ş.Ç., B. No: 2012/1061,

21/11/2013, § 26; Salih Karakoç, 2013/2954, 19/12/2013, § 49). Somut

başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren bir yön bulunmadığından

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul

edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Hak Arama Özgürlüğünün Kısıtlandığına İlişkin İddia

34. Başvurucu, 659 sayılı KHK kapsamında getirilen

düzenleme gereği idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesinin hak arama

özgürlüğünü kısıtladığını ileri sürmüştür.

35. Başvuru konusu davanın açılmasından önce 2/11/2011

tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarede görevli

vekillere taraf sıfatı verilmiş, davanın reddi hâlinde idare lehine vekâlet

ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Vekâlet ücreti davaya hukuki

katkıda bulunan ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Dava

aşamasında kimin leh ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü,

bir usul kuralı olup mahkemeye erişim hakkı ile de ilişkilidir. Yükletilen

ücretin hakkın özünü zedeleyecek şekilde hakkı kısıtlamaması, meşru bir amaç

izlemesi, açık ve ölçülü olması, başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması

gerekir (Yaşasın Aslan, § 24; Serkan Acar, B. No: 2013/1613,

2/10/2013, § 38).

36. Vekâlet ücreti bir yargılama gideri olup kural olarak

bu tür giderler, mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Ancak gereksiz

başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin

fuzuli yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi

amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin

kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen

yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece

zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez.

Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet

ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, § 39).

37. Somut başvuru bu ilkeler kapsamında incelendiğinde

başvurucunun davasının reddedilmesi sonucunda idare lehine vekâlet ücreti

ödemekle yükümlü tutulmasında mahkemeye erişim hakkına yapılmış bir müdahalenin

olduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığı açıkça

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

38. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen

karar hakkındaki düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması

nedeniyle adil yargılanmadığını ileri sürmüştür.

39. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun

esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen

hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin

kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak

koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B.

No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

40. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde

cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de başvuru konusu

edilen sürecin ceza yargılamasına ilişkin olmadığı açıktır.

41. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM

nezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına

alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek

Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da

girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

42. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal

iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları

yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul

edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Özel Hayatın

Gizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

44. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar

başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına

saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç

işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya

başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına

bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere

bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış

merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası

aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde

görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz

saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel

verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle

ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların

düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen

hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına

ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

45. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan

geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel

bağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün

müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna

işaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını

istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına

indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal

hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No:

2013/9660, 21/1/2015, § 31).

46. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan

hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet

hakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak bireyin kendisi

hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin

kendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,

yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına

kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati

bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini

belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).

47. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi

bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere

girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu

mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari

düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet

hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın korunması hakkı

bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı,

bireyin mahremiyetinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını

mümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

48. Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında

“bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel hayata

saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel

hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği

karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar

bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğunda

kuşku yoktur (Serap Tortuk, § 35). AİHM, mesleki hayat çerçevesinde

kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari

sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek

görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale

oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04,

19/10/2010, §§ 47, 48).

49. Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına

saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine

dokunulamayacağı belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın

gizliliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı

kapsamında güvence altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet

alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel

yaşamı kapsamında olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin

bilgilerin gizliliğinin korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın

20. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (Serap Tortuk, § 36).

a. Müdahalenin Varlığı

50. “Disiplinsizlik ve ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan

ayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden,

TSK’dan ayırma kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya

konu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve

ilişkilerinin en önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel

yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının

başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

51. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği

hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni

öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları

bulunmakta; ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara

dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada

Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir

(Serap Tortuk, § 38).

52. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel

hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve

lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri

sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer

alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate

alınarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği

ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları

gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede, yer

alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin

Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de

gözetilmesi gerektiği açıktır (Serap Tortuk, § 40).

54. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı

iddia edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan

sebeplerin var olup olmadığı, her somut olayın kendi koşulları içinde

değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

55. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü

anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale

söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren

bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup

olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36).

56. Başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminin 926

sayılı Kanun'un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası ile

Yönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükte olan 91. ve 92. maddeleri temelinde

yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel

hayatının gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut

olduğu anlaşılmaktadır. AYİM kararının söz konusu Kanun hükümlerine dayandığı

anlaşıldığından belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip

olduğu görülmektedir.

57. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın

gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu

anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

58. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat

düzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde

çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla

tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından

disiplin cezalarının amacı kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin

gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.

Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların

hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211

sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere

mutlak bir itaat, astın ve üstün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır.

Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası

ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı

düzenlenmiştir.

59. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru

amacı kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi

yürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplin

hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem ve

eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi, belirtilen meşru

temellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli bir

statüye girmeyi kabul eden kişilerin, sivillere getirilemeyecek bazı

sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan

kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057,

16/12/2015, § 41).

60. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin askerî disiplinin

korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla

millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesi

çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gereklilik ve Ölçülülük

61. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak

bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca özel hayatın ve aile hayatının

gizliliği hakkını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif

yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı

eylemleri bakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması

için gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, §

42).

62. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün

olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm

temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler,

özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır.

Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, hakkın özüne

dokunulmamalı, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı

arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar

ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir

denge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No:

2013/5126, 2/7/2015, § 73).

63. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı,

öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da

istisnai tedbirler niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya da

alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir.

“Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik

bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik

olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı

karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata

Türkeri, § 44).

64. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal

veya idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp

karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından

yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin ve

derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatın

gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından

“demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun

olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ata

Türkeri, § 45).

65. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir

alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre

değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat

kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal

hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle

kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat

unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla

birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu

gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk,

§ 52).

66. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin

varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz

konusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda

özel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz

konusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için

özellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 47).

67. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin

hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel

hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki

etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi

üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki

değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca

tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları

dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir.

68. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8.

maddesi açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence

altına alınan haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi

doğuran karar alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli

saygıyı sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir (Ata Türkeri, § 48).

69. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin

değerlendirilmesi sonucunda başvurucunun da içinde olduğu bazı askerî personel

hakkında birtakım iddialar içeren ihbar mahiyetinde bir e-posta alınması

üzerine idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda Hava Kuvvetleri

Komutanlığınca başvurucunun ifadesinin alındığı ve başvurucunun cinsel hayatına

dair hususların esas olarak 10/1/2011 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğu

anlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde başvurucu hakkında idari tahkikat

başlatıldığı belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesine

başvurulduğu hususunun da belirtilmemiş olduğu ancak başvurucunun kendisine

sorulan soruları yanıtladığı ve cinsel hayatına ilişkin hususları içeren ifade

metnini imzaladığı anlaşılmıştır.

70. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat

Başkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence

verilerek ve sahip olduğu yasal hakları hatırlatılmadan manevi baskı altında ve

yanıltıcı beyanlarla ifadesinin alındığını, aldatıcı ve zorlayıcı yöntemlerle

özel hayatıyla ilgili bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edilmeye

çalışıldığını ve hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

71. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2013 tarihli ve

E.2013/94, K.2013/1232 sayılı kararında başvurucunun anılan iddiaları

değerlendirilmiş ve ifade alma işlemi sırasında başvurucunun iradesinin fesada

uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak yöntem

ve usullerle alınmış olduğuna dair somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı

gerekçesiyle anılan iddialar reddedilmiştir. Ayrıca, bahse konu 10/1/2011

tarihli ifadenin disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari

tahkikat kapsamında alınmış olduğu ifade edilmiştir.

72. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin

belirli ve somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı

konusunda bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden

şüpheli duruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan

sorular gözönüne alındığında başvurucunun mesleki hayatını değil özel hayatını

ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığı görülmektedir. Bu

kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla değil daha çok

mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili olduğu

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamı mesleki

hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda, idarenin ve yargısal makamların karar

gerekçelerinde, başvurucunun İnternet üzerinden ya da sosyal ortamlardan

tanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlaki yönden özenli bir

yaşam sürmediği ve karşı cinse düşkünlüğünün bulunduğu tespitlerine yer

verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarak

başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların

esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşam

eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.

73. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da

bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi

tutulabilecekleri açıktır. Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma

işlemi tesis edilmesinin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar

temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de

bu işlemin önemli bir etki oluşturduğu, bu nedenle ayırma işleminin daha önemli

hâle geldiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı

üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması,

başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması

gerekir.

74. AYİM kararında, başvurucunun ifade alma işleminin

usul ve içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen

anılan ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun

özel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan

itibaren tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortaya

konulmadığı görülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede

belirtilen hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesi

işlemine karşı açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme

kararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki

hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya

konmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve

risklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarak

kabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ileri

sürülen iddialar hakkında hukuka aykırı delillerin yürütülen disiplin

soruşturmasında geçerli delil olarak kabul edilemeyeceği ve hukuka aykırı

delillere dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği hususu gözetilerek bir

araştırma yapılmadığı görülmüştür.

75. Bu durumda muhakeme sırasında açık ve somut bir

biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu

anlaşılan başvurucunun söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile

yanıt verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği

üzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği hakkına gerekli

saygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili

güvencelerden başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM kararının

mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli

gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen ayırma

işleminin başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak

ölçülülük yönünden değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel

yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil

bir denge gözetilmediği, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki

sınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya

başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu

hususunda bir inceleme yapılmadığı ve gerekli özenin gösterilmediği sonucuna

ulaşılmıştır.

76. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar

başlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

78. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık

hakkında yeniden yargılama yapılması ile lehine 10.000 TL manevi tazminata

hükmedilmesini talep etmiştir.

79. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına

alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

80. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

81. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat

talebinde bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın

AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal

iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun

tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

82. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve

1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısından

kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Hak arama özgürlüğünün ihlal edildiğine

ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

4. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 26/10/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Nuri NECİPOĞLU Hicabi DURSUN Rıdvan GÜLEÇ Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör Yrd. : Fatih ALKAN Başvurucu : S.S. Vekili : Av. Yasin TEKAKÇA