Sait Özdemir Başvurusu (B. No: 2015/39)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, 12 Eylül 1980 Askerî Darbesi'nden sonra kamu

görevlileri tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülen işkence ve kötü muamele

hakkında başlatılan soruşturma sonucunda zamanaşımı süresinin dolduğu

gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle işkence

ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu 9/10/1980 tarihinde öğretmenlik yaptığı okula gelen

askerler tarafından gözaltına alındığını, bu tarihten itibaren 3 yıl 1 ay

boyunca çeşitli işkence ve insanlık dışı muamelelere maruz bırakıldığını

belirterek 29/3/2012 tarihinde suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu

dilekçesinde, 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan Anayasa değişikliğiyle

Anayasa'nın geçici 15. maddesinin yürürlükten kaldırılması üzerine anılan

olaylarla ilgili olarak şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.

7. Fatsa Cumhuriyet Başsavcılığınca jandarma görevlileri ve

polis memurları ile başvurucunun ismini bildirdiği S. adlı kişi hakkında

yürütülen soruşturma neticesinde 4/7/2014 tarihinde, suç tarihinde Fatsa

ilçesinde çalışan S... isminde bir polis memuru tespit edilemediği, suç

tarihinin 1980 yılı olup suçun şüphelilerin daha lehine olan 1/3/1926 tarihli

ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 243. ve 102/3. maddelerine göre on yıl

olan zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu, keyfî muamelede bulunan ve işkence yapan

kamu görevlilerinin eylemlerinin Anayasa'nın geçici 15. maddesi kapsamında

olmadığı, müştekilerin zamanaşımı süresinde bu suçlar nedeni ile müracatta bulunabilecekleri ancak müracatta

bulunmadıkları, zamanaşımını kesen ya da durduran başka bir neden de bulunmadığı

gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

8. Başvurucunun itirazı ise Ünye Sulh Ceza Hâkimliğinin

17/11/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Ret kararının gerekçesi şöyledir:

"T.C. Anayasasının 38. maddesinin 1. fıkrasında,

''kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden

dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş

olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez'' denildikten sonra 2. fıkrada, ''suç

ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki

fıkra uygulanır'' denmekle suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve zamanaşımı

süresi yönünden aleyhe sonuç doğuran yasanın uygulanamayacağı kabul edilmiştir.

Dava zamanaşımı, sonuçları itibariyle maddi

ceza hukukuna ilişkin olup Anayasa'nın 38, TCK.nun 2

ve “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren

kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz

olunur.” şeklindeki 7. maddeleri uyarınca, suç tarihinden sonra lehe yapılan

yasal değişiklikten şüpheli yararlanacak, aleyhe olan değişiklikler ise

uygulanmayacaktır. Diğer bir anlatımla, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren

yasayla zamanaşımı süresi şüpheli aleyhine yeniden düzenlenmişse aleyhe sonuç

doğuran yeni yasa değil, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan yasa

tatbik olunacaktır. Yargıtay'ın süreklilik gösteren uygulamaları bu

doğrultudadır.

Somut olayda; şüphelilere yüklenen işkence

suçu, olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun

243. maddesinde düzenlenmiş olup zamanaşımına ilişkin bir hüküm içermemektedir.

Dava zamanaşımı yasanın 102 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 01.06.2005

tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 94.

maddesinde yazılı işkence suçunda, yasanın kabul edildiği ilk şeklinde

zamanaşımına ilişkin bir hüküm bulunmadığı halde 11.04.2013 gün, 6459 sayılı

Yasanın 9. maddesi ile 94. maddeye eklenen 6. fıkrada ''Bu suçtan dolayı

zamanaşımı işlemez'' hükmü kabul edilmiştir. Dava zamanaşımının

uygulanmayacağını kabul etmesi nedeniyle aleyhe olan bu hüküm, yürürlüğe

girdiği tarihten sonra işlenen suçlarda uygulanacak, geçmişe etkili

olmayacaktır.

Bu itibarla incelenen dosyada, işkence suçunun

işlendiği iddia olunan 20 Kasım-30 Aralık 1980, 1-2 Ocak 1981 tarihinde

yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun, 4449 sayılı

Yasa ile değişiklik yapılmadan önce 243. maddesinde suçun yaptırımı ''5 seneye

kadar hapis ve ömür boyu veya süreli memuriyetten yoksun kalma'' cezası iken

olaydan sonra 26.08.1999 tarih ve 4449 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yapılan

değişiklik sonucu hapis cezasının (5252 sayılı Yasanın 6. maddesi ile ağır

hapis cezası hapis cezasına dönüştürülmüştür.) yukarı sınırı 8 yıl olarak kabul

edilmiştir.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 94 maddesiyle, işkence suçunu işleyenlere 3 yıldan

12 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Yasal değişiklikler gözetildiğinde,

hükmolunacak cezaların yukarı sınırları ve zamanaşımı süresi itibariyle en lehe

olan hüküm; suç tarihinde yürürlükte bulunan ve en fazla 5 yıl hapis cezasını

öngören 765 sayılı TCK.nun 243/1. maddesi olup, aynı

Yasanın 102/4 maddesinde öngörülen asli 5 yıllık, hukuki kesinti halinde 104/2

maddesi olağanüstü dava zamanaşımına tabidir.

Öte yandan zamanaşımının durması ve kesilmesi

sebepleri 765 sayılı Kanunun 105 ila 107. maddelerinde sayılmıştır. Söz konusu

sebepler sınırlı sayı ilkesine tabi olup maddede öngörülmeyen bir sebeple

zamanaşımının durması veya kesilmesi mümkün olmayacaktır. Yorum veya kıyas

yoluyla da zamanaşımını durduran veya kesen sebeplerin yaratılması mümkün

değildir. 1982 Anayasası'nın geçici 15. maddesinde yer alan hükmün de hukuki

düzenlemeler karşısında zamanaşımını durduran veya kesen bir sebep olarak

değerlendirilmesi mümkün değildir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, şüphelilerin

üzerine atılı işkence suçu tarihinden, inceleme tarihine kadar asli dava zamanaşımı

süresinin dolduğu anlaşılmakla kovuşturma olanağı bulunmadığından yerinde

görülmeyen itirazın reddine karar vermek gerekmiş[tir]."

9. İtirazın reddi kararı başvurucuya 8/12/2014 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu 5/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

10. 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile

yürürlükten kaldırılan Anayasa'nın geçici 15. maddesi şöyledir:

“12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler

sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını

oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk

milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin,

bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis

Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve

tasarruflarından dolayı haklarında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası

ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.

Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili

kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar,

tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri

uygulanır. ”

11. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları

şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman

yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz;

kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır

bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin

sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır."

12.765 sayılı mülga Kanun’un 102. ve 104. maddeleri şöyledir:

“Madde

102 -Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında

hukuku amme davası:

1 - Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbed

ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerde yirmi sene,

2 - Yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezasını

müstelzim cürümlerde on beş sene,

3 - Beş seneden ziyade ve yirmi seneden az ağır hapis veya beş seneden

ziyade hapis yahud hidematı

ammeden müebbeden mahrumiyet cezalarından birini

müstelzim cürümlerde on sene,

4 - Beş seneden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hapis yahud sürgün veya hidematı

ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelzim

cürümlerde beş sene,

5 - Bir aydan ziyade hafif hapis veya otuz liradan ziyade hafif para

cezasını müstelzim fiillerde iki sene,

6 - Bundan evvelki bendlerde beyan olunan mikdardan aşağı cezaları müstelzim kabahatlerde altı ay geçmesile ortadan kalkar.

Bu kanunun ikinci kitabının birinci babında

yazılı ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya müebbed

yahud muvakkat ağır hapis cezalarını müstelzim

cürümlerin yurd dışında işlenmesi halinde dava müruru

zamanı yoktur.

Madde 104 - Hukuku

amme davasının müruru zamanı, mahkumiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda

maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan

karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden

itibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan

itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müdetini 102 nci

maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesi ile baliğ olacağı

müddetten fazla uzatamaz.”

13. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan

kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin

lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

14. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

15. Başvurucu; 12 Eylül 1980 Askerî Darbesi'nden sonra kamu

görevlileri tarafından işkence ve insanlık dışı muamele gördüğü iddiasıyla

yaptığı şikâyete ilişkin etkili soruşturma yapılmaksızın zamanaşımı süresinin

dolduğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, Anayasa'nın

geçici 15. maddesi nedeniyle daha önce şikâyetçi olmadığını, ayrıca insanlığa

karşı suçlardan olan işkence suçu için zamanaşımı hükümlerinin uygulanmaması

gerektiğini belirterek işkence ve kötü muamele yasağı ile etkili başvuru

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

16. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuruya konu şikâyetin özünün 12 Eylül

1980 Dönemi'nde gerçekleşen işkence ve kötü muamele eylemlerine ilişkin

olduğundan iddiaların tamamının işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Öte yandan başvuruda Anayasa

Mahkemesinin başvurucunun ileri sürdüğü işkence ve kötü muamele iddialarının

esasına yönelik bir sonuca varmasını sağlayacak yeterli veri bulunmadığı

anlaşıldığından Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin

etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğü ile sınırlı olarak incelenecektir.

17. Somut olayda başvurucu, işkence gördüğünü belirttiği tarih

üzerinden otuz yılı aşkın bir süre geçtikten sonra ilk kez 2012 yılında resmî

makamlara başvuruda bulunmuştur.

18. Anayasa Mahkemesi benzer nitelikte bir başvuruda,

Anayasa'nın geçici 15. maddesinin 12 Eylül 1980 Dönemi'nde oluşturulan

hükûmetler ile Meclisin karar ve tasarruflarını yerine getiren kişi ve

organları güvence altına aldığına, kamu görevlilerinin işledikleri kişisel

suçlar ve hukuka aykırı fiiller bakımından koruma sağlamadığına karar vermiştir

(Zeycan Yedigöl [GK], B. No: 2013/1566, 10/12/2015, § 41).

19. 7/5/2010 tarihinde 5982 sayılı Kanun'la yapılan Anayasa

değişikliği ile geçici 15. maddenin yürürlükten kaldırılmasından sonra resmî

makamlara yapılan başvuruların kamu görevlilerinin cezai sorumlulukları

bakımından dava zamanaşımı süresinin geçmiş olması nedeniyle sonuçsuz kaldığı

görülmektedir. Dolayısıyla 12 Eylül 1980 Dönemi'nde meydana geldiği ileri

sürülen işkence iddialarıyla ilgili olarak idari ve yargısal makamlarca bir

değerlendirme yapılmamasının temelinde olayların üzerinden otuz yılı aşkın bir

zaman geçmiş olmasının yer aldığı anlaşılmaktadır. Somut olayda, başvurucunun şikâyeti

üzerine başlatılan soruşturma da zamanaşımı sürelerinin dolması nedeniyle

kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanmıştır.

20. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının

anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak

ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle

temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle ve süresinde

idari ve yargısal makamlar önünde ileri sürülmesi, bu konuda sahip olunan bilgi

ve kanıtların zamanında bu makamlara sunulması, aynı zamanda bu süreçte dava

veya başvurunun takibi için gerekli özenin gösterilmiş olması gerekir.

21. Başvurucunun anılan otuz bir yıllık süre zarfında araştırma

yapılması mümkün olan bir dönemde kanuni bir engel bulunmamasına rağmen işkence

iddialarını resmî makamlar önüne taşımamış olmasından devletin sorumlu

tutulması, dolayısıyla işkence ve kötü muamele yasağının usule ilişkin

boyutunun ihlal edildiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir.

22. Başvurucu ayrıca işkence suçunda zamanaşımı hükümlerinin

uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüştür.

23. Başvurucunun ileri sürdüğü husus ulusal ve uluslararası

boyutta da kabul görmektedir. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un 94. maddesine

11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle eklenen altıncı fıkra

ile işkence suçunda zamanaşımı hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

Anılan tarihten sonra işlenecek suçlar için zamanaşımı hükümlerinin uygulanması

söz konusu olmayacaktır.

24. Dava zamanaşımı, sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukuna

ilişkindir. Ceza hukukunun genel ilkeleri gereği suçun işlendiği zaman

yürürlükte bulunmayan, daha sonra yürürlüğe giren maddi ceza hukukuna ilişkin

kanun hükümleri, şüpheli ya da sanık lehine bir düzenleme içermedikçe geçmişe

etkili olarak uygulanamaz.

25. Somut olayda, Cumhuriyet Başsavcılığı ve itirazı

değerlendiren Ünye Sulh Ceza Hâkimliği tarafından da ceza hukukunun genel

prensipleri gözönüne alınarak suç tarihindeki

zamanaşımı hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa

Mahkemesi, derece mahkemelerince yapılan bu yorumun Anayasa'nın 17. maddesinde

koruma altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı kapsamındaki etkili

soruşturma yükümlülüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmektir.

26. Anayasa'nın 38. maddesinde, işlendiği zaman yürürlükte

bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı kimsenin

cezalandırılamayacağı, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan

cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, suç ve ceza zamanaşımı konusunda da

anılan hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

27. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa

kurallarının bir arada,birbiriyle

uyumlu bir şekilde yorumlanması zorunludur. Bu kapsamda zamanaşımı

düzenlemesinin geriye yürümezliğine ilişkin uygulamanın işkence ve kötü muamele

yasağını ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

28. Etkili soruşturma yükümlülüğünün temel amacı, caydırıcılık

ve suç işlenmesinin önlenmesini sağlamak ile sorumlulara fiilleriyle orantılı

cezalar verilmesidir. 2013 yılında 5237 sayılı Kanun'un 94. maddesindeki

değişiklikle anılan suç için zamanaşımı hükümlerinin uygulanmayacağının açıkça

düzenlenmiş olması karşısında, somut olayda suç tarihindeki zamanaşımı

hükümlerinin uygulanmasının, etkili soruşturma ilkesinin caydırıcılık ve suç

işlenmesinin önlenmesi amacını zedelemediği anlaşılmaktadır.

29. Caydırıcılık ve suç işlenmesinin önlenmesi yönünden sorun doğurmamakla

birlikte somut olayda zamanaşımı sürelerinin dolması nedeniyle cezasızlık

sonucu doğduğu söylenebilir. Somut olayda başvurucunun zamanaşımı süresinin

dolmasından önce şikâyette bulunması yönünde hukuki bir engel bulunmadığı,

fiilî bir engel bulunduğuna ilişkin herhangi bir iddia da ileri sürmediği

anlaşılmaktadır. Bu durumda cezasızlık sonucu doğmasında kamu makamlarının bir

ihmali ya da kusurundan çok başvurucunun suçun henüz dava edilebilir olduğu

dönemde şikâyette bulunmamış olmasının etkili olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

30. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde somut olayda, işkence

suçunda zamanaşımı hükümlerini kaldıran düzenlemenin geçmişte işlenen suçlar

yönünden uygulanmaması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde koruma altına

alınan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği söylenemez.

31. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının usule

ilişkin boyutunun ihlal edilmediği açık olduğundan başvurunun diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan y.

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Gizem Ceren

DEMİR KOŞAR

Başvurucu

:

Sait ÖZDEMİR

Vekili

:

Av. Arif Ali

CANGI