Sıtkı Güngör Başvurusu (B. No: 2013/5617)

(Başvuru

Numarası: 2013/5617)

Karar

Tarihi: 21/4/2016

İKİNCİ

BÖLÜM

KARAR

Başkan :

Engin YILDIRIM

Üyeler :

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Raportör : Hüseyin

MECEK

Başvurucu : Sıtkı

GÜNGÖR

Vekili :

Av. Özlem GÜMÜŞTAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, terör örgütü üyesi olmak

suçundan hakkında soruşturma başlatılan başvurucunun vücudundan örnek alınması

kararına itiraz etme olanağı tanınmadan kararın zorla infazı sırasında maruz

kaldığı fiiller nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağı ile susma ve kişinin

kendi aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/7/2013 tarihinde

İstanbul 18. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona

sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca

30/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından

27/10/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin

birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği

bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü

24/11/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa

Mahkemesine sunulan görüş 8/12/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 23/12/2015 tarihinde ibraz

etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade

edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. 1980 doğumlu olan başvurucu

hakkında MLKP terör örgütü üyesi olmak suçundan soruşturma yapılmıştır.

9. İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığının (TMK mülga 10. madde ile görevli) 2012/297 numaralı soruşturma

dosyası kapsamında terör örgütü üyesi olma, silahlı yağma, kasten yaralama,

tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma, kasten yaralama ve 6/10/1983

tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’namuhalefet etme

suçlarından başvurucu ile birlikte toplam altmış dört şüpheli hakkında İstanbul

3 No.lu Hâkimliğinin (TMK mülga 10. madde ile görevli) 8/6/2013 tarihli ve

2013/5291 Teknik Takip No.lu kararı ile arama, el koyma, vücuttan tükürük

örneği alınması ve moleküler genetik inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

Kararda itiraz süresi ve merci belirtilmemiştir.

10. 18/6/2013 tarihinde saat 11.15’te

yakalanan başvurucu Cumhuriyet savcısının talimatıyla gözaltına alınmıştır.

11. Gözaltına alınmadan önce

başvurucunun adli raporu aldırılmıştır. Adli Tıp Kurumu İstanbul Şube

Müdürlüğünün 18/6/2013 tarihli, 13.45 saatli ve 2013/13902 sayılı Adli Tıp

Uzmanı A.D. tarafından hazırlanan raporunda, başvurucunun 31/5/2013 tarihinde

Taksim'de Gezi olayları sırasında meydana geldiğini ifade ettiği sol alt

bacakta atel bulunduğu, gözaltına alınma sırasında yeni oluşmuş hârici

travmatik lezyon saptanmadığı belirtilmiştir.

12. Haseki Eğitim ve Araştırma

Hastanesinde 19/6/2013 tarihli ve 19.33 saatli tutanakla Dâhiliye Uzmanı A.K.E.

tarafından başvurucunun tükürük örneği alınmıştır.

13. Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen

19/6/2013 tarihli ve 22.30 saatli "zor kullanma tutanağı"nda

başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam on şüphelinin tükürük örneği

alınmak üzere gözaltından çıkarıldıkları sırada görevlilere direndikleri,

şahısların kelepçelenerek araca bindirildikleri, tükürük örneği

vermeyeceklerini beyan ettikleri, kendilerine hakaret ettikleri, slogan

attıkları, araca bindirildikten sonra polislere tekme attıkları, kamera kaydı

eşliğinde direnmeye son vermeleri yönünde uyarı yapılmasına rağmen eylemlerine devam

ettikleri, fiilî saldırılarının artarak devam etmesi nedeniyle görevliler

tarafından dirençlerini kıracak ölçüde göz yaşartıcı gaz sıkılarak etkisiz hâle

getirildikleri, bu şekilde başvurucunun tükürük örneğinin alınabildiği,

Hastaneden döndüklerinde nezarethane girişinde fiziki ve sözlü saldırılarını

devam ettirmeleri üzerine zor kullanılarak araçtan indirildikleri, bu sırada

dört görevlinin ve başvurucunun yaralanması üzerine bu kişilerin Hastaneye sevk

edildikleri ifade edilmiştir.

14. Haseki Eğitim ve Araştırma

Hastanesinin 19/6/2013 tarihli ve 23.32 saatli Aile Hekimi Asistanı S.H.

tarafından tanzim edilen raporuna göre sol ayakta 1/6/2013 tarihinde yapılan

diz hizasına kadar alçı, kafanın oksipital alanında 3 cm'lik şişlik olduğu

belirtilmiştir.

15. Adli Tıp Kurumunu İstanbul Şube

Müdürlüğünün 20/6/2013 tarihli, 13.58 saatli ve 2013/14219 sayılı Adli Tıp

Uzmanı C.A. tarafından hazırlanan gözaltı çıkış raporunda başvurucunun sol alt

bacakta alçı olduğu (Başvurucu bu alçının 31 Mayıs 2013 tarihinde Taksim’de

Gezi olayları sırasında yaralanmasından dolayı meydana geldiğini doktoraifade

etmiştir.), sağ el 2. parmak ve alt çene sağ köşede hassasiyet, alçılı ayak

parmaklarında ödem olduğu, mevcut yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile

giderilebilir ölçüde hafif olduğu kayıtlıdır. Raporda ayrıca başvurucunun

kendisinden zorla tükürük örneği alındığını, araç içindeyken gaz sıkıldığını,

buna bağlı olarak derisinde yanma oluştuğunu, dayağa maruz kaldığını doktora

söylediği yazılıdır.

16. Başvurucu 20/6/2013 tarihinde saat

01.50'de müdafi Av. Ö.G. ile görüştürülmüştür. Av. Ö.G. görüşme tutanağının

arka sayfasına şüpheli ile yaptığı görüşmenin ayrıntılarını yazarak saat

02.15'te tutanağı imzalamıştır. Tutanakta başvurucuyla görüşmesinin gözaltına

alındıktan kırk sekiz saat sonra gerçekleştiğini, başvurucunun vücudundaki yara

izlerinin iyileşmesi için bekletildiğini ifade ettiğini, tükürük örneği

alınması sırasında emniyette ellerinin ters kelepçelenerek araca

bindirildiğini, tükürük örneği vermek istememesi üzerine aracın içinde

polislerin dövmeye başladığını, biber gazı sıktıklarını, yerlerde sürükleyerek

Hastaneye soktuklarını, polislerin elleriyle yüzüne bastırdıkları sırada

doktorun ağzının içinden örnek aldığını, daha sonra Hastanenin yanındaki bir

binaya götürerek orada darbettiklerini, Emniyete dönünceye kadar araçta dövmeye

devam ettiklerini, polisleri görse teşhis edebileceğini söylediği yazılıdır.

17. Başvurucunun 20/6/2013 tarihli ve

18.56 saatli ifade tutanağı ile kolluk tarafından savunması alınmak istenmiş

ancak susma hakkını kullanan başvurucunun beyanı alınamamıştır.

18. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından 21/6/2013 tarihinde başvurucunun müdafi huzurunda savunması

alınmıştır. Başvurucu ifadesinde işkence iddialarıyla ilgili olarak özetle tükürük

örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen hastaneye zorla götürüldüğünü,

minibüs içinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını,

Hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu, aynı akşam

yeniden rapor alınmak üzere hastaneye gittiklerinde durumu doktora

açıkladığını, polise direnmediğini söylemiştir.

19. Başvurucunun kötü muamele

iddiaları ile ilgili olarak soruşturma yapılıp yapılmadığına dair dosya kapsamı

ve başvuru formunda herhangi bir bilgi bulunmadığından bu husus, İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığından sorulmuş; 17/11/2015 tarihli yazıda bu konuda bir

soruşturma yapıldığına dair bir bilgi bulunmadığı belirtilmiştir. Bakanlık

görüşünde de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ile aynı konuda yazışma

yapıldığı, başvurucunun yetkili makamlara bir başvurusunun olmadığı şeklinde

bilgi verildiği ifade edilmiştir (bkz. § 41).

20. İstanbul Emniyet Müdürlüğünün

23/10/2013 tarihli yazısında başvurucu ve diğer şüphelilerin vücudundan alınan

örnekler üzerinde daha önceden MLKP terör örgütü tarafından

gerçekleştirdiğinden şüphelenilen faili meçhul bazı silahlı ve bombalı eylemler

sonucunda olay yerinden elde edilen biyolojik delillerle ve diğer bazı suç

delili olan materyaller üzerinde moleküler genetik incelemeler yapıldığı bildirilmiştir.

21. Başvurucu İstanbul 2 No.lu

Hâkimliğinin 22/6/2013 tarihli ve 2013/75 Sorgu No.lu kararı ile atılı suçtan

tutuklanmış, 6/1/2014 tarihinde ise tahliye edilmiştir.

22. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı

Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda

Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle

Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi ile görevli Cumhuriyet savcılıkları

kapatıldığından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/297 sırasında kayıtlı

soruşturmakapatılarak aynı yer Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/39749 sayılı

numarasına kaydedilmiştir.

23. Başvuru tarihinden sonra başvurucu

hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/6/2014 tarihli ve 2014/39749

soruşturma, E.2014/32052 sayılı iddianamesiyle kamu malına zarar verme,

toplantı ve yürüyüşlerine silah veya 23. maddede belirtilen aletlerle katılma,

silahlı terör örgütü yöneticisi olma, terör örgütü propagandası yapma, silahlı

olarak katıldığı toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtara rağmen dağılmama ve

görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kamu davası açılmıştır. Dava,

İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/145 sayılı dosyasında derdesttir.

B. İlgili Hukuk

24. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kararların gerekçeli olması” kenar başlıklı

34. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kararlarda, başvurulabilecek kanun

yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”

25. 5271 sayılı Kanun’un “Kararların

açıklanması ve tebliği” kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

“(1) İlgili tarafın yüzüne karşı

verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin

olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme

kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir

kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.”

26. 5271 sayılı Kanun’un “Şüpheli

veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” kenar başlıklı

75. maddesi şöyledir:

“(1) Bir suça ilişkin delil elde

etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da

vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler

alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim

veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı

tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat

içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört

saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen

deliller kullanılamaz.

(2) İç beden muayenesi yapılabilmesi

veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin,

kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

(3) İç beden muayenesi veya vücuttan

kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği

mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.

…

(5) Üst sınırı iki yıldan daha az

hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz;

kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi

örnekler alınamaz.

(6) Bu madde gereğince alınacak hâkim

veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.

(7) Özel kanunlardaki alkol

muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.”

27. 5271 sayılı Kanun’un “Moleküler

genetik incelemeler” kenar başlıklı 78. maddesi şöyledir:

“(1) 75 ve 76 ncı maddelerde

öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen

bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için

zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan

örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler

yasaktır.

(2) Birinci fıkra uyarınca

yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden

parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de

uygulanır.”

28. 5271 sayılı Kanun’un “Bir suçun

işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” kenar başlıklı 160.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya

başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir

öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin

gerçeğini araştırmaya başlar.”

29. 5271 sayılı Kanun’un “İtiraz

olunabilecek kararlar” kenar başlıklı 267. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim kararları ile kanunun

gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. “

30. 5271 sayılı Kanun’un “İtiraz

usulü ve inceleme mercileri” kenar başlıklı 268. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim veya mahkeme kararına

karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre

ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren

mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine

beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı

mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya

mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç

gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

…”

31. 5271 sayılı Kanun’un “İtirazın

kararın yerine getirilmesinde etkisi” kenar başlıklı 269. maddesi şöyledir:

“(1) İtiraz, kararın yerine

getirilmesinin geri bırakılması sonucunu doğurmaz.

(2) Ancak, kararına itiraz edilen

makam veya kararı inceleyecek merci, geri bırakılmasına karar verebilir.”

32. 3713 sayılı Kanun’un başvuru

konusu soruşturma tarihinde yürürlükte olan 10. maddesi şöyledir:

“…

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla

ilgili olarak;

...

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim

tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan

itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim

görevlendirilir.

…”

33. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı

Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar

başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“(2/6/2007 tarihli ve 5681 sayılı

Kanun’la değişik) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu

direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında,

direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek

şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî

şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen

kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen

kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe,

cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî

engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere

direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı

yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak,

ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi

kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile

kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet

olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak

araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit

edilir.

Polis, kendisine veya başkasına

yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı

kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri

çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının

kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç

kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak

amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına

alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da

suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak

ölçüde,

d) (27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı

Kanun’la eklenen bent) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu

binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek

veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı,

yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya

saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz

kılacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi

kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur"

çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde,

önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi

dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin

yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da

yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine

karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs

eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan

silahla ateş edebilir."

34. 1 Haziran 2005 tarihli ve 25832

sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesinde Beden

Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in

(Yönetmelik) “Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması” kenar

başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Bir suça ilişkin delil elde etmek

için, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle

saç, tükürük, tırnak, gibi örnekler alınabilmesine, Cumhuriyet savcısı veya

mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan

hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının

kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkeme onayına sunulur. Hâkim veya

mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz

kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu örnekler Cumhuriyet savcısının

huzurunda ve uygun göreceği usullerle derhâl yok edilerek bu husus tutanağa

geçirilir.

Bu müdahaleler ancak tabip tarafından

veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından

yapılabilir.

Vücuttan örnekler alınabilmesi için;

müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin

bulunmaması gerekir.

Tıbbî müdahaleler, hekimlik sanatının

ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılır.

Üst sınırı iki yıldan daha az hapis

cezasını gerektiren suçlarda; kişiden kan, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler

alınamaz.

Özel kanunlardaki alkol muayenesine

ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.

Mağdurun ve diğer kişilerin beden

muayenesi ancak tabip tarafından yapılır”

35.Yönetmelik’in “Moleküler

genetik incelemeler” kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“Bu Yönetmelikte öngörülen işlemlerle

elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli

veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması

hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu

amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

Birinci fıkra uyarınca yapılabilen

incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde

de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.”

36. Yönetmelik’in “İlgilinin

rızası” kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

“Mevzuatta aranan tüm koşulların

gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda

aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza

vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan

örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli

önlemler alınır.

Mağdurun rızasının varlığı hâlinde bu

işlemlerin yapılabilmesi için Yönetmeliğin 7 nci ve 8 inci maddeleri uyarınca

karar alınmasına gerek yoktur.

Bir suçun aydınlatılmasını sağlamak

amacıyla, şüpheli, sanık ve diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza

göstermeleri hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi,

kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbî muayeneleri

yapılabilir ya da vücutlarından örnek alınabilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu vücudundan zorla örnek

alınmasının yasalara aykırı olduğunu, buna ilişkin Mahkeme kararına itiraz

olanağı tanınmadığını, kararın isnat edilen suçla ilgisinin olmadığını, örnek

alınmak üzere hastaneye götürülürken araç içinde üzerine biber gazı sıkıldığını,

darbedildiğini, vücut bütünlüğüne zarar verildiğini, susma hakkını kullanma

imkânının elinden alındığını belirterek Anayasa’nın 17. ve 38. maddelerinde

güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı ile kendi aleyhine beyan

ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat

talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

39. Başvurucu, terör örgütüne üye

olmak suçundan hakkında yapılan soruşturma sırasında biber gazı kullanılmak

suretiyle vücudundan zorla örnek alınması ve polis memurları tarafından

darbedilmesi nedeniyle iki ayrı fiilden dolayı anayasal haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini

kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

Vücuttan örnek alınması kararı bu karara karşı itiraz hakkının

kullandırılmaması ve kararın zorla uygulanması iddiaları Anayasa’nın 38.

maddesinin beşinci fıkrasında yer alan susma ve kendi aleyhine beyan ve delil

vermeye zorlanmama hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve

geliştirilmesi hakkı ile Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile

bağlantılı olarak 40. maddede düzenlenen etkili başvuru hakkı kapsamında;

başvurucunun darbedildiği iddiası ise Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında

incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

40. Bakanlık görüşünde temel hak ve

özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasının öncelikle derece mahkemeleri önünde

ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme

kavuşturulmasının esas olduğu, bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun,

iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilememesi hâlinde

başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yolu olduğu, bireysel başvuruda

bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi gerektiği,

somut olayda başvurucunun maruz kaldığını iddia ettiği kötü muamele eylemleri

nedeniyle sorumlular hakkında bireysel başvuru yoluna gitmeden önce yetkili

makamlara başvurduğuna ve sonuç alamadığına dair dilekçesinde ve ekinde bir

bilgi bulunmadığı, görüş hazırlama sürecinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı

Memur Suçları Soruşturma Bürosu ile yapılan yazışma neticesinde başvurucunun

başvuruya konu kötü muamele iddiaları ile ilgili yetkili makamlara başvuruda

bulunmadığı bildirilmiştir.

a. Susma ve Kendi Aleyhine

Beyan ve Delil Vermeye Zorlanmama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

41. Başvurucu, rızası olmadan tükürük

örneği alınması suretiyle Anayasa’nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında güvence

altına alınan ve adil yargılanma hakkının alt bir ilkesi olan susma ve kendi

aleyhine beyan ve delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

42. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü

fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“...Başvuruda bulunabilmek için

olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel

başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen

işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru

yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması

gerekir.”

44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri

uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir kanun yolu

olup bu yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş

olması şarttır.

45. Temel hak ve özgürlüklere saygı,

devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun

davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari

mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.

46. Bireysel başvurunun ikincil

niteliği gereği başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği

iddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüne

uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bu

mercilere sunması aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için

gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları

önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline

ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz (Ayşe

Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).

47. Başvurucu hakkında açılan davalar

İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/146 sayılı dosyasında derdesttir.

Dolayısıyla başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının,

yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle derece mahkemeleri önünde

ileri sürülme imkânı bulunduğundan yargılama süreci sona ermeden Anayasa

Mahkemesince incelenmesi bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği

mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun delillerin değerlendirilmesine

dair adil yargılanma hakkı kapsamındaki iddiaları yönünden başvuru yollarının

tüketilmediği görülmektedir.

48. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu

kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Kişinin Maddi ve Manevi

Varlığının Korunması ve Geliştirilmesi Hakkı, Bu Hak Kapsamında Etkili Başvuru

Hakkı ile İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı

ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de

bulunmadığı anlaşıldığından bu bölümdeki başvuruların kabul edilebilir olduğuna

karar verilmiştir.

2. Esas Yönünden

50. Başvurucu, İstanbul 3 No.lu

Hâkimliğinin vücuttan örnek alınması kararına istinaden zorla tükürük örneği

alındığını, Mahkeme kararına itiraz hakkının kullandırılmadığını, bu işlem

sırasında biber gazı kullanıldığını, darbedildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 17.

maddesinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

51. Bakanlık görüş yazısında; benzer

konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi

kararlarına yer vererek başvurucunun rızası olmadan tükürük örneğinin alınmak

üzere hastaneye götürüldüğü sırada görevli polis memurlarına diğer şüpheliler

ile birlikte direndiği ve bu direnci kırmak için kolluk görevlileri tarafından

zor kullanıldığının kolluk tarafından düzenlenen tutanakta belirtildiğini,

hâkim kararına rağmen başvurucunun tükürük örneği vermek istemediğini,

başvurucunun raporuna göre kafanın oksipital alanında 3 cm'lik şişlik

bulunduğunu, mevcut yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir

nitelikte hafif olduğunu, öncelikle başvurucuya kolluk görevlileri tarafından

yöneltilen zor kullanmanın başvurucunun davranışlarından kaynaklanan bir

zorunluluk olup olmadığının ikinci olarak zor kullanma başvurucunun

davranışlarından kaynaklanmış olsa bile böyle bir durumda hukukun izin verdiği

sınırın aşılıp aşılmadığının tespit edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

52. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı

işkence ve kötü muamele iddiasına ilişkin kendileri tarafından tüketilecek

olağan bir yargı yolu imkânının sunulmadığını, başvurucunun rızası olmadan

kararın icra edildiğini, icra edilmiş bir karara karşı yapılacak itirazda

hukuki yararının bulunmadığını, bu nedenle Bakanlık görüşünün hukuki

dayanağının olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca bir bacağındaki kırık nedeniyle

atel takılı olduğu halde ters kelepçelenerek polis aracı içinde biber gazı

sıkıldığı ve darbedildiğinin doktor raporu ile polis memurları tarafından

tanzim edilen tutanakla sabit olduğunu ifade etmiştir.

a. Kişinin Maddi ve Manevi

Varlığının Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

53. Başvurucu, İstanbul 3 No.lu

Hâkimliğinin vücuttan örnek alınması kararına istinaden zorla tükürük örneği

alınarak maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

i. Genel İlkeler

54. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilk

iki fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı

haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel

ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”

55. Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

56. Kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına

alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması

amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet”

yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye

tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri,

B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

57. Devletin bireyin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle

kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü

fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal yönden zarar

görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne

saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 81).

58. Özel hayat alanına dâhil olan tüm

hukuksal çıkarlar AİHS’in 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla

birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma

alanına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına

sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi

varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel

yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük

hakkına karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci

fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut

bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi

tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı

açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir (Halime Sare Aysal,

B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47).

59. Özel yaşama saygı hakkı alt

kategorisinde geçen “özel yaşam” kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş

yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır.

Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin

kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel yaşama saygı

hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel

yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği

karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar

bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne

ilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına

alınmaktadır (Halime Sare Aysal, §§ 45, 46).

60. Kişinin maddi ve manevi varlığının

korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan

yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla

sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak özel hayata

etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de

içermektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 26; Ercan

Kanar, B. No: 2013/533, 9/1/2014, § 52; Serap Tortuk, B. No:

2013/9660, 21/1/2015, § 31). Bir kişinin vücudu özel yaşamın en mahrem ve sıkı

koruma gerektiren yönünü oluşturmakta ve zorunlu tıbbi müdahalelerin söz konusu

müdahalenin boyutu ne kadar küçük olursa olsun özel hayata müdahale teşkil

etmektedir (Halime Sare Aysal, § 50).

61. AİHS’nin 3. ve 8. maddeleri

uyarınca şüphelinin ceza gerektiren bir suçun işlenmesine karışmasıyla ilgili

olarak kendisinden delil etmek için iradesi dışında tıbbi işleme başvurulması

mümkündür. Ancak suç delili elde etmek için zorla tıbbi müdahaleye

başvurulması, davadaki delillere dayanılarak ikna edici bir biçimde mazur

gösterilmeli ve kişinin zorla tıbbi müdahaleye maruz kalma biçimi işkence ve

kötü muamele yasağındaki asgari sertlik düzeyini aşmamalıdır (Jollah/Almanya,

B. No:54810/00, 11/7/2006, §§ 69-71).

62. AİHS’nin 3. maddesinin gereklerine

uymayan bir tedbir, özel hayat başlığı altında, fiziksel ve manevi bütünlüğün

korunmasını sağlayan 8. maddeyi ihlal edebilir.Tıbbın yerleşik ilkeleri

açısından tedavi bakımından gerekli olan önlemler, prensip olarak insanlık dışı

ya da aşağılayıcı muamele olarak değerlendirilemez. Bu bağlamda kişinin rızası

dışında veya kişinin özgür, bilgilendirilmiş onamı ve açık müsaadesi olmadan yapılan

tıbbi müdahale yapılmasını dayatan bir karar, kişinin özel hayatına ve

özellikle de fiziksel bütünlüğüne müdahaleye sebebiyet verebilecektir (Juhnke/Türkiye,

B. No: 52515/99, 31/5/2008, § 71).

63. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı

kapsamında fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme

organlarının içtihadına da sıklıkla konu olmuş, bu kapsamda kişinin alkollü

olup olmadığına yönelik kan ve nefes testleri, babalığın tespitine yönelik

tahliller, suç faillerinin tespitine yönelik kan ve tükürük örneği temini,

bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan kan testleri ve alınan röntgenler,

jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve tedavi, fiziksel tedavi ve ilaç

tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın uygulanan tıbbi muameleler fiziksel ve

ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak değerlendirilmiştir (Schmidt/Almanya,

B. No. 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya, B. No: 8278/78, 13/12/1979, §

4; Glass/Birleşik Krallık, B. No: 61827/00, 9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye,

B. No: 24209/94, 22/7/2003, § 34; X./Hollanda, B. No: 8239/78,

4/12/1978).

ii. İlkelerin Somut Olaya

Uygulanması

64. Tıbbi müdahale sırasında

başvurucunun herhangi bir fiziksel zarara uğramaması, müdahalenin hekim

kontrolünde yapılması nedeniyle işkence ve kötü muamele için gereken asgari

eşiğin aşıldığından bahsedilemeyeceğinden Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrası kapsamında inceleme yapılmıştır. Açıklanan ilkeler ışığında başvuru

konusu olayda kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirmesi

hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle kişinin

maddi ve manevi varlığına bir müdahalenin yapılıp yapılmadığı, müdahalenin

bulunması durumunda bunun Anayasa’nın 17. maddesini ihlal edip etmediği tespit

edilmelidir.

Müdahalenin Varlığı

65. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının

2012/297 numaralı soruşturmasında terör örgütü üyesi olmak, silahlı yağma,

kasten yaralama, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, kasten

yaralama ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından şüpheli (başvurucu)

hakkında İstanbul 3 No.lu Hâkimliğinin 8/6/2013 tarihli ve 2013/5291 Teknik

Takip No.lu kararı ile vücuttan tükürük örneği alınması ve moleküler genetik

inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

66. Başvurucu 18/6/2013 tarihinde saat

11.15’te yakalanarak gözaltına alınmıştır. Haseki Eğitim ve Araştırma

Hastanesinde dâhiliye uzmanı tarafından 19/6/2013 tarihinde saat 19.33’te

başvurucunun tükürük örneği alınmıştır. Kolluk görevlileri tarafından

düzenlenen aynı tarihli saat 22.30’da tanzim edilen zor kullanma tutanağında

başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam on şüphelinin tükürük örneği

alınmak üzere gözaltından çıkarıldıkları sırada görevlilere direndikleri,

tükürük örneği vermeyeceklerini beyan ettikleri, araca bindirildikten sonra

polislere tekme attıkları, birinin üç gün iş ve güçten kalacak şekilde dört

polis memurunun yaralandığı, şüphelilerin dirençlerini kıracak ölçüde göz

yaşartıcı gaz sıkılarak etkisiz hâle getirildikleri, başvurucunun tükürük

örneğinin bu şekilde zorla alınabildiği belirtilmiştir (bkz. § 14). İstanbul Emniyet

Müdürlüğünün 23/10/2013 tarihli yazısında, başvurucu ve diğer şüphelilerin

vücudundan alınan örnekler üzerinde daha önceden MLKP terör örgütü tarafından

gerçekleştirdiğinden şüphelenilen faili meçhul bazı silahlı ve bombalı eylemler

sonucunda olay yerinden elde edilen biyolojik delillerle ve diğer bazı suç

delili olan materyaller üzerinde moleküler genetik incelemeler yapıldığı

bildirilmiştir (bkz. § 21).

67. Özel hayata saygı gösterilmesi

hakkı gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin bireyin fiziksel ve

ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal

çıkar tıbbi müdahale niteliği taşıyan kişinin vücudundan tükürük örneği

alınmasını ret hakkını da içermektedir. Somut olayda tıbbi nitelikte bir işlem

olan zorla tükürük örneği alınması Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan kişinin

maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik bir

müdahale olarak kabul edilmelidir.

Müdahalenin İhlal Oluşturup

Oluşturmadığı

68. Kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkı, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine

tabidir. Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve

kanunda yazılı hâllerde bu hakkın sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Bununla

birlikte bu sınırlama sebeplerinin sınırı Anayasa’nın 13. maddesinde

düzenlenmiştir.

69. Anayasa'nın "Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler,

özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen

sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,

Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

70. Başvurucudan zorla tükürük örneği

alınmasının Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan

kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına bir

müdahale olduğu tespit edildikten sonra müdahalenin Anayasa’nın 17. maddesinin

ikinci fıkrasında belirtilen sebeplere dayanıp dayanmadığı ve Anayasa'nın 13.

maddesinde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığı değerlendirilmelidir. Bu

nedenle müdahalenin yasal dayanağının bulunup bulunmadığı, müdahaleye dayanak

olarak gösterilen amacın meşru olup olmadığı, kısıtlamanın demokratik toplumda

gerekli olup olmadığının ve kullanılan araçların orantılı olup olmadığının

tespit edilmesi gerekmektedir.

- Kanunilik

71. Kişinin maddi ve manevi varlığının

korunması ve geliştirilmesi hakkına getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla

öngörülmüş olması gerekmektedir. AİHM içtihatlarında ifade edilen kanunla

öngörülme kriteri, kendi içerisinde üç temel prensibi içermektedir. İlk olarak

müdahale teşkil eden eylem mevzuatta yer alan bir düzenlemeye dayanmalıdır.

İkinci olarak müdahalenin dayanağını teşkil eden düzenleme ilgili kişi

açısından yeterli derecede ulaşılabilir olmalıdır. Son olarak söz konusu

düzenlemenin hitap ettiği kişiler bakımından davranışlarını ona göre

yönlendirme ve belli koşullar çerçevesinde eylemler neticesinde meydana

gelebilecek sonuçları öngörebilmeye olanak sağlayacak açıklıkta olması

gereklidir (Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72 …,

25/3/1983, §§ 86-88).

72. 5271 sayılı Kanun’un 75.

maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca vücuttan örnek alınmasına, Cumhuriyet

savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde

sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir.

Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin

onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir.

Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

73. Somut olayda kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkına müdahale niteliği taşıyan şüphelilerin vücudundan

örnek alınmasına dair 4/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (75. maddesi) ile Yönetmelik (6. ve 18.

maddeleri) Resmî Gazete'de yayımlanmış olup bu mevzuatın erişilebilir olduğun

açıktır. Anılan mevzuatta vücuttan örnek alınması ve moleküler genetik inceleme

ile ilgili kısıtlamalar ve izlenecek usuller yeterince açık ve anlaşılabilir

şekilde düzenlenmiştir. Bu bağlamda5275 sayılı Kanun'un 75. maddesinde

düzenlenen bu müdahalenin yasal bir temeli bulunmaktadır.

- Meşru Amaç

74. Ceza yargılamasında maddi gerçeğe

ulaşılması ve uyuşmazlığın çözülmesi, muhakeme sırasında bazı tedbirlere

başvurulmasını gerektirebilir. Şüpheli hakkında henüz kesin bir delilin

bulunmadığı aşamada suçun işlenmesi sırasında kullanılan delil niteliğindeki

tabanca, mermi çekirdeği, bıçak gibi suç aletleri ile suç yerinde failden ya da

mağdurdan kalan parmak izi, atış artığı, kan örneği, cinsel salgı, sigara

izmariti, ayakkabı izi, saç ve kıl gibi örneklere el konulabilmektedir. Suç yerinde,

mağdurun ya da şüphelinin üzerinde iradeleri dışında kalan bu delillerin

şüpheliden alınacak saç, tükürük, tırnak, kan vb. biyolojik örneklerle mukayese

edilerek olayların aydınlatılması mümkündür.

75. Bir suçla ilgili olarak delil elde

etmek amacıyla inceleme yapmak üzere ilgililerden biyolojik ve diğer materyalin

alınması şeklinde tanımlanabilecek olan vücuttan örnek alınmasının amacı hukuk

devleti ilkesi çerçevesinde suçla mücadele etmektir. Suçla mücadelede toplumun

menfaati bireylerin menfaatlerinden daha üstün olduğu için tükürük örneği alma

işleminde müdahalenin meşru bir amacı bulunmaktadır.

- Demokratik Toplum Düzeninde

Gereklilik ve Ölçülülük

76. Demokrasiler, temel hak ve

özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.

Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hâle getiren

sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle

temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunulmamak koşuluyla

demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak

yasayla sınırlandırılabilirler (AYM, E.2006/142, K.2008/148, 24/9/2008). Başka

bir ifadeyle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak kullanılmasını

durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hâle getiriyorsa veya

ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge

bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (AYM, E.2009/59,

K.2011/69,28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, 17/4/2008; Fatih Taş [GK],

B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

77. Başvurucunun maddi ve manevi

varlığının korunmasına yönelik olarak gerçekleştirilen zorla tükürük örneği

alma işlemi, demokratik bir toplumda suç işlenmesinin önlenmesi ve nihai olarak

kamu düzeninin sağlanması açısından gerekli bir müdahaledir (bkz. §§ 75, 76).

Ancak bu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesine de

uygun olması gerekmektedir.

78. Ölçülülük ilkesi temel hak ve

özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.

Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak

için seçilen aracın denetlenmesidir (Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051,

20/2/2014, § 84).

79. 5271 sayılı Kanun’un 75. maddesine

göre şüphelinin vücudundan örnek alınabilmesi için soruşturma konusu suçun

yasada belirtilen cezasının üst sınırının iki yıl veya iki yıldan fazla hapis

cezasını gerektirmesi, bu işlemin şüphelinin sağlığına zarar verme tehlikesinin

bulunmaması ve tabip veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılması

gerekmektedir. Yasada anılan bu şartların her biri, ölçülülük ilkesinin

sağlanmasına yöneliktir.

80. Şüphelinin (başvurucu) hâkim

tarafından verilmiş bir karar bulunmasına rağmen bu kararın infazına karşı

gelmesi durumunda kendisinden zorla tükürük örneği alınıp alınamayacağı,

ölçülülük ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir konudur. Ceza

yargılamasında delil değerlendirme vasıtalarından birisi olan tükürük örneği

alma işlemine şüphelinin katlanma yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi durumun

kabulü soruşturma ve kovuşturma sırasında bu delillerin toplanmasını imkânsız

hale getirir ki, bu da kanun koyucunun amacıyla bağdaşmaz. Şüphelinin katlanma

yükümlülüğü yapılacak işleme aktif bir şekilde yardım etme zorunluluğunu

doğurmamakta ise de, şüpheliye kararın infazına karşı mukavemet hakkı vermez.

81. Yönetmelik’in 18. maddesine göre

mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmesi hâlinde şüpheli üzerinde zor

kullanılarak vücudundan örnek alınabileceği belirtilmiştir. 2559 sayılı

Kanun’un 16. maddesine göre polis görevini yaparken bir direnişle karşılaşması

hâlinde direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında polis, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre

ve direnenleri etkisiz hâle getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette

bedenî kuvvet, maddi güç ve silah kullanabilir. Polis zor kullanma yetkisi

kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla 16. maddenin 3. fıkrasında

belirtilen araç ve gereçlerin hangisini kullanacağını ve kullanılacak gücün

derecesini kendisi takdir ve tayin eder.

82. Zor kullanma tutanağına göre

başvurucunun yanında bulunan dokuz şüpheliyle birlikte vücutlarından örnek

alınmak üzere Hastaneye götürülmeleri sırasında direndikleri, araca binmek

istemedikleri, şüphelilerin kelepçelenerek araca bindirildikleri, araca

bindirildikten sonra polis memurlarına tekme atmaları sonucunda birisi üç gün

iş ve güçten kalacak şekilde dört polis memurunun yaralandığı, kamera kaydı

eşliğinde direnmeye son vermeleri yönünde uyarı yapılmasına rağmen eylemlerine

devam ettikleri, fiilî saldırılarının artarak devam etmesi nedeniyle görevliler

tarafından şüphelilerin dirençlerini kıracak ölçüde göz yaşartıcı gaz sıkılarak

etkisiz hâle getirildikleri, bu sırada başvurucunun da yaralandığı

belirtilmiştir (bkz. § 14).Başvurucu ifadesinde tükürük örneği alınmasına

rızası olmamasına rağmen Hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içinde gaz

kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, Hastanenin bir odasında

yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu, aynı akşam yeniden rapor alınmak üzere

Hastaneye gittiklerinde durumu doktora açıkladığını, polise direnmediğini

söylemiştir (bkz. § 19).Başvurucunun darp iddiaları bulunmakla birlikte bu

iddiaların işkence ve kötü muamele başlığı altında incelenmesine karar

verildiğinden (bkz. § 46) ve darp dışındaki iddialarla zor kullanma tutanağı

arasında çelişki bulunmadığı gözetilerek yapılan değerlendirmede başvurucuya

yapılan müdahale sırasında polis memurları tarafından ilk olarak ellerinin

kelepçelendiği, ikinci aşamada direnişin sürmesi ve bazı polis memurlarının

yaralanması nedeniyle göz yaşartıcı gaz sıkıldığı, 2559 sayılı Kanun’un 16. maddesi

kapsamında kademeli olarak direnişi önlemek amacıyla kolluğun görevi kapsamında

zor kullanıldığı, başvurucunun mukavemetini kırmak için kullanılacak araç ve

gerecin seçiminde kolluk görevlilerinin takdir yetkisinin bulunduğu, direnişin

daha hafif bir müdahaleyle giderilme imkânının bulunduğuna dair bir iddia ve

tespitin mevcut olmaması dikkate alındığında zor kullanmanın amaçla orantılı

olduğu belirlenmiştir.

83. Açıklanan nedenlerle başvurucudan

zorla tükürük örneği alınmasından dolayı Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması

ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

b. Anayasa’nın 17. Maddesinin

Birinci Fıkrasında Yer Alan Kişinin Maddi ve Manevi Varlığının Korunması ve

Geliştirilmesi Hakkı ile Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia Yönünden

84. Başvurucu; hakkında verilen

tükürük örneği alınması kararında başvuru merciin gösterilmediğini, kararın

kendisine tebliğ edilmeyerek itiraz hakkını kullanmasının engellendiğini ileri

sürmüştür.

85. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesinin ilk iki fıkrası

şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve

hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma

imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı

Kanun’la eklenen fıkra) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun

yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”

86. Temel hak ve özgürlüklerin

korunmasını sağlayan etkili başvuru hakkı Anayasa’nın 40. ve AİHS’in 13.

maddesinde düzenlenmiştir. Bu hak, Anayasa ile güvence altına alınmış bir temel

hak ve özgürlüğün ihlaledildiğini iddia eden kişiye geciktirmeden yetkili bir

makama başvurma imkânı sağlamaktadır. Bu hak tek başına bağımsız olarak

kullanılması mümkün olmayan ancak Anayasa’da güvence altına alınan başka bir

temel hak ve özgürlüğün ihlal edildiği iddiasının bulunması halinde

kullanılabilecek bir haktır.

87. Etkili başvuru hakkının

kullanılabilmesi için temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edilmiş olması

bir ön koşul değildir. Anayasa’ya aykırılığı iddia edilen bir husustan

kendisinin zarar gördüğünü düşünen kişinin hem iddiaları hakkında karar verilmesini

hem de mümkünse zararının giderilmesini sağlamak için hukuki bir yola başvurma

hakkını gerektirmektedir (Klass ve diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71,

6/9/1978, § 64). Başka bir deyişle Anayasa’da düzenlenen temel hak ve

özgürlüklerden birinin savunulabilir düzeyde ihlal edilmesinden dolayı mağdur

olduğunu ileri süren herkes Anayasa’nın 40. maddesi kapsamında etkili başvuru

hakkına sahiptir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kaya/Türkiye, B.

No: 158/96, 19/2/1998, §107).

88. Etkili başvuru hakkından söz

edilebilmesi için itiraz ya da temyiz gibi hukuki bir başvuru yolunun bulunması

tek başına yeterli olmayıp bu başvuru yolunun fiilen de hukuka aykırılıkları

giderebilecek nitelikte olması gerekir. Bu çerçevede başvuru yolunun etkili

olması için bu yolun kullanımının özellikle devlet makamlarının eylemleri veya

ihmalleriyle haksız yere engellenmemesi gerekir (Aksoy/Türkiye, B. No:

21987/93, § 95).

89. 5271 sayılı Kanun’un 75. maddesine

göre bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde tükürük

gibi örnekler alınabilmesine hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan

hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebileceği, Cumhuriyet

savcısının kararının, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına

sunulacağı, onaylanmayan kararların hükümsüz kalacağı ve elde edilen

delillerinkullanılamayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 27). Başvurucunun

kendisinden tükürük örneği alınmasının Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanında bir hakkını ihlal ettiğine dair "savunulabilir bir iddiası"

bulunmamaktadır. Öte yandan başvuruya konu kararda itiraz merciinin

gösterilmediği ileri sürülmüş ise de 18/6/2013'te başvurucunun tükürük örneği

alındıktan sonra itiraz yöntemini ve süresini bilen avukatı tarafından

20/6/2013 tarihinde kararın öğrenildiği anlaşıldığından etkili başvuru hakkının

ihlal edilmediği kanaatine ulaşılmıştır.

90. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın

17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığının

korunması ve geliştirilmesi hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40.

maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edilmediği sonucuna

ulaşılmıştır.

c. İşkence ve Kötü Muamele Yasağı

Yönünden

91. Başvurucu, tükürük örneği

alındıktan sonra boş bir odaya götürülerek polis memurları tarafından darbedildiğini

belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

i. Genel İlkeler

92. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;

kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

93. Herkesin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına

alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması

amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet”

yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye

tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, §

80).

94. Devletin, bireyin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle

kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü

fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine

neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne

saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 81).

95. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen

hak kapsamında ayrıca, devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında

bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal

makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden

kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet,

bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten

korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752,

17/9/2013, § 51).

96. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca

devlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle

bağdaşmayan bir ceza veya muameleye, bu muameleler üçüncü kişiler tarafından

yapılmış olsa bile maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini

yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği

bir kötü muamele tehlikesinin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri

almamaları durumunda Devletin 17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu

ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

97. Öte yandan bir muamelenin

Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari

bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli

olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri

dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel

ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler

önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu

unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir Ayrıca

kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip

gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 83).

98. Anayasa'nın 17. maddesi hukuka

uygun bir kararın icrasını sağlamak için güç kullanımını yasaklamamaktadır.

Ancak sınırları belli bazı durumlarda, mevzuata uygun olarak ve sadece

kaçınılmaz hallerde aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından

fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilmektedir (Ali

Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 81, 82).

99. Devletin, kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule

ilişkin boyutu çerçevesinde bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka

aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye

tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde olay

hakkında etkili bir resmî soruşturmanın yürütülmesi gerekmektedir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 110; Tahir Canan, § 25). Ancak bu konuda bir

soruşturmanın başlayabilmesi için öncelikle işkence ve kötü muamele konusundaki

iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini

tespit etmek için her türlü makul şüpheden uzak kanıtların varlığı gerekir. Bu

nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi

ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu uygun koşulların

tespiti hâlinde bir soruşturma yükümlülüğünün bulunduğundan bahsedilebilir (C.D.,

B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).

ii. İlkelerin Somut Olaya

Uygulanması

100. Başvurucu Cumhuriyet

Başsavcılığında yaptığı savunmasında tükürük örneği alınmasına rızası

olmamasına rağmen hastaneye zorla götürüldüğünü, minibüs içinde gaz

kullanıldığını, tükürük örneğinin zorla alındığını, Hastanenin bir odasında

yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu söylemiştir (bkz. § 19). Tükürük örneği

alındıktan sonra Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından tanzim olunan

rapora göre başvurucunun başınınoksipital alanında 3 cm'lik şişlik

bulunmaktadır (bkz. § 15). İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından

başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir soruşturma yapılmadığı

bildirilmiştir (bkz. § 20).

101. 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi

gereğince Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun

işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer

olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma başlatma yükümlülüğü

bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ihbar, şikâyet ya da başka bir şekilde suç

işlendiğini ya da suç işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen Cumhuriyet

savcısının olayın gerçeğini araştırmak üzere resen soruşturma yapma yükümlülüğü

bulunmaktadır.

102. Başvurucunun adli raporunda

belirtilen başındaki 3 cm'lik yaranın zor kullanma tutanağında belirtildiği

üzere (bkz. § 17) on kişilik şüpheli grubunun gözaltından çıkarılarak araçla

hastaneye götürülmelerine mukavemet ettikleri esnada meydana geldiği, bu sırada

dört polis memurunun ve başvurucunun yaralanması nedeniyle hastaneye sevk

edildiklerinin tutanakta açıkça yazılı olduğu, başvurucunun adli raporlarında

başındaki yara dışında başkaca bir darp cebir izinin bulunmadığı, adli

rapordaki parmak ve çenede hassasiyet bulunduğu ibaresinin başvurucunun

subjektif duygu durumunu ifade ettiği, bu nedenle başvurucunun savunması

sırasında darbedildiği iddiasının Cumhuriyet savcısı tarafından suç işlendiği

izlenimini verecek nitelikte savunulabilir bir iddia olarak

değerlendirilmediği, Anayasa Mahkemesi tarafından da bu değerlendirmeden

ayrılmayı gerektirecek bir neden görülmediği anlaşıldığından işkence ve kötü

muamele yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

103. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın

17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele

yasağının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Alparslan ALTAN bu görüşe

katılmamıştır.

A. 1. Susma ve kendi aleyhine beyan ve

delil vermeye zorlanmama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Kişinin maddi ve manevi varlığının

korunması ve geliştirilmesi hakkı, bu hak kapsamında etkili başvuru hakkı ile

işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının

korunması ve geliştirilmesi hakkıve bu hakla bağlantılı olarak etkili başvuru

hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. Anayasa'nın 17. maddesinin

üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkenceve kötü muamele yasağının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE Alparslan ALTAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu

üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet

Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurunun çoğunluk kararına katılmadığım bölümü,

başvurucunun polis memurları tarafından darp edildiğini belirterek işkence ve

kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Çoğunluk görüşüyle, somut olayda “…başvurucunun adli

raporunda belirtilen başındaki 3 cm'lik yaranın zor kullanma tutanağında

belirtildiği üzere on kişilik şüpheli grubunun gözaltından çıkarılarak araçla

hastaneye götürülmelerine mukavemet ettikleri esnada meydana geldiği, bu sırada

dört polis memurunun ve başvurucunun yaralanması nedeniyle hastaneye sevk

edildiklerinin tutanakta açıkça yazılı olduğu, başvurucunun adli raporlarında

başındaki yara dışında başkaca bir darp cebir izinin bulunmadığı, adli

rapordaki parmak ve çenede hassasiyet bulunduğu ibaresinin başvurucunun

subjektif duygu durumunu ifade ettiği, bu nedenle başvurucunun savunması sırasında

darbedildiği iddiasının Cumhuriyet savcısı tarafından suç işlendiği izlenimini

verecek nitelikte savunulabilir bir iddia olarak değerlendirilmediği, Anayasa

Mahkemesi tarafından da bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektirecek bir neden

görülmediği anlaşıldığından işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilmediği…”

sonucuna varılmıştır.

3. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını

isteme hakkı kapsamında üzerinde bulunan pozitif yükümlülüğün bir de usule

ilişkin boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal

olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının

belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî

bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı,

söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını

güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda

bunların, sorumlulukları altında meydana gelen olaylar nedeniyle hesap

vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,

17/7/2014, §110; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan,

B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08,

21/12/2010, § 72).

4. Anayasa'nın 17. maddesi, "Devletin temel amaç ve

görevleri" kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülük kapsamında

bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa'nın

17. maddesini ihlal edecek biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin makul

bir iddiasının bulunması hâlinde, bu iddiayla ilgili olarak etkili bir

soruşturmanın yapılması gerekmektedir. Bu soruşturma, sorumluların

belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu

durum olanaklı olmazsa madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle

gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin, fiilî dokunulmazlıktan

yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri

mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 17/7/2014, § 25; benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. Corsacov/Moldova, B. No: 18944/02,

4/4/2006, § 68).

5. Usul yükümlülüğünün bir olayda zorunlu kıldığı

soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına

ilişkin yükümlülüklerin kanunlarda cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmadığına

bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler

sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa'nın

17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda

sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte

cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda,

yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat

ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için

yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752,

17/9/2013,§ 55).

6. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve

manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını

ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini

sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması

yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

7. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine

ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.

Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma

makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların

tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü

muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma; bağımsız, hızlı ve derinlikli bir

şekilde yürütülmelidir (Cezmi Demir, § 114; ayrıca benzer yöndeki AİHM

kararları için bkz.Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94,

28/10/1998, § 103; Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96 57834/00,

3/6/2004, § 136).

8. Şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmî şikâyet

yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile işkence

veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli ve kesin belirtiler bulunması

durumunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl

başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli

yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, §

25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Batı ve diğerleri/Türkiye, §§ 133

ve 134).

9. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü

muamele iddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için

soruşturmadan sorumlu olan ve tetkikleri yapan kişiler olaylara karışan

kişilerden bağımsız olmalıdır (Cezmi Demir, § 117; benzer yöndeki AİHM

kararları için bkz. Oğur/Türkiye[BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, §§ 91

ve 92; Mehmet Emin Yüksel/Türkiye, B. No: 40154/98, 20/7/2004, § 37; Güleç/Türkiye,

B. No: 21593/93, 27/7/1998, §§ 81 ve 82). Soruşturmanın bağımsızlığı sadece

hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil, aynı zamanda somut bir

bağımsızlığı da gerektirir (Cezmi Demir, § 117; benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Ergi/Türkiye, B. No: 23818/94, 28/7/1998, §§ 83 ve 84).

10. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan

soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.

Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen

sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü

muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması,

hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin

engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve

kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın

azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir, § 117; benzer

yöndeki AİHM kararları için bkz. Maıorano ve diğerleri/İtalya, B. No:

28634/06, 15/12/2009, § 124; McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95,

4//5/2001, §§ 111 ve 114; Opuz/Türkiye, B. No:33401/02, 9/6/2009, §

150).

11. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek

başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış

olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla, şartlar ne olursa

olsun, yetkililer resmi şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler.

Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli

kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda

soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak

özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir

Canan, § 25).

12. Bu kapsamda somut olayda, yetkililerin yukarıda

sıralanan gerekliliklere cevap verecek etkin bir soruşturma yürütme

zorunluluğuna uyup uymadıklarının tespiti gerekmektedir. Etkili soruşturma

kavramı, Ceza Muhakemesi Hukuku kapsamındaki soruşturma kavramıyla sınırlı

olmayıp soruşturma izni verilmesine ilişkin yapılan ön inceleme, soruşturma ve

kovuşturma aşamalarının tamamını kapsamaktadır.

13. 5271 sayılı Kanun’un 158. maddesi uyarınca bir suç

işlendiğine dair ihbar veya şikâyet Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk

makamlarına yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

Kanun’un 160. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir

suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu

davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek soruşturma başlatma

yükümlülüğü bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ihbar, şikâyet ya da başka bir

şekilde suç işlendiğini ya da suç işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen

Cumhuriyet savcısının olayın gerçeğini araştırmak üzere resen soruşturma yapma

yükümlülüğü bulunmaktadır.

14. Başvuruya konu olayda, kolluk görevlileri tarafından

düzenlenen 19.6.2013 tarihli ve 22:30 saatli “zor kullanma tutanağı”nda

başvurucunun da aralarında bulunduğu şahıslara zor kullanıldığı açıkça

belirtilmiş olmasına, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinin aynı gün 23:32

saatli doktor raporunda başvurucunun kafa oksipital alanında 3 cm’lik şişlik

olduğu ve Adli Tıp Kurumu İstanbul Şube Müdürlüğünün 20.6.2013 tarihli ve 13:58

saatli gözaltı çıkış raporunda sağ el 2. parmak ve alt çene sağ köşede

hassasiyet, alçılı ayak parmaklarında ödem olduğu, başvurucunun kendisinden

zorla tükürük örneği alındığını, araç içindeyken gaz sıkıldığını, buna bağlı

olarak derisinde yanma oluştuğunu, dayağa maruz kaldığını doktora söylediği

raporda açıkça belirtilmiş bulunmasına ve başvurucu müdafii tarafından görüşme

sırasında tutulan tutanakta başvurucuya ters kelepçe takılarak Emniyet

müdürlüğünden çıkarıldığı, bulundukları araca biber gazı sıkıldığı,

sürüklenerek hastaneye sokulduğu, yere yatırılıp zorla tükürük örneği alındığı

ve tükürük örneği alındıktan sonra boş bir odaya götürülerek dövüldüğü

belirtilmiş ve başvurucunun savunmasında da buna yönelik iddialar tekrarlanmış

olmasına rağmen adli makamlar tarafından bu iddialara yönelik herhangi bir

işlem yapılmamıştır.

15. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığında yaptığı

savunmasında, tükürük örneği alınmasına rızası olmamasına rağmen hastaneye

zorla götürüldüğünü, minibüs içerisinde gaz kullanıldığını, tükürük örneğinin

zorla alındığını, hastanenin bir odasında yoğun şekilde dayağa tabi tutulduğunu

söylemiştir. Tükürük örneği alındıktan sonra Haseki Eğitim ve Araştırma

Hastanesi tarafından tanzim olunan rapora göre, başvurucunun başının oksipital

alanında 3 cm'lik şişlik bulunmaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir soruşturma

yapılmadığı bildirilmiştir.

16. Bakanlık görüş yazısında; İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosu ile yapılan yazışma neticesinde,

başvurucunun başvuruya konu kötü muamele iddiaları ile ilgili Cumhuriyet

Başsavcılığına başvuruda bulunmadığı, bu nedenle başvuru yollarının

tüketilmediği belirtilmiş ise de, suç ihbarı veya şikâyetinin herhangi bir

şekle tâbi olmadığı gerçeği karşısında, başvurucunun savunması alınırken

Cumhuriyet savcısına polisler tarafından darp edildiğini söylemesi aynı zamanda

suç ihbarı niteliğinde bir beyandır. Başvurucunun başında 3 cm şişlik

bulunduğuna dair adli raporun, başvurucunun beyanlarıyla birlikte

değerlendirildiğinde suç işlendiği izlenimini verecek ölçüde yeterli şüphe

bulunmaktadır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı tarafından başvurucunun

iddialarıyla ilgili olarak etkili bir soruşturma başlatılması ve yürütülmesi

gerekirken, hiçbir işleme tevessül edilmeyerek başvurucunun işkence ve kötü

muamele iddialarının yok sayılması ve görmezden gelinmesi usul yükümlülüğünün

açık bir ihlalidir.

17. Belirtilen gerekçelerle, başvurucunun işkence ve kötü

muameleye ilişkin somut delillerle de desteklenen iddiasına rağmen, somut

olayda bu konuda bir soruşturmanın yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17.

maddesinin üçüncü fıkrasının usul bakımından ihlal edildiğine karar verilmesi

gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

Üye Alparslan ALTAN