Yılmaz Öner Başvurusu (B. No: 2013/7535)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; telefon görüşmelerinin soruşturma kapsamında hukuka

aykırı olarak dinlenmesi ve kayda alınması, bu kayıtlara dayanılarak mahkûmiyet

kararı verilmesi, tefrik kararı verilen ana davada sanıkları mahkûm ederek

görüşlerini açıklamış olan hâkimler tarafından tefrik edilen davada karar

verilmesi, önceki duruşmalarda görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği

duruşmada yer alıp karara katılması ve delillerin hukukiliği tartışılmadan

hüküm verilmesi nedenleriyle haberleşme hürriyetinin ve adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 11/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 28/1/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 18/3/2015 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

25/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne

karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru

formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Yurt

dışı bağlantılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapıldığına ilişkin

istihbarat alınması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından

başlatılan soruşturma çerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010

tarihlerinde dosya kapsamında olan başvurucu dışındaki diğer şüpheliler

hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından iletişimin tespiti,

dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Uluslararası alanda

uyuşturucu ticareti yapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiği

değerlendirilen şahısların deşifre edilerek suç ve suç unsuru maddeler ile

birlikte yakalanabilmeleri amacıyla iletişimlerinin tespitine ve dinlenmesine

karar verilmesi talebi hakkında verilen söz konusu Mahkeme kararlarında,

soruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretle

delil elde etme imkânının bulunmadığı gerekçesine dayanılmıştır.

9. Bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile şüpheliler E.Ö.,

B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

işlemleri gerçekleştirilmiştir.

10. Soruşturma kapsamında yapılan 12/7/2010 tarihli operasyonda

34 VE ...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde, 137 paket hâlinde daralı 70.850 gram eroin maddesi ele geçirilmiştir.

11. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 14/9/2010

tarihli ve 2010/524 sayılı iddianame ile diğer şüphelilerle birlikte başvurucu

hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak maksadıyla bir örgüt kurarak bu

örgütü yönettiği, kardeşi aracılığıyla Hakkı lakaplı Tohid

E. isimli şahıs ile uyuşturucu madde teminine yönelik görüşmeler yaptığı,

birlikte hareket ettiği kişilere yetmiş kilogramdan fazla uyuşturucu maddeyi

temin ettirdiği, uyuşturucunun yurt dışından gelişini, karşılanmasını ve

depolanmasını organize ettirdiği gerekçeleriyle suç işlemek için örgüt kurmak

ve uyuşturucu madde ticareti yapmak eylemlerinden cezalandırılması talebiyle

kamu davası açılmıştır.

12. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011

tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılı kararıyla sanıklar E.Ö. ve H.K. ile

ilgili olarak hüküm verilmiş ise de başvurucu hakkındaki yakalama kararının

infaz edilemediği gerekçesiyle kamu davasının sürüncemede kalmaması amacıyla

başvurucu yönünden davanın tefrikine karar verilmiştir.

13. 3/4/2012 tarihinde hakkındaki yakalama kararı infaz edilen

başvurucu; üzerine atılı suçlamaların katalog suçlardan olması, mevcut delil

durumu, suçun vasıf ve mahiyeti ile atılı suçu işlediğine ilişkin kuvvetli suç

şüphesini oluşturan olguların bulunması gerekçe gösterilerek yargılamayı

yürüten İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından aynı gün tutuklanmıştır.

14. Tefrik edilen ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/3

esas sıra sayısına kaydedilen kamu davasında, iletişimin tespiti ve dinlenmesi

tedbiri kapsamında elde edilen telefon görüşmesi içeriklerine başvurucu

tarafından itiraz edilmesi üzerine, kayıtlar hakkında Adli Tıp Kurumunca ses

incelemesi yapılmış ve düzenlenen raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin

başvurucuya ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirtilmiştir.

15. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli ve

E.2012/3, K.2012/338 sayılı kararıyla başvurucunun suç işlemek amacıyla örgüt

kurmak ve yönetmek suçundan beraatine, uyuşturucu

ticareti yapmak suçundan ise 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası

ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı

şöyledir:

"...

12/07/2010 tarihli fiziki takip tutanağında;

34 VE …9 plakalı H. K.’nin kullandığı aracın takibe

başlandığı, Şile otobanından Fatih Sultan Mehmet Köprüsünü kullanarak Avrupa

yakasına aracın geçtiği, yakalama tutanağında ise; aynı gün saat 17.20

sıralarında Tem Altınşehir istikametinde aracın

durdurulduğu ve yapılan aramada 5 çuval içinde 137 paket halinde daralı olarak 70.850,00 gram uyuşturucu eroin maddesinin

ele geçtiği tutanak altına alınmıştır.

İstanbul Polis Kriminal

Laboratuarı Müdürlüğünün 22/07/2010 tarih ve

2010/32647 sayılı ekspertiz raporunda; daralı

ağırlığı 69.880,00 gram gelen kahve renkli maddeden%60 oranında olmak üzere

41.368,00 gram saf eroin elde edileceği belirlenmiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/374

sayılı dosyasında 1706 paket halinde 851.851,00 gram uyuşturucu madde

yakalanması sonrasında yapılan operasyonda Yılmaz ÖNER'in

yakalandığı ve Mahkememizin dosyası nedeniyle hakkında bulunan yakala emri

uyarınca savunmasının 03/04/2012 günü alındığı anlaşılmıştır.

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Ses ve

Görüntü İnceleme Şubesine ait 29/08/2012 tarihli raporda; inceleme konusu

DVD’nin analizinde sanık Yılmaz ÖNER adına tape

edilmiş "758766290.wav, 771099608.wav, 771872137.wav, 783510458.wav,

783514754.wav, 783995771.wav, 787958866.wav, 787978002.wav" isimli ses

kayıtları ile Adli Tıp Kurumunca sanıktan mukayese amaçlı alınan ses

kayıtlarının karşılaştırıldığı ve inceleme konusu karşılaştırılan Yılmaz ÖNER

adına tape edilmiş ses kayıtlarının Yılmaz ÖNER

isimli şahsa ait olduğu kuvvetle mümkün ve muhtemeldir (+3) olduğu tespit

edilmiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/9/2010

tarihli yazı cevabında; Tohid E. isimli kişi hakkında

soruşturma bulunmadığı, 2010/1400 ve 2010/1045 sayılı soruşturma dosyalarında

kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği bildirilmiştir.

İletişimin tespitine ilişkin karar gereğince

kayda alınan görüşmelerin tetkikinde;

a- Sanık tarafından yapıldığı Adli Tıp Kurumu raporu ile belirlenen

konuşmalarda;

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 14 nolu tapede, uyuşturucu ticaretine ilişkin gelmesi ile paranın

verilmesi hususunu konuştukları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 20 nolu tapede, hakkında karar verilen E.Ö. ile birlikte olan sanık

Yılmaz'ın sonradan telefonu aldığı ve buluşma konusunda görüştükleri,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 25 nolu tapede, gönderilen paralar ile bunlardan kesilen

miktarların konuşulduğu,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 75 nolu tapede, 70 bin lira olduğu ile uyuşturucu maddenin

miktarına ilişkin pazarlık yaptıkları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 76 nolu tapede, uyuşturucu maddenin satış fiyatının 5500 olduğunu

belirterek, alacakları fiyatı ve kar miktarını konuştukları gibi uyuşturucunun

şekline ilişkin konuşma yaptıkları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 89 nolu tapede, uyuşturucu maddeyi aldıkları ve alınan fiyatı

konuştukları,

Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 221-222 nolu

tapelerde, uyuşturucu nakline ilişkin haber

alınamadığı, E. Ö.’nün yakalandığı, yakalamak için

ateş edildiği hususlarının konuşulduğu,

b- Dosyadaki diğer konuşmalarda;

74, 77 nolu tapelerde, Yılmaz ÖNER’e Tohid'in ulaşmaya çalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır

70 kilo eroin hakkında konuştukları, pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimat

safhasını planladıkları, Tohid’in eroin’i

İstanbul’da karşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzere

istediği, E. Ö.’nün istenilen numarayı Tohid’e vereceği konusunda görüşüldüğü,

78, 87 nolu tapelerde, eroini teslim edecek

ve alacak şahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohid tarafından konulduğu, eroini getirecek şahsın

lakabının “Orhan”, karşılayacak şahsın lakabının ise “Mecit”

olarak belirlendiği hususunun konuşulduğu,

86, 88 nolu tapelerde, hakkında daha önce karar verilen E. Ö.nün eroini karşılayacak şahsın

numarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın da numarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı, ayrıca E. Ö. nakliyeyi yapacak

şahısları ileride de kullanabileceğinin görüşüldüğü,

92 nolu tapede, sanık Yılmaz’ın, eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı hakkında karar verilen H. K. için aldığı

numaraları (53…64 ve 53…83), E. Ö. aracılığı ile Tohid’e

ulaştırdığı hususunun konuşulduğu,

134, 135 nolu tapelerde, teslimatta görev alacak şahısların ilk defa

irtibata geçtikleri, Tohid ve E. Ö. arasında geçen

görüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla (Mecit-Orhan) tanıdıkları, eroinin getirilmesinden sorumlu

Orhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı H. K.’a geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ın

nakliye parasının bir kısmını H.K.’nın kendisinin mi

vereceğini sorduğu, H.K.’nın kendisini arayan eroini

teslim edecek tarafın kendisini aradığı bilgisini E.Ö.’ya

ilettiği yönünde konuştukları,

148 nolu tapede, Orhan lakaplı şahsın H.’ye

2. köprüden geçerek Şile Yenidoğan’a gitmesini

söyleyerek teslimat için buluşma yeri bildirdiği, anlaşılmıştır.

Sanık Yılmaz tarafından yapıldığı Adli Tıp

Kurumu raporu ile kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirlenen açıklanan

konuşmalar ile yukarıda bir kısmının içeriklerine değinilen dosyadaki diğer

konuşmalar birlikte değerlendirildiğinde, sanık Yılmaz'ın gizliliği sağlamak,

iletişim tespitinden kurtulmak ve yakalanmanın önüne geçmek amacıyla

konuşmalarını genellikle ankesörlü telefonlardan yaptığı, hakkında Mahkememizce

karar verilen H. K. ile E. Ö. yakalanmasından sonra bu konuda yakalama tutanağı

ile doğrulan şekilde görüşme yaptığı saptanmıştır.

Soruşturma aşamasında iletişimin tespitine

ilişkin kararların nöbetçi hakim tarafından verildiği ve nöbetin mesai saatleri

ile mesai saatleri dışında devam ettiği, …2428 nolu

telefon hakkındaki kararın 07/07/2010 günü İstanbul Nöbetçi 14. Ağır Ceza

Mahkemesi tarafından verildiği, kaldı ki bu yönde bir karar olmaksızın

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca dinleme yapılmasına izin verilmeyeceği,

uyuşturucu madde suçlarında olduğu gibi başka suretle delil bulma olanağı çok

az olan suçları ve faillerini meydana çıkarma amacıyla yapılan soruşturmalarda

toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın dokunulmazlığı gibi

temel insan haklarına yasada belirtilen şartlar dahilinde hakim kararı ile

müdahalede bulunulabildiği, bu durumda görüşmeleri yapanlar arasında

tanıklıktan çekinmeyi gerektirir derecede akrabalık ilişkisinin bulunması

halinin konuşanların ikisinin şüpheli/sanık olması durumunu kapsamadığı

değerlendirilmiştir.

Tespit olunan görüşme kayıtları, hakkında

mahkememizin 2010/269 esas sayılı dosyasında karar verilen H.K.’nın telefon tapeleri ile uyum

gösteren savunma anlatımı, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının telefon tapelerinde belirtilenle uyumlu olması, E. Ö. nün

yakalanmasına ilişkin tutanak içeriğiyle doğrulanan sanık Yılmaz ÖNER

konuşması, sanık Yılmaz tarafından yapılan konuşmaların onun tarafından

yapıldığının kuvvetle mümkün ve muhtemel bulunmasına ilişkin Adli Tıp Kurumu

raporu dikkate alındığında sanık Yılmaz ÖNER'in

savunmasının cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu, sanığın uyuşturucu madde

ticareti eylemi içerisinde yer alarak bu hususta konuşmalar yaptığı, uyuşturucu

maddenin miktar ve fiyatını konuştuğu gibi gizliliğe riayete önem vererek

yaptığı konuşmalarda ankesörlü telefon kullandığı, uyuşturucunun kolluk

tarafından ele geçirilmesinden E. Ö. nün yakalanmasına ilişkin hususu telefonla

aktardığı da nazara alındığında 12/07/2010 tarihinde yapılan operasyonda ele

geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişi, karşılanmasını ve depolanması

işini E. Ö. aracılığıyla organize etmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti

suçuna iştirak ettiği anlaşılmakla cezalandırılmasına yönelik aşağıdaki şekilde

hüküm kurulmuştur.

…"

16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin

12/9/2013 tarihli ve E.2013/6002, K.2013/7471 sayılı ilamıyla İlk Derece

Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili

kısmı şöyledir:

“…

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun

olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî

kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere

dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı,

eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde

belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz

itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükmün onanmasına …

oybirliğiyle karar verildi.”

17. Onama kararı 12/9/2013 tarihli duruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.

18. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. İlgili Mevzuat

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve

ticareti" kenar başlıklı 188. maddesinin (3) ve (4) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı

olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden,

nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak

üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası

ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.)

Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması

hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az

olamaz.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre

verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

20. 5271 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayın gerçekleştiği

tarihte yürürlükte olan "İletişimin

tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135.

maddesinin (1), (2) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine

ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde

edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın

telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda

alınabilir.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki

iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun

anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

...

(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak

uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar

hariç, Madde 220),

…”

21. 5271 sayılı Kanun’un "Kararların

yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi" kenar

başlıklı 137. maddesi şöyledir:

“(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı

veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren

kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda

alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini

yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine

getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği

tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar,

Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin

hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.

(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli

hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin

birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına

Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit

veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç

on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.

(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde

soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş

gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu

hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

22. 5271 sayılı Kanun'un "Tesadüfen

elde edilen deliller" kenar başlıklı 138. maddesinin (2)

numaralı fıkrası şöyledir:

“(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi

sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve

ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği

şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına

alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir."

23. 5271 sayılı Kanun'un "Tanıklıktan

çekinme" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasının

ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

...

d)

Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın

hısımları."

24. 5271 sayılı Kanun'un "Delillerin

ortaya konulması ve reddi" kenar başlıklı 206. maddesinin (2)

numaralı fırkası şöyledir:

"Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

..."

25. 5271 sayılı Kanun'un "Delilleri

takdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda

tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle

serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü

delille ispat edilebilir."

26. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar

Kanunu’nun “Zorunlu hâllerde görevlendirme”

kenar başlıklı 115. maddesi şöyledir:

“Herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim

görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme

yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca;

adlî yargı çevresinde herhangi bir nedenle görevine gelemeyen Cumhuriyet

savcısının yerine bu Cumhuriyet savcısı görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve

Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, yargı çevresindeki

Cumhuriyet savcıları arasından, ağır ceza Cumhuriyet başsavcısı tarafından

görevlendirilir.”

2. İlgili Yargı Kararları

27. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli ve E.2006/5.MD-154,

K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık hakkındaki soruşturma izni, iddianame ve son soruşturmanın

açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve görevde yetkiyi kötüye kullanma

suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY'nın 135/6.

fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde

edilen kanıt, CYY'nın 138/2. maddesi fıkrası

uyarınca, hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt

olarak değerlendirilir. Özel Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından

beraat bir kısmından ise suç niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye

kullanma suçundan mahkûmiyet kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia

rüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan

rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı

bulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde

edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir."

28. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli ve

E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... 5271 sayılı CMK'nun 138. maddesinin

ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra

yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma

veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncı

fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini

uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak

adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında

kullanılması mümkündür.

Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile,

iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla

ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya

suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi

durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin

uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında

sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla

ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü

gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde

mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun

koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla

mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu

olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye

kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla

yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük

zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır"

şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla

mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır

Kaldı ki 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi

yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen

delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu

oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye

telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin

düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir."

29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/2/2013 tarihli ve

E.2011/5.MD-137, K.2013/58 sayılı kararı şöyledir:

"... Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi

bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni

delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda

sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya

da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları

iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

... CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birlikte

suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme

hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş

ise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamına

giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt

altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan

önce kaybettiği kabul edilmektedir.

...

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında:

Sanık A. K. ile yeğeni olan sanık M. K. ve kardeşi olan sanık H. K.

arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar

verilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden

başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da mahkeme kararıyla

iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni

delil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktan

çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu

tarafından himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun kabulü de mümkün

değildir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 14/4/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu, hakkındaki mahkûmiyet gerekçesinde delil olarak

kabul edilen 75 ve 76 numaralı tapelerin 7/7/2010 tarihinde

gece yarısı kaydedilen telefon görüşmelerinden oluştuğunu, söz konusu

görüşmelerin 7/7/2010 tarihli iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

kararından önceki saatlerde kaydedildiğini, kanuna uygun bir şekilde verilmiş

iletişimin tespiti kararı bulunmaksızın dinlendiğini, bu şekilde elde edilen

hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûm edildiğini, ayrıca tapelerin usulüne uygun olarak tercümesinin yapılmadığını

ve diğer delillerle birlikte duruşmada okunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olan

yeğeni ile yaptığı görüşmenin kaydedildiğini, 2010/269 esas numaralı ana dava

dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan

hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalara

katılıp karar vermek suretiyle tarafsız mahkemede yargılama ilkesini ihlal

ettiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir

hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerin

hukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini ve savunma tarafının iddialarının

kararlarda değerlendirilmediğini belirterek Anayasa’nın 20., 22. ve 36.

maddelerinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı, haberleşme

hürriyeti ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; infazın

durdurulması ve yeniden yargılanma taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 20., 22. ve

36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla

beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun haberleşme hürriyeti ile

adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

33. Başvurucu 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenen

iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kapsamında hakkında

verilen bir mahkeme kararı bulunmaksızın telefon görüşmelerinin dinlenip kayda

alındığını ve bu kayıtların yargılamada delil olarak kullanıldığını ileri

sürmüştür.

34. Bakanlık görüş yazısında, başvurucu tarafından şikâyet

konusu yapılan telefon görüşme kayıtlarının İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin

7/7/2010 tarihli dinleme kararlarının uygulanması sonucu düzenlendiği,

dolayısıyla kayıtların Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından

başlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden önceki bir dönemde oluşturulduğu ifade

edilmiştir.

35. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

36. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği

esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık

ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması

sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim

kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;

haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.

Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi

halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda

belirtilir.”

37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı

gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak

müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu

güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin

önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

38. Haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı

hakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’de güvence altına

alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefon

vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı; dolayısıyla başvurucunun,

telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme özgürlüğünün ihlal

edildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında yer

aldığı konusunda tereddüt yoktur (Yasemin

Çongar ve diğerleri, B. No: 2013/7054, 6/1/2015 § 33).

39. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) haberleşme özgürlüğüne

ilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde incelemektedir.

Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında yer alan

konulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinde özel

hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte başvurucunun iddialarına

esas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22. maddesinde özel ve ayrı olarak

düzenlenmiştir.

40. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,

haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun

haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme

bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel

iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 49).

41. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet

aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve

haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir. Haberleşmenin

içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme

özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla

iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahalelerdir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 50).

42. Somut olayda, yurt dışı bağlantılı uyuşturucu ticareti

yapıldığına ilişkin istihbarat alınması üzerine başlatılan soruşturma

çerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde başvurucu

dışındaki dosya kapsamındaki diğer şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza

Mahkemeleri tarafından üç ay süreyle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda

alınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerinde, soruşturma kapsamında

uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonun

içerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka

suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmiş

ve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile diğer şüpheliler

E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

işlemleri gerçekleştirilmiştir.

43. Başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde başvurucu

hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmadığı ve

başvurucunun, hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve uyuşturucu madde

ticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısım

telefon konuşmasının aynı soruşturma kapsamındaki diğer şüphelilerle ilgili

iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sonucu dolaylı şekilde elde

edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda başvurucunun; haklarında kanuna uygun

şekilde iletişimin denetlenmesi kararı verilen diğer şüphelilerin telefonları

üzerinden ya da bu telefonlara ankesörlü telefonlar vasıtasıyla ulaşarak

görüşmeler yaptığı, İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından 5271 sayılı

Kanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak verilen kararlara dayanılarak

yalnızca şüphelilerin kullandıkları telefon numaraları üzerinden yapılan

görüşmelerin kaydedildiği ve içeriklerinin de yargılama makamları tarafından

delil olarak kabul edildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun kullandığı

telefon dâhil herhangi bir iletişim aracına yönelik tespit, dinleme ya da

kaydetme şeklinde bir işlem ya da eylem gerçekleştirilmediği, hakkında tedbir

kararı verilen diğer şüphelilerin kullandıkları telefonlar üzerinden ya da bu

telefonlar aranarak kurulan iletişim kapsamındaki görüşmelerin dolaylı olarak

kaydedildiği ve içeriklerinin ilgili Mahkeme kararlarına dayanılarak tutanak

altına alındığı anlaşılmıştır.

44. 75 ve 76 numaralı tapelerin de

...2428 numaralı telefon ile gerçekleştirilen görüşmelerden oluştuğu, söz

konusu telefon numarasını kullanan şüpheli hakkında verilmiş iletişimin

denetlenmesi kararının bulunduğu, tedbirin 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde

belirlenen usul çerçevesinde verilen Mahkeme kararları doğrultusunda infaz

edildiği, başvurucunun hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilen anılan

telefon numarasını kullanan şüpheliyle görüşmesi nedeniyle dolaylı olarak

iletişiminin denetlendiği, bu bakımdan başvurucu hakkında herhangi bir dinleme

kararı bulunmadığı gibi başvurucuya yönelik doğrudan bir dinleme işleminin de

gerçekleştirilmediği tespit edilmiş ve başvurucunun dolaylı yollarla sonucuna

ulaşılmıştır.

45. Haberleşme hürriyeti, mutlak nitelikte olmayıp, meşru bir takım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel

sınırlama ölçütleri, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanmaktadır.

46. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre, millî

güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel

ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması

sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim

kararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan

hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme

hürriyetine ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin

kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını

kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.

47. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

48. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa'da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz

önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, Anayasa’nın 22. maddesi

kapsamında yapılan bir müdahalenin meşruluğunun denetlenmesinde de, Anayasanın 13. maddesinde yer alan başta yasa ile

sınırlama hükmü olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği

açıktır (Sevim Akat Eşki,

B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

49. Anayasa Mahkemesinin Ahmet

Temiz kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin

değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları

nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen

tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi

şarttır. Buna göre, haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla

öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve

belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu

sınırlandırma “meşru bir amaca”

dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve

ölçülü olmalıdır (Ahmet Temiz, B.

No: 2013/1822, 20/5/2015 §§ 28-34; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann/İsviçre, B. No: 27798/95, 16/2/2000, §§

55-56).

50. AİHM kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanun

hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda

izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri

izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin

inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin

başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan

kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi

gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00,

28/6/2007, §§ 76-77; Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§

76, 78 ; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, § 54).

51. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğine

yönelik müdahalenin dayanağı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve

137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki haliyle 135. maddeye

göre, sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan

soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve

başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli

veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği,

dinlenebileceği ve kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararını derhâl

hâkimin onayına sunacağı ve hâkimin, kararını en geç yirmidört

saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar

verilmesi halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı

düzenlenmiştir. Aynı maddede, hâkim kararında, yüklenen suçun türü, hakkında

tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası

veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve

süresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği,

hangi koşullarda bu tedbirin uzatılacağı düzenlenmiştir.

52. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.

maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylı

kurallar ortaya konulmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam ve

sınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangi

suçlar için verileceği, süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartları

belirlenmiştir. Ayrıca, acele hallerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının,

keyfiliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabi

tutulması öngörülmüştür. Buna göre, müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri,

hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortaya koyan,

erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmeler

neticesinde, 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna

varılmıştır (Aynı yönde kararlar için bkz. Rıdvan

Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015; Benzer yönde AİHM kararı için

bkz. Murat Özdemir/Türkiye, § 56; Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No:39254/07…,11/1/2011).

53. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul

edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında

sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel

sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir.

54. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının

elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca

ve hâkim kararıyla iletişimin tespiti gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla

müdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.

55. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.

maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa'nın 13.

maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük

ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir (Yasemin Çongar ve Diğerleri, §§

57-58).

56. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak

ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.

Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak

için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanında

getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin

elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014,

§§ 92, 93).

57. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının

elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca

ve nöbetçi ağır ceza mahkemelerince iletişimin tespiti kararları verilmiş;

başvurucunun, bu şekilde haklarında usulüne uygun şekilde iletişimin

denetlenmesi kararı verilmiş diğer şüpheli kişilerle yaptığı telefon

görüşmeleri dinlenerek kayda alınmışır. Anılan

Mahkeme kararlarında, şüphelilerin uluslararası alanda uyuşturucu ticareti

yapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiklerinin

değerlendirildiği, suç işlendiğine dair şüphenin oluştuğu soruşturma kapsamında

bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı şeklinde gerekçelere yer

verilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi telefonların dinlenmesi

tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatları ve haberleşme hürriyetlerinin

korunması bağlamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup, somut olayda da

anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeyle,

anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan bir suç isnadı

dolayısıyla (uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti) ve nöbetçi ağır

ceza mahkemesi kararlarına dayalı olarak iletişimin denetlenmesi tedbiri

kapsamında başvurucunun görüşmeleri dinlenmiştir. Buna göre kamu düzenini

tehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde

edilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun hakkında dinleme kararı verilmiş süphelilerle yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenip kayda

alınmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı söylenemez. Bunun yanı

sıra, bu şekilde elde edilen deliller üzerine kısa bir süre içinde operasyon

yapılarak suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi, bu bakımdan dinleme

işlemlerinin süreklilik arz etmeyecek şekilde ve verilen yasal süreler içinde

tamamlanması, delillerin elde ediliş şeklinde herhangi bir takdir hatası veya keyfîlik bulunmaması, gizli dinleme ile elde edilen

delillere yetkili yargısal makamlar önünde itiraz edilmesi ve bu itirazın

Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak değerlendirilmesi ve

isnat edilen suçun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti olması nedenleriyle

suçun ağırlığı hususları da dikkate alınarak müdahalenin hedeflenen amacın

sınırlarını aşmadığı, dolayısıylaorantılı olduğu

sonucuna varılmıştır.

58. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence

altına alınan haberleşme hürriyetine yönelik bir ihlalin olmadığı açık

olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

b. Adil Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

59. Başvurucu; tapelerin usulüne uygun

olarak tercümesinin yapılmadığını, diğer delillerle birlikte duruşmada

okunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olan yeğeni ile yaptığı telefon

görüşmesinin kaydedildiğini ve kanuna aykırı şekilde bu kayıtların delil olarak

kabul edildiğini, ana dava dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle

görüşlerini açıklamış olan hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen

davada da karar vermeleri nedeniyle tarafsız mahkemede yargılanma ilkesinin

ihlal edildiğini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir

hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerin

hukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini, savunma tarafının iddialarının

kararlarda değerlendirilmediğini, hakkında dinleme kararı alınmadan diğer

sanıkla yaptığı görüşmelerinin de kayıt altına alındığını, dolaylı şekilde

dinlendiğini, bu suretle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu ve hükme

esas alınmasının yasal olmadığını iddia etmiştir. Bu bağlamda adil yargılanma

hakkı kapsamındaki söz konusu ihlal iddialarının ayrı ayrı değerlendirilmesi

gerekir.

i. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller

Kullanıldığı ve Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia

60. Bakanlık görüş yazısında, İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyet

hükmünde yalnızca başvurucu tarafından şikâyet konusu edilen telefon

görüşmelerine dayanılmadığı, gerekçeli kararda belirtilen daha birçok delile de

dayanıldığı, tapelerin 5271 sayılı Kanun’un 137.

maddesine uygun şekilde tercümesinin yapıldığı, tutanakların duruşmalarda ayrı

ayrı okunduğu ve tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler arasında kaydedilen

hukuka aykırı bir kaydın bulunmadığı belirtilmiş ve AİHM önüne benzer ihlal

iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.

61. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

62. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda

inceleme yapılamaz.”

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar

başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine

karar verebilir.”

64. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında

açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar

verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında

ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

65. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleri

önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece

mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup

olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası, derece

mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel

başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede

kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariz

takdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe Anayasa

Mahkemesince esas yönünden incelenemez (Onur

Gür, B. No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).

66. Adil yargılanma hakkı bireylere, dava sonucunda verilen

kararın değil; yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme

imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin

şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun, yargılama sürecinde haklarına

saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir

şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını

sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece

mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme

kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik,

ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da

belge sunmuş olması gerekir (Naci Karakoç,

B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve

gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi

esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli

olup olmadığını, delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup

olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Mahkemenin

görevi, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığını

değerlendirmektir (Muhittin Kaya ve

diğerleri, B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

68. AİHM de bariz şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt

türünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup

olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade

etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere

yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki

bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme

konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00,

11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, §

125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,

B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699). AİHM’e

göre delillerle ilgili esas olarak başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme

ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §

90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,

§ 700).

69. Başvurucu, yargılandığı ceza davasında hukuka aykırı şekilde

elde edilen telefon görüşme kayıtlarının delil olarak kullanıldığını,

dinlemelerin Mahkeme kararı olmaksızın ve 5271 sayılı Kanun'un 135.

maddesindeki şartlar oluşmaksızın yapıldığını, ayrıca tapelerin

tercüme ettirilmediğini ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişiler arasında

yapılan telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların delil olarak kabul edilmesinin

hukuka uygun olmadığını iddia etmiştir.

70. Somut olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1400

soruşturma numaralı dosyası kapsamında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri

tarafından 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde dosya

kapsamındaki birtakım şüpheliler hakkında üç ay süreyle iletişimin tespiti,

dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerinde

uluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonun

içerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka

suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmiş

ve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile başvurucu

dışındaki diğer şüpheliler E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti,

dinlenmesi ve kayda alınması işlemleri gerçekleştirilmiştir.

71. Yukarıda başvurucunun haberleşme hürriyetine yönelik

iddiaları incelenirken iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirlerin 5271

sayılı Kanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak ve Mahkeme kararına

istinaden alındığı tespit edilmiş ve somut olayda başvurucunun haberleşme

hürriyetinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 42-58). Buna göre

başvurucunun yargılandığı ceza davasında delil olarak kullanılan telefon

kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu söylenemez.

72. Bunun yanı sıra başvurucunun mahkûmiyetine hükmeden İstanbul

11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli ve E.2012/3, K.2012/338 sayılı

kararı ile duruşma tutanakları incelendiğinde Mahkemece hangi deliller esas

alınarak hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Buna göre Mahkeme, yalnızca 7/7/2010

tarihli telefon görüşmelerinin kaydedildiği 75 ve 76 numaralı tapeleri değil, usulüne uygun şekilde iletişimin dinlenmesi

kararı alınarak kaydedilen 14, 20, 25, 74, 77, 78, 86, 87, 88, 89, 92, 134,

135, 148, 221 ve 222 numaralı tapeleri, ekspertiz

raporlarını, olay tutanağı ile teknik takip sonucunda elde edilen diğer

delilleri esas almış ve belirtilen tapelerde geçen

konuşmaların başvurucuya ait olup olmadığı hususunda araştırma yaptıktan sonra

hüküm kurmuştur. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya

sundukları deliller değerlendirilerek ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak

suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır. Ayrıca ceza yargılaması sırasında yapılan

duruşmalarda (örneğin 18/7/2012, 28/9/2012, 16/11/2012 tarihli duruşmalar)

başvurucunun şahsen ve vekili aracılığıyla telefon dinleme kayıtları ve diğer

deliller ve iddialara karşı savunmalarını sunabildiği anlaşılmıştır.

73. Başvurucunun, hukuka aykırı olduğunu ve uyuşturucu madde

ticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısım

telefon konuşması, aynı soruşturma kapsamındaki diğer sanıklarla ilgili

iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin uygulanması sonucudolaylı

şekilde elde edilmiştir. Bu kayıtların 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde

belirtilen katalog suçlarla sınırlı olmak kaydıyla kullanılabileceğinin

Yargıtay tarafından kabul edilmesi (bkz. §§ 27, 28), diğer şüphelilerin (E.Ö.,

B.Ö.) yasal dinlemesi sırasında bu delile beklenmedik bir şekilde ulaşılması ve

mahkûmiyete konu uyuşturucu madde ticareti suçunun katalog suçlardan olması

nedenleriyle İlk Derece Mahkemesinin bu kayıtları hükme esas almasının Yargıtay

içtihadına uygun olduğu görülmektedir. Ayrıca, başvurucunun hukuka aykırı

olduğunu iddia ettiği telefon konuşmalarının, başvurucu ile onun dosyada sanık

konumunda bulunan üçüncü derece kan hısmı E.Ö.

(yeğeni) arasında gerçekleşmesi ve mahkeme kararıyla kayda alınıp dinlenmesine

karar verilen bu kişinin de dinleme yapılan suçtan mahkûm olması karşısında,

başvurucunun bu iddiasının yerleşik Yargıtay içtihatları kapsamında dayanaksız

olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 29). Bunun yanında karar gerekçesinde dayanılan

tapelerin yalnızca akrabalık ilişkisi bulunan

şüpheliler arasındaki görüşmelerden oluşmadığı, başvurucu ile arasında bir

akrabalık ilişkisi bulunmayan diğer şüpheliler arasında gerçekleştirilen

görüşmelere ilişkin tutanakların da bulunduğu anlaşılmaktadır (Fatih Özgüner, B. No: 2013/6358,

4/11/2015, §§38-42).

74. İlk Derece Mahkemesinin somut olayda 5271 sayılı Kanun'un

138. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir dinleme olduğuna

ilişkin Yargıtay içtihadına uygun yorumunun da keyfî nitelikte ve öngörülemez

olmadığı, bireylerin hakkı ile kamu yararı arasında makul bir denge gözettiği,

temel hakları ihlal eden bir boyutunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

75. Ayrıca söz konusu tapelerin

usulüne uygun şekilde tercümesinin yapılmadığı ve duruşmada okunmadığı ileri

sürülmüş ise de başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde tapelerin Türkçe olarak çözümlemelerinin yapıldığı,

3/4/2012 tarihli duruşmada olay tutanağı, fotoğraflar, takip tutanağı, arama

tutanağı ile birlikte iletişimin tespiti tutanaklarının ayrı ayrı okunduğu ve

bu durumun duruşma tutanağına aktarıldığı görülmektedir.

76. Somut olayda başvurucunun delillerini sunma ve delillerin

değerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğuna dair somut

bir olgu bulunmamakta olup mahkûmiyet hükmü, duruşmada başvurucu ve vekilinin

huzurunda tartışılmış delillere dayandırılmıştır. Delillerin

değerlendirilmesinde bariz takdir hatası veya açık keyfîlik

oluşturan bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan başvuru dosyası

incelendiğinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeli

yargılama" ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma,

inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin

bir delil de bulunmamaktadır.

77. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olması

nedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Yargılamanın Tarafsız Bir Mahkemede

Yapılmadığı ve Kanuni Hâkim Güvencesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

78. Başvurucu 2010/269 esas numaralı ana dava dosyasında diğer

sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan hâkimlerin

kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalara katılıp karar

verdiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış bir

hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını belirterek

tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

79. Bakanlık görüş yazısında, başvurucunun İstanbul 11. Ağır

Ceza Mahkemesinin 2010/269 esas sıra sayılı dava dosyasında diğer üç sanık ile

birlikte yargılandığı, başvurucu ile birlikte diğer sanık B.Ö.nün

savunmaları alınmadığından haklarında yakalama kararı çıkarıldığı, bu nedenle

anılan kamu davasının başvurucu ile B.Ö. yönünden tefrik edilmesine karar

verildiği, ana dava dosyasında yargılanan diğer sanıkların mahkûm edildiği,

tefrik edilen davanın aynı Mahkemenin 2012/3 esas sıra sayısına kaydedilerek

yargılamanın devam ettiği, bu dosyadaki yargılamanın ilk üç duruşması ile

altıncı duruşmasına aynı heyetin katıldığı, diğer duruşmalarda ise heyette değişikliklerin

olduğu, herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine bu hâkim

görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca (HSYK) yetkilendirme

yapılıncaya kadar o yerdeki hâkimler arasından adalet komisyonu başkanı

tarafından görevlendirme yapılacağı hususunun ilgili kanunda düzenlendiği, söz

konusu değişikliklerin belirtilen düzenleme uyarınca gerçekleştirildiği, ayrıca

bu tür değişikliklerin adil yargılanma hakkı açısından ne tür sorunlar

doğurduğu ve başvurucuyu hangi usul güvencesinden mahrum bıraktığı hususunda

başvurucu tarafından somut bir olgu ileri sürülmediği belirtilmiş ve AİHM önüne

benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.

80. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

81. Anayasa'nın "Hak

arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

hakkına sahiptir."

82. Sözleşme'nin "Adil

yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya

da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan,

kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul

bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına

sahiptir. ..."

83. Anayasa'nın "Kanuni

hâkim güvencesi" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:

"Hiç

kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne

çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler

kurulamaz."

84. Anayasa'nın "Mahkemelerin

kuruluşu" kenar başlıklı 142. maddesi şöyledir:

"Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama

usulleri kanunla düzenlenir."

85. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda

inceleme yapılamaz.”

86. 6216 sayılı Kanun’un

“Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi”

kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların

kabul edilemezliğine karar verebilir.”

87. Sözleşmenin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının bir

unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkından

açıkça söz edilmiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından

açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca bu hak da

adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur (AYM, E.2002/170, K.2004/54,

5/5/2004). Ayrıca mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini

tamamlayan iki unsur olduğu dikkate alındığında -Anayasa'nın bütünselliği

ilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve140. maddelerinin de tarafsız bir

mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönünde

bulundurulması gerektiği açıktır (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006;

E.1992/39, K.1993/19, 29/4/1993).

88. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir

ön yargı, tarafgirlik ve menfaat ile davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip

olunmamayı ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

89. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu

bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişisel

tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin de kişide bıraktığı izlenimin

dikkate alınması gerekmektedir (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006).

Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık

konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama

sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir

kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı

bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli bir

uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı

ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda

kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil

bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karine

olarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra yargılama makamının

tarafsızlığına ilişkin her hangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek

yeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup bu husus, tarafsızlığın nesnel

boyutuna işaret etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gregory/Birleşik Krallık, B. No: 22299/93,

25/2/1997, §§ 43-49; Fey/Avusturya, B. No: 14396/88, 24/2/1993, §§

28-36; Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§

46-48; McGonnell/Birleşik Krallık, B. No: 28488/95,

8/2/2000, §§ 55-57).

90. Mahkemelerin "bağımsızlığı ve tarafsızlığı" adil

yargılanmanın koşulları arasındadır. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle

hâkimlerin bağımsızlığı ile eş anlamlı kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni

ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı, onlara tanınan

bir ayrıcalık olmayıp her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak

olarak adalet dağıtacakları yolundaki güven ve inancı yerleştirme amacına

yöneliktir. Demokratik bir toplumda, hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme

organına karşı değil; devlet yapısı içindeki tüm kurum ve kuruluşlar ile

kişilere karşı da sağlanması gerekir. Başka herhangi bir kişi, kurum veya

organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış unsurların etki

alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık

tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı

da kapsamaktadır (AYM, E.2011/29, K.2012/49, 30/3/2012; Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013,

§ 43).

91. AİHM de Sözleşme'nin 6. maddesi bakımından bir mahkemenin

"bağımsız" olup olmadığı incelenirken üyelerinin atanma biçimi ve

görev süreleri, dıştan gelecek baskılara karşı mevcut güvencelerin olup

olmadığı ve bir bağımsızlık görüntüsü verip vermediğine bakılması gerektiğini

tekrarlamaktadır. Bu hükmün altındaki anlamıyla "tarafsızlık" şartı

konusunda uygulanacak iki test vardır: Birincisi belirli bir davada belirli bir

yargıcın kişisel kanaati konusundaki kararı içerir. İkincisi ise hâkimin yasal

yöndeki şüpheleri uzak tutmak konusunda yeterli garantiyi verip vermediğinin

araştırılmasıdır. Bu, heyet olan bir makama uygulandığında heyet üyelerinin

kişisel davranışlarından uzak olarak tarafsızlığına şüphe getirebilecek

araştırılabilir gerçeklerin olup olmadığına karar vermek anlamına gelir.

Bağımsızlık konusunda ise görünüm önemli olabilir. Bir makamın bağımsızlıktan

yoksun oluşundan endişe duymak için yasal bir sebebin var olup olmadığına karar

verilirken tarafsız olmadığını savunanların dayandığı nokta önemlidir. Buna rağmen

bu kesin değildir. Kesin olan, endişenin tarafsız olarak doğruluğunun

kanıtlanmasıdır (Çıraklar/Türkiye,

B. No: 70/1997/854/1061, 28/10/1998).

92. AİHM, Sözleşme'nin 6 maddesinin 1. paragrafı bakımından bir

mahkemenin "tarafsızlığını" tespit ederken öznel bir sınamaya yani

belli bir olayda, belli bir yargıcın kişisel kanı ve davranışları ile nesnel

bir sınamaya yani hiçbir şüpheye mahal vermeksizin yargıca yeterli güvence

verilip verilmediğine bakılarak belirlenmesi gerektiğini hatırlatmıştır (Şahiner/Türkiye, B. No: 29279/95, 25/9/2001, §§

35, 36). AİHM, hâkimlerin yürütme ve diğer organlara karşı bağımsızlığına

dikkat çekmekle beraber hangi organ tarafından atandıkları hususunu tek başına mahkemelerin

bağımsızlığını etkilediğini kabul etmemektedir. AİHM'e

göre önemli olan yargılama yaparken hâkimlerin talimat almamalarıdır (Yasemin Ekşi, § 47).

93. Öte yandan kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava

konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenen mahkemelerde görev yapacak

hâkimlerin herhangi bir nedenle görevine gelemediği durumlarda, 2802 sayılı

Kanun’un 115. maddesinde düzenlendiği şekliyle mazeretli hâkimlerin yerine yeni

hâkimler görevlendirilmektedir. Buna göre görevine gelemeyen hâkimin yerine bu

hâkim görevine başlayıncaya veya HSYK tarafından yetkilendirme yapılıncaya

kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme

yapılabilir. İstisnai ve sınırı yasayla belirlenmiş söz konusu usulün tek

başına kanuni hâkim güvencesini zedelediği ve bu şekilde görevlendirilen

hâkimlerin mahkemeyi tarafsız kıldıkları sonucuna ulaşılabilmesi için somut

birtakım olguların ileri sürülmesi ve bu hususun kanıtlanması gerekir.

94. Başvuru konusu yargılama dosyası incelendiğinde İstanbul 11.

Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/269 esas sırasına kayıtlı ana davada hüküm veren

Mahkeme üyelerinin bir kısmının tefrik edilen aynı Mahkemenin 2012/3 esas

sırasına kayıtlı davada da görev aldığı ve başvurucu hakkında verilen hükme

katıldığı anlaşılmaktadır.

95. Başvurucu ile birlikte dört sanığın yargılandığı başvuru

konusu yargılama süreci, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14/9/2010 tarihli

ve 2010/524 sayılı iddianamesi ile İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan

ve 2010/269 esas sırasına kaydedilen kamu davası ile başlamıştır. Savunmaları

alınan ve tutuklu olarak yargılanan E.Ö. ile H.K. hakkında 23/11/2011 tarihli

karar ile mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve başvurucu Yılmaz Öner ile diğer sanık

B.Ö. hakkındaki yakalama kararlarının infaz edilemediği anlaşıldığından kamu

davasının sürüncemede kalmaması için bu kişiler yönünden kamu davasının tefrik

edilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla ana dava ile tefrik edilen davaya

konu yargılamaların aynı soruşturma kapsamında devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu

bağlamda davaların sürüncemede kalmaması amacı doğrultusunda verilen karar

gereğince başvuruya konu yargılamanın başvurucunun yakalanmasıyla

sürdürülebildiği ve başvurucu hakkında ana dava dosyasındaki yargılamadan

farklı bir suç isnadının bulunmadığı gözönüne

alındığında içeriği aynı nitelikte olan ve birbirinin devamı olarak süregelen

davalar hakkında yasayla kurulmuş aynı mahkeme tarafından hüküm verilmesinin

tek başına, başvurucunun tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını ne şekilde

zedeleyeceği hususunda somut birtakım olgunun ileri sürülmesi ve bu hususun

kanıtlanması gerekir. Aksi durumda bu şekildeki soyut bir iddia, kuruluş ve

yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce

oluşturulan mahkemenin daha önceki yargılamalarda verdiği kararlar nedeniyle

tarafsızlığını yitirdiği sonucuna ulaşılması için tek başına yeterli olamaz.

96. Öte yandan hâkimlerin geçmişte kimi

davalarda/uyuşmazlıklarda kullandığı oylar, tamamen hâkimlerin yargısal

görevine ilişkindir. Hâkimin geçmişte verdiği kararlar ve kullandığı oyların

tarafsızlığından şüphe duyulmasına neden olacak olgular olarak

değerlendirilmesinin ve dolayısıyla bunun hâkimi ret sebebi olarak görülmesinin

kabul edilemeyeceği açıktır (AYM, E.2011/139, K.2012/205, 27/12/2012; Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:

2014/14061, 8/4/2015, § 113).

97. Somut olayda, ilgili hâkimlerin HSYK tarafından yapılan

atama sonucunda söz konusu yargı yerinde görev yaptıkları ve kanuni

düzenlemeler kapsamında başvuru konusu yargılamaların gerçekleştirildiği

Mahkemede görevlendirildikleri anlaşılmaktadır. Bu nedenle gerçekliği ve

niteliği kesin olarak tespit edilemeyen olgulardan, değerlendirme ve

yorumlardan hareketle başvurucuya yönelik somut ön yargılı bir işlem ve tutum

gösterilmeksizin ilgili hâkimlerin tarafsız davranmadıklarını kabul etmek

mümkün değildir.

98. Ayrıca başvuru konusu yargılamada yapılan hiçbir duruşmada

görev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığı

belirtilmiş ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği ileri sürülmüştür.

99. Kanuni hâkim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileri

ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla düzenlemesini ve dava konusu olay

ortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında

kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini

gerektiren doğal hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM,

E.2002/170, K.2004/54, 5/5/2004; E.2005/8, K.2008/166, 20/11/2008; Tahir Gökatalay,

§ 79; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Zand/Avusturya, B. No: 7360/76, 16/5/1977; Crociani, Palmiotti, Tanassi,

Lefebvre D'Ovidio/İtalya,

B. No: 8603/79 ..., 18/12/1980).

100. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi

içinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve

yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin

organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte; mahkemelerin görev

ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya

koymaktadır (Tahir Gökatalay,

§ 80).

101. Başvuruya konu dava dosyası incelendiğinde, söz konusu

yargılama kapsamında toplamda yedi duruşma gerçekleştirildiği, 4., 5. ve hükmün

verildiği 7. duruşma dışında Mahkeme heyetinde herhangi bir görev

değişikliğinin olmadığı, anılan üç duruşmada ise Mahkeme heyetinden bir üyenin

değiştiği, bu duruşmalarda görev alan iki üyenin yargılama boyunca

gerçekleştirilen tüm duruşmalara katıldığı tespit edilmiştir. Yargılamanın ilk altı

duruşmasında görev almayan M.İ. isimli Mahkeme üyesinin 2802 sayılı Kanun’un

115. maddesi gereğince tesis edilen görevlendirme doğrultusunda yalnızca hükmün

verildiği yedinci duruşmada yer aldığı, M.İ. dışındaki diğer iki mahkeme

üyesinin ise hükmün verildiği duruşma dahil olmak üzere yargılama boyunca

yapılan tüm duruşmalarda görev yaptığı görülmektedir. Ayrıca, hükmün verildiği

yedinci duruşmanın 16/11/2012 tarihinde, bir önceki altıncı duruşmanın ise

28/9/2012 tarihinde yapıldığı, her iki duruşma arasında 49 günlük bir zaman

diliminin bulunduğu anlaşılmaktadır.

102. Kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay

ortaya çıkmadan önce oluşturulan mahkemede görevlendirilen hâkimlerin herhangi

bir nedenle görevine gelememesi durumda izlenecek usul, ilgili kanunda açıkça

düzenlenmiştir (bkz. § 26). Keyfî olduğu hususunda somut bilgi ve belgeye

dayanılarak şüpheye düşüldüğü, görevlendirilen hâkimin dosyayı yeterli biçimde

inceleyebilmesi için gerekli imkânların sağlanmadığı ve kanuni hâkim güvencesinin

gözetilmediğini gösteren kanıtlamaların bulunduğu durumlar olmadığı sürece söz

konusu usul izlenerek yapılan görevlendirmelere dayanan hâkim değişikliğinin

tek başına kanuni hâkim güvencesinin zedelendiği anlamına gelmeyeceği açıktır.

Başvuru konusu olayda da kanunda belirlenen usul çerçevesinde görevlendirmenin

yapıldığı, hükmün verildiği duruşmada görev yapan hâkim M.İ. dışındaki iki

mahkeme üyesinin yargılama boyunca yapılan tüm duruşmalara katıldığı, dosya

kapsamı ve davanın seyri dikkate alındığında yedinci duruşma için

görevlendirilen hâkimin dosyayı inceleyebilmesi açısından altıncı duruşma ile

hükmün verildiği yedinci duruşma arasında yeterli zaman dilimin bulunduğu,

başvurucunun soyut iddiası dışında kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini

gösteren herhangi bir somut olgu ve kanıtlamanın başvuru kapsamında ileri

sürülmediği gözönüne alındığında, kuruluş ve

yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce

oluşturulan mahkemede görev alacak bir üyenin değiştirilmesinin tek başına

kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği sonucunu doğurmayacağı

değerlendirilmiştir.

103. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkının

ihlal edildiği iddialarının açık ve görünür bir ihlalin olmaması ve açıkça dayanaktan yoksun olması

nedenleriyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama

giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Alparslan

ALTAN

Celal Mümtaz

AKINCI

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Yılmaz ÖNER

Vekili

:

Av. Ersan

ŞEN