Danıştay 13. Daire E.2022/2113 K.2023/3907

Dava konusu istem: Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi (ASKİ) Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 07/10/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 05/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-36 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye üç istekli tarafından teklif verildiği, 04/11/2021 tarihinde alınan ihale komisyonu kararına göre davacı şirketin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, davacı şirketin 19/11/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 03/12/2021 tarihli yazısıyla anılan işe ait projelendirme çalışmaları kapsamında Kamulaştırma Müdürlüğü’yle gerekli yazışmaların yapıldığı ve kısa süre içerisinde gerekli koşulların oluşturulacağı bilgisinin edinildiği,

ayrıca işlemlerin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30. maddesi hükümlerine göre yapılacağı gerekçesiyle şikâyet başvurusunun reddedildiği, davacı şirket tarafından 09/12/2021 tarihli dilekçeyle idarece ihaleye 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesine aykırı bir şekilde kamulaştırma işlemi tamamlanmaksızın çıkıldığı, idarenin de kabul ve ikrar ettiği bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedildiği;

davacı şirketin ileri sürdüğü kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı hususunun, istekli sıfatına haiz olmadan önce ileri sürülmesi gerektiği, zira davacı şirket tarafından imzalanan birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesiyle “… ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” taahhüdünde bulunulduğu,

dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12. maddesi uyarınca da davacı şirketin "taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etme" yükümlülüğü kapsamında işin yapılacağı yerin mülkiyet durumunun ve diğer hususların gerekirse idareden bilgi ve belge temin edilmek suretiyle araştırılabileceği, kaldı ki 04/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin uhdesinde bırakılmasından hemen 15 gün sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

ihalenin uhdesinde bırakılmasından sonra yapılan araştırmanın teklif vermeden önce yapılarak itirazen şikâyete konu edilen hususlara muttali olunması mümkün iken gerekli araştırma yapılmadan teklif verilmesi nedeniyle söz konusu hususlara ihale uhdesinde bırakıldıktan sonra muttali olunduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla davacı şirketin iddialarının bu aşamada kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kamulaştırma işlemlerinin yapılmasının ihaleyi yapan idarenin sorumluluğunda olduğu, İdari Şartname ve birim fiyat teklif mektubunun hükümlerinden doğan sorumluluk gereği ihale dokümanının ve işin yapılacağı yerin detaylı bir şekilde incelendiği, iş yeri şartları dikkate alınarak ihaleye teklif verildiği, kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığı hususunun herhangi bir belgede yer almadığı, bu hususun iş yerinin fiziki durumuyla ilgili olmadığı, gerçekleştirilen ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin emredici hükümlerine aykırı olduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta bu durumu açıkça kabul ettiği, Kurul'un itirazen şikâyet başvurusunun esasını incelememesinin hak arama hürriyetinin ihlâline yol açtığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

ASKİ Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 07/10/2021 tarihinde açık ihale usulüyle “Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, 04/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

Davacı şirket tarafından, 19/11/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 03/12/2021 tarihli yazısıyla anılan işe ait projelendirme çalışmaları kapsamında Kamulaştırma Müdürlüğü’yle gerekli yazışmaların yapıldığı ve kısa süre içerisinde gerekli koşulların oluşturulacağı bilgisinin edinildiği, ayrıca işlemlerin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30. maddesi hükümlerine göre yapılacağı gerekçesiyle şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine, davacı şirket tarafından, 09/12/2021 tarihli dilekçeyle idarece ihaleye 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesine aykırı bir şekilde kamulaştırma işlemi tamamlanmaksızın çıkıldığı, idarenin de kabul ve ikrar ettiği bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru 05/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-36 sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.".

62. maddesinin (c) bendinde, "Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hâllerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.

Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur.

Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.

Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir.

Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz." kurallarına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5. maddesinde, uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı, ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği, uygulama projesi bulunan işlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılmasının zorunlu olduğu,

ancak doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işlerde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan bina işleri hariç işlerde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği, bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için anahtar teslimi götürü bedel,

uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, ihale konusu yapım işinde 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesine aykırı bir şekilde kamulaştırma işlemi tamamlanmaksızın ihaleye çıkılıp çıkılmadığı hususundan kaynaklanmaktadır.

Aktarılan kurallara göre, davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar yönünde incelemesi gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idarenin şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 03/12/2021 tarihli kararında, "Anılan işe ait projelendirme çalışmaları kapsamında Kamulaştırma Müdürlüğü’ne gerekli yazışmaların yapıldığı ve kısa süre içerisinde gerekli koşulların oluşturulacağı bilgi edinilmiştir. Ayrıca işlemlerin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30. maddesi hükümlerine göre yapılacağı dikkate alındığında şikâyetin reddedilmesi gerekmektedir." gerekçesine yer verildiği; davacının 09/12/2021 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde de itirazen şikâyet nedeni olarak, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesi hükümlerine aykırı bir biçimde kamulaştırma işlemleri tamamlanmaksızın ihaleye çıkıldığı, bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiğine yönelik iddiasının bulunduğu görülmektedir.

Dava konusu Kurul kararında ise, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan Kamulaştırma Müdürlüğü'yle işe ait projelendirme çalışmaları kapsamında gerekli yazışmaların yapıldığı ve kamulaştırma işlemlerinin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 30. maddesi hükümlerine göre yapılacağı hususları ile başvurucunun kamulaştırma işlemleri tamamlanmaksızın ihaleye çıkıldığı iddiası hakkında değerlendirme yapılmadığı; işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin başvurucunun sorumluluğunda olduğu,

kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı hususunun istekli sıfatına haiz olmadan önce ileri sürülmesinin gerektiği, başvuru sahibi istekli tarafından teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ihale komisyonu kararından sonra şikâyet başvurusu yapıldığı gerekçeleriyle davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davalı idarece, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı bir şekilde eksik inceleme yapılarak tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.