Danıştay 13. Daire E.2023/2063 K.2023/3429

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Şube Müdürlüğü’nce 30/11/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “İş Makineleri, İş Kamyonları ve Kurtarıcı Çekici Vinç Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak dava dışı bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihalenin iptal edilmesine dair 25/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-217 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin, aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında olduğu, söz konusu iş kapsamında 4857 sayılı İş Kanunu ile belirlenen asgarî oranda engelli işçinin çalıştırılmasının kanunî bir yükümlülük olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdari Şartname’de belirtilmesine ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına yönelik düzenlemelerinin personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler bakımından geçerli olduğu,

ihale konusu işin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmadığı, bu tür ihalelerde İdari Şartname’de engelli işçi sayısının belirlenmesi gerektiğine yönelik olarak mevzuatta bir düzenlemenin bulunmadığı, öte yandan, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması mevzuat gereği zorunlu olmasa da, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bu konuda takdir yetkisinin bulunduğu,

bu konuda idarece düzenleme yapılmış ise, bu düzenlemelerin de 4857 sayılı Kanun’a uygun olması gerektiği;

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihalenin 1. kısmında 1 engelli personele, 2. kısmında 1 engelli personele yer verildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde, ihalenin 1. kısmında toplam 82, 2. kısmında ise toplam … personelin çalıştırılacağının belirtildiği,

4857 sayılı Kanun’un 30. maddesinde, işverenlerin 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli işçi çalıştırılacağı, bu oranların hesaplanması sonucunda, yarıma kadar olan kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olan oranların tama dönüştürüleceğinin düzenlendiği, ihalenin 1. kısmında (82*%3=2,46) 2 adet, 2. kısmında (…*%3=5,43) 5 adet engelli personel çalıştırılmasının gerektiği, ancak dava konusu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde, çalıştırılması gereken engelli personel sayısının mevzuatta aranılan sayının altında kaldığı anlaşıldığından,

yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu ihalenin iptal edilmesine ilişkin 25/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-217 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı tarafından, dava dışı … Hizmetleri A.Ş.’nin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi gerektiği iddia edilmiş ancak, engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenlemeye ihale ilanında yer verilmediği, ihale dokümanının ilana yansımayan düzenlemeleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde başvuruda bulunulabileceği, dava dışı şirket tarafından ihale dokümanın 24/11/2022 tarihinde indirildiği ve aynı gün şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, anılan şikâyet başvurusunun süresinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şikâyet başvurusunun süresi içerisinde yapılmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alım ihalelerinde engelli işçi kontenjanı öngörülmesi zorunlu olmadığı, öngörülmesi hâlinde ise 4857 sayılı Kanun kapsamındaki oranın uygulanmasının gerekmediği, engellilerin G sınıfı ehliyet şartını sağlayamadıklarından ihale konusu araçları kullanmalarının da mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.