Danıştay 9. Daire E.2018/6721 K.2021/5111

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapımını tamamladığı binalardaki bağımsız bölümlerin satışından elde ettiği hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ekim-Aralık dönemi için re'sen tarh edilen geçici vergi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava konusu ihbarnamede, geçici vergi aslının, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği açıklandığından, davanın geçici vergi aslına ilişkin kısmının incelenmeksizin reddine, geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı şirket adına 2011 yılı için salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davada Mahkemelerince, … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla davanın reddine karar verildiği anlaşıldığından, vergi ziyaı cezasında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti:Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi aslına ilişkin kısmına karşı yapılan istinaf başvurusu, anılan kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden reddedilmiş, vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına karşı yapılan istinaf başvurusu ise.

Vergi Mahkemesince, 2011 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddi yönünde verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararın, Dairelerinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla kaldırılarak davanın kabulüne karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezasında da hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmiş, Mahkeme kararının vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

İhbarnameye karşı açmış oldukları dava incelenmeksizin reddedilerek kesinleştiği takdirde vergi dairesince verginin ödeme vadesinden, kurumlar vergisinin verildiği Nisan ayındaki mahsup dönemine kadar geçen süre için gecikme faizi tahakkuk ettirileceği, oysa Bölge İdare Mahkemesinin, aynı kararla şirket adına salınan kurumlar vergisine karşı açılan davayı kabul ederek geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası yönünden yapmış oldukları istinaf başvurusunu da kabul ettiği, bu nedenle verilen kararda çelişki bulunduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Davacının bina inşaatı satışlarından elde etmiş olduğu hasılat için gerçekte olduğundan daha düşük fatura düzenlediği, arsa sahiplerine emsal bedel üzerinden vermiş olduğu bağımsız bölümler için fatura düzenlemediği, davacının düzenlediği faturalarla gayrimenkul değerleme uzmanlarının ekspertiz raporlarında tahmin ve takdir edilen tutarlar karşılaştırıldığında, faturalarda yer alan tutarların, raporlarda yer alan tutarların çok altında kaldığı hususlarının düzenlenen raporlarla tespit edilmiş olması nedeniyle, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Her ne kadar Mahkemece dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği yazıldığından, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş ve Bölge İdare Mahkemesince de bu karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu reddedilmiş ise de; ihbarnamelerde geçici vergiye yer verilmesi nedeniyle, davacı tarafından, daha sonra hakkında yapılacak işlemler yönünden açık ve anlaşılır olmayan bu kısmın da dava konusu edildiği,

belirsizliğe neden olan ve gecikme faizinin hesaplanabilmesi için davalının sisteminden kaynaklanan bu durumun, davacıya yöneltilebilecek bir kusur oluşturmayacağı ve söz konusu verginin mahsup döneminin de geçmiş olduğu anlaşıldığından, geçici vergi aslı yönünden davayı incelenmeksizin reddeden Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı temyiz isteminin reddi, davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri, kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacı temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında, yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti hâlinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmâlen geçici vergi salınacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği düzenlenmiştir.

Sözü geçen fıkrada, beyandaki noksanlığın bağlandığı %10 oranı, bu nedenle yapılması gereken vergilendirmenin ön koşuludur ve belirtilen oranı aşmayan noksan bildirimlerin, vergilendirme konusu yapılmaması amacıyla öngörülmüştür. Noksan bildirimin %10'u aşması hâlinde, beyan dışı bırakılan tutarın tümünün re'sen veya ikmâlen vergilendirmeye esas alınması, Vergi Usul Kanunu'nun 29 ve 30. maddelerinin gereğidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu.

"Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen 2. fıkrada ise "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." düzenlemesi yapılmıştır.

Bu ek fıkranın gerekçesinde değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk haline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasanın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durum, Anayasa Mahkemesinin 18/10/2003 tarih ve E:2003/67, K:2003/88 sayılı kararında; hukukun üstünlüğünün egemen olduğu ve bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanmasının, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullarından olduğu ve hukukî güvenliğin, statü hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak açık ve belirgin hukuk kuralları yürürlüğe koyup uygulayarak sağlanacağı şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda anılan anayasal ve yasal düzenlemeler uyarınca, idarelerce muhataplarına tebliğ edilecek olan idari işlemlerde, ilgililerden ödenmesi istenilen vergi ve ceza miktarlarının hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde açık ve anlaşılabilir nitelikte olması, ayrıca kanun yolu, merci ve sürelerin, söz konusu işlemler üzerinde belirtilmesi gerektiği tabiidir.

Her ne kadar geçici vergiye ilişkin ihbarnamede, mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının.

Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı belirtilse de; söz konusu ihbarnamede geçici vergiye yer verilmesi nedeniyle, davacı tarafından, daha sonra hakkında yapılacak işlemler yönünden açık ve anlaşılır olmayan bu kısmın da dava konusu edildiği,

belirsizliğe neden olan ve gecikme faizinin hesaplanabilmesi için davalının sisteminden kaynaklanan bu durumun, davacıya yöneltilebilecek bir kusur oluşturmayacağı ve söz konusu verginin mahsup döneminin de geçmiş olduğu anlaşıldığından geçici vergi aslı yönünden davayı incelenmeksizin reddeden Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.