İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1176 K.2018/614

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; vekiledeni banka banka tarafından, davalı ... Ltd. Şti.'ne kredi kullandırıldığını, diğer davalıların da kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladıklarını ve borcun tamamından sorumlu olduklarını, kredi borcunun muaccel olması üzeri borçlulara .. 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, borçlular tarafından 929.991,33-TL nakit, 64.500,00-TL gayri naktin ödenmemesi üzerine ...

12. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı ile dosyası ile ilamsız icra takibine girişildiğini, ancak borçlular tarafından haksız yere borca, yetkiye, faize, faiz oranına ve ferilerine yönelik itiraz edildiğini, kredinin teminatını teşkil eden ... ili, ... ilçesi, ... Mah. 217 ada, 16 parsel sayılı 3. Kat, 7 bağımsız nolu taşınmaza ilişkin ...

10. İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine girişildiğini, söz konusu taşınmazda vekiledeni banka lehine 400.000,00-TL limitli ipotek bulunduğunu beyanla, ... 12. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasıyla talep edilen alacaklarının fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla asıl kredi borçlusu .... Ltd.

Şti. yönünden kredinin teminatını teşkil eden taşınmaz üzerinde yer alan 400.000,00-TL lik ipotek limitini aşan ve rehinle karşılanmayan kısım yönünden, diğer borçlular için ise borcun tümünden sorumlu olmaları kaydıyla itirazlarının iptaline, %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; vekiledenleri hakkında haksız olarak icra takibi başlatıldığını, takibe konu borca itiraz edildiğini, kredinin kullanılması aşamasında davacı bankaya birçok çek ve senet teslim edildiğini, davacı banka tarafından bu senetler tahsile konulmadığından zamanaşımına uğradığını, bu nedenle vekiledenlerinin sorumluluklarının arttığını, bankanın ticari defter ve kayıtlarında bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğini, kredi sözleşmesindeki bankanın sorumsuzluğunu içeren hükümlerin bankayı sorumluluktan kurtarmayacağını, sözleşmenin boş kısımlarının sonradan doldurulduğunu,

alacaklı banka lehine tesis edilen ipotekle ilgili olarak yapılan takip tamamlanmadan vekiledenleri hakkında takip yapılamayacağını, talep edilen faizin fahiş olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesi talep etmişlerdir.

GEREKÇE

Dava; icra takibine itirazın İİK 67.maddeye göre iptali istemine ilişkindir.

Davacı ve davalılar vekili delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; ... 12 İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına, ihtarnamelere, sözleşme ve eklerine, banka kayıtlarına, ticari defter ve kayıtlarına, bilirkişi incelemesine, tapu kayıtlarına dayanmışlardır.

Davaya dayanak ... 12. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... Bankası A.Ş. tarafından borçlu Tasfiye Halinde ... Ltd. Şti., ...ve ... aleyhine tahsilde tekerrür olmamak ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 798.954,06-TL asıl alacak, 19.333,36-TL işlemiş faiz, 966,67-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 819.254,09-TL alacağın tahsili için 01.11.2016 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçlu ... ve ...'a 04.11.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçluların vekilleri vasıtasıyla 10.11.2016 tarihinde süresinde takibe, yetkiye, borca, faize, faiz oranlarına ve ferilerine itiraz ettikleri, işbu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki ilişkinin 04.03.2014 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklandığı, sözleşme altındaki imzaya ya da içeriğine itiraz edilmediği, ancak davalı yanın icra müdürlüğünün yetkisine ve alacak ile tüm ferilerine itiraz etmiş oldukları, çekişmenin alacağın varlığı ve miktarı hususunda olduğu , dava şartlarında bir eksiklik bulunmadığı ilk itiraz olarak yetki itirazında bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkememizde yapılan ön inceleme duruşması sırasında davalıların yetki itirazı sözleşmenin 5.2 mad. ile HMK 17. Maddesi uyarınca reddedilmiştir.

Getirtilip incelenen ... 10. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyası ile alacaklı ... Bankası A.Ş. tarafından borçlu Tasfiye Halinde .... Ltd. Şti. aleyhine 798.954,06-TL asıl alacak, 19.333,36-TL işlemiş faiz, 966,67-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 819.254,09-TL alacağın tahsili için 31.10.2016 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla tahsilde tekerrür olmamak üzere icra takibine girişildiği anlaşılmaktadır.

Toplanan tüm delil ve belgeler kapsamında ; davalıların takip tarihi vedahi arada ödeme var ise dava tarihi itibarıyla davacı bankanın alacaklı olup olmadığı ve varsa miktarının tespiti hususunda bankacı bilirkişiden rapor alınmış 26.03.2018 tarihli raporda;

Tasfiye Halinde ... Tic. Ltd. Şti. ve müteselsil kefil ... yününden takip tarihi itibariyle alacak miktarı 784.318,53.-TL olup, 776.164,39.-TL asıl alacağa takip tarihinden alacağın tahsiline kadar tahsilde tekerrür etmemek kayıt ve şartıyla %72 temerrüt faizi ve faizin %5'i nisbetinde B.S.M.V. yürütülmek suretiyle alacağın tahsilinin talep edilebileceği,

Ancak takip tarihi itibariyle alacaklı banka lehine tesis edilmiş 400.00,00.-TL bedelli limit ipoteğinden dolayı henüz paraya çevrilme işlemi gerçekleştirilmemiş olmakla ve ipotek akit tablosuna güre alacaklı banka lehine tesis edilen ipoteğin sadece kredi borcunun teminatı olarak tesis edilmiş olduğu gürülmekle kredi borçlusunun ipotek limitini aşan kısımdan , müteselsil kefiller yününden ise kendi kefalet limiti ve temerrütlerinden dolayı borcun tamamından sorumlu olmaları gerektiği prensibinden hareketle, kredi borçlusu Tasfiye Halinde ...Tic.

Ltd. Şti.. yününden alacağın 400.000,00.-TL’lık kısmı rehinle teminat altına alınmış olmakla,( 784.318,53.-TL - 400.000,00.-TL)=384.318,53.-TL takip tarihi itibariyle alacak miktarı olup 776.16439.-TL asıl alacağa takip tarihinden alacağın tahsiline kadar tahsilde tekerrür etmemek kayıt ve şartıyla %72 temerrüt faizi ve faizin %5’i nisbetinde B.S.M.V. yürütülmek suretiyle alacağın tahsilinin talep edilebileceği,

Müteselsil kefil ... yününden takip tarihi itibariyle alacak miktarı 731.893,41.-TL olup, bu tutara takip tarihinden alacağın tahsiline kadar tahsilde tekerrür etmemek kayıt ve şartıyla %72 temerrüt faizi ve faizin %5’i nisbetinde B.S.M.V. yürütülmek suretiyle alacağın tahsilinin talep edilebileceği,

Takipten sonra yapılan tahsilatlardan TBK 100 m. hükmü de dikkate alınarak mahsup edilmesi gereken tutarların;

04.11.2016 tarihinde 1.887,74.-TL

10.11.2016 tarihinde 50.000,00.-TL

09.12.2016 tarihinde 30.000,00.-TL olduğu,

Banka kayıtlarına güre takip tarihi itibariyle depo edilmesi gereken 50 adet çek yaprağından kaynaklanan çek garanti bedelinin 64.500,00.-TL olduğu, bu aşamaya kadar çeklerin tümünün tazmin edildiği,

Takipten sonra mahsup işlemi yapılmayan 13 çek garanti bedelinin alacaklı bankaca çek tazmin makbuzları ve tazmin talebi ile birlikte yapılacak bir talepname ile icra dosya borcuna ilave edilmesi gerektiği,

Davacı/alacaklı bankaca ... l0.İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından yapılmış olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinde ipotekli taşınmaz 21.07.2017 tarihinde yapdan ihalede alacaklı bankaya 200.000,00.-TL bedelle ihale edildiği ve ihalenin kesinleşerek, ipotekli taşınmazın alacaklı banka adına tescil edildiği,

Bu nedenle İcra Müdürlüğünce yapılacak dosya hesabında 21.07.2017 tarihinde yapılmış olan 200.000,00.-TL tahsilatın dikkate alınması gerektiği" tesbit ve rapor edilmiştir.

Dosyaya ibraz edilen tüm delil ve belgeler, tarafların iddia ve itirazları, mahkememizce alınan denetlemeye ve karara dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre;

Alacaklı banka tarafından kredi borçlusu ... TİC. LTD. ŞTİ'ni talep doğrultusunda imzalanmış olan 17/02/2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi ve 04/03/2014 tarihli kredi çerçeve sözleşmesi kapsamında bir takım kredi hesaplarının açıldığı, kefillerin ... ve... olduğu, .... 12. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasında takibe girişildiği ...TİC. LTD.

ŞTİ, müteselsil kefil ... yönünden 02/09/2016 tarihinde diğer müteselsil kefil Burak Amaç yönünden 02/11/2016 tarihinde temerrüde düştüğü kefilin sorumluluğunun TBK nun 589 ve 590 maddeleri uyarınca varolduğu, değişik kalemlerden kullandırılan kredilere uygulanan faizin sözleşmeye uygun olduğu, ve netice itibarıyla davacı bankanın kefil borçludan raporla tespit edilen miktar uyarınca alacaklı olduğu, hernekadar takipte 64.500-TL çek garanti bedelinin ödenmesi ihtimaline binaen depo talebinde bulunmuş ise de, dava açılırken depo taleplerine ilişkin harç yatırılmadığı,

05/07/2018 tarihli celsede davacı vekili harç yatırılmadığını bu konuda taktiri mahkemeye bıraktıklarını bildirmekle davacının depo talepleri yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına (takipten sonra mahsup işlemi yapılmayan 13 çek garanti bedelinin alacaklı bankaca çek tazmin makbuzları ve tazmin talebiyle birlikte yapılacak bir talepname ile icra dosya borcuna ilave edilmesi gerekir) ayrıca takipten sonra ödemelerin kapak hesabında esasa alınması asıl borçlu yönünden menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ...

10 İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile girişilen takipte 21/07/2017 tarihinde yapılan ihalede alacaklı bankaya 200.000-TL bedelle ihale edildiği ve ihalenin kesinleşerek, ipotekli taşınmazın alacaklı banka adına tescil edildiği bu nedenle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, ... 10 İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı takip dosyasında yapılacak tahsilatın işbu takipte kapak hesabında tahsiline, kefilin borçtan sorumlu olduğu anlaşılıp kabul edilmekle, davanın kısmen kabulüne, alacak likit ve muayyen olmakla borçlunun alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.

Bu itibarla;

*** · Başkan Üye Üye Katip