İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/267 K.2024/552

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 29/04/2024 tarihli dava dilekçesinde özetle : "... Müvekkilin davalıdan alacağının tahsili talebi ile ... 13. İcra Müdürlüğü ... Esas Sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır.

Borçlu, icra takibinde Borca, yetkiye, faize ve ferilerine itiraz etmiş olup itiraz ile icra takibi durmuştur Borçlu davalının yetki itirazları yerinde değitdir Müvekkil şirket ile borçlu davalı arasında imzalanan sözleşmenin 12.9. maddesinde “Taraflar, İşbu sözleşme'nin uygulanmasından kaynaklanan her türlü uyuşmazlığın çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu kabul eder.” İfadesi yer almaktadır.

Müvekkilin alacağı sözleşmeye, faturalara ve cari hesaba dayanmaktadır. Müvekkil ile davalı borçlu arasında 28.04.2023 tarihli 12 ay taaahhütlü Arge ve Üyelik sözleşmesi İmzalanmıştır. Sözleşme yapılmasına müteakip e-faturalar davalı adına müvekkil şirket tarafından tanzim edilmiştir. Faturalara süresi içerisinde herhangi bir itiraz gelmemiştir.

Müvekkil tarafından sözleşmeye ilişkin tüm yükümlülükler eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen sözleşme gereği ödemeler davalı tarafından yapılmamıştır. Borçlu davalı, takibi sürüncemede bırakarak nihayetinde borcu ödememeye çalışmaktadır. İş bu nedenle itirazında haksız ve kötü niyetlidir. Borçlunun itirazının iptali ile alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatı talebiyle Mahkemenize başvuru zorunluluğu doğmuştur. Arz ve izah edilen nedenlerle, borçlunun ...

13. İcra Müdürlüğü ...Esas Sayılı icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, Davalı aleyhine alacağın 20'si olmak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine, karar , verilmesini...." talep ve etmiştir.

Davalı vekili 24/06/2024 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "....Davacının İcra Müdürlüğünde açmış olduğu ilamsız icra takibine tarafımızca hem borca hem yetkiye itiraz edilmiştir. İcra takibi yetkisiz icra müdürlüğünde açılmıştır. Müvekkilimizin adresi Bayraklı-İzmir dir. Dolayı ile yetkili icra müdürlüğü izmir icra müdürlüğüdür. Dava yetkisiz mahkeme de açılmıştır. Davada görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Bu nedenle açılan davaya görev yönünden de itiraz ediyoruz.

Müvekkilimiz tacir olmayıp faaliyeti tacir nitelemesinin altında kalmaktadır Dava dilekçesinde atıf yapılan sözleşmeye hükümlerinin altında müvekkilimizin imzası bulunmamaktadır. Davacı müvekkilimiz ile form doldurmuştur. Müvekkilimiz teklif formu ve sipariş formlarını imzalamış lakin bağlayıcı bir hüküm içeren sözleşme imzalamamış veya kaşelememiştir. Davacının davasının reddine karar verilmesini talep ederiz..

Davacının davasının reddine karar verilmesin yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını..." talep etmiştir.

Dava; İİK 67. Madde uyarınca itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalının tacir olup olmadığına ilişkin olarak...Vergi Dairesine, ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne, ... Esnaf ve Sanatkârlar Odası'na müzekkereler yazılarak, deliller toplanmış,Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen cevabi yazıda davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, ... Vergi Dairesinden gelen cevabi yazıda davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu belirtilmiş, Esnaf odasından gelen cevabi yazıda davalının esnaf odasına kayıtlı olduğu bildirilmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir.

Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, davacının tacir olması davayı ticari iş haline getirmez.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili ve her iki tarafın tacir olması gerekir.

HMK.nun 114.maddesi gereğince mahkemenin görevli bulunması dava şartı olup, HMK.nun 115.maddesi gereğince de davanın her aşamasında re'sen gözetilebileceğinden, mahkememizce yapılan araştırma neticesinde ... Vergi Dairesi Müdürlüğünden gelen cevabi yazıya göre davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu ve faaliyetlerinin esnaf sınırlarını aşmadığı, ...

Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen cevabi yazıya göre davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, davalının tacir olmaması nedeniyle tacirler arasında bir dava niteliğinde olmayan, münhasıran ticari davalardan da bulunmayan ve genel hükümlere dayalı olarak açılan işbu davanın ticari bir dava sayılamayacağı gözetilerek mahkememizin görevsizliğine, davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli bulunduğuna, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza