İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/315 K.2024/718

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/315 Esas

KARAR NO: 2024/718

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ: 24/08/2020

KARAR TARİHİ: 18/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekilinin 24.08.2020 tarihli dava dilekçesini özetle: davalı sigorta şirketinin sigortalısı dava dışı ---------- davacıyı gebeliği sürecinde takip ettiğini, sonuçta bebeğin Down Sendromlu olarak doğduğunu, hekimin eksik uygulamaları ve özellikle anneyi Down Sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmaması sonucun ortaya çıktığını, Down Sendromunun gebelikte tespitinin mümkün olduğunu, tespiti halinde de 2827 sayılı Kanun’a göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu,

Down Sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını, davalı sigorta şirketinin davacıları aydınlattığı hususunda ispat yükü altında olduğunu iddia ederek toplam 510.000 TL talep etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesini özetle.

Dava dilekçesinde dayanılan delillerin kendilerine tebliğ edilmediğini, 40 haftalık gebelik süresince hastanın takibinin farklı hekimler ve hastaneler tarafından yapılabileceğini, davacının gebelik takibinin sigortalı hekim tarafından gerçekleştirilen kısmında tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yapıldığını, mevcut tıbbi yöntemlerle anomalilerin %100 tespitinin mümkün olmadığını, test ve tetkik sonuçlarında düşük risk çıkması halinde hekime kusur yüklenemeyeceğini, prenatal tanı testlerinin yapılabileceği haftaların sınırlı olduğunu, amniyosentez-kordosentez gibi işlemlerin rutin olarak her hastaya yapılmadığını,

cerrahi operasyon niteliğinde olan bu işlemlerin yüksek risk tespit edilen hastalara yapılabildiğini, amniyosentez işleminde 1/100 oranında bebeğin kaybedilmesi riski bulunduğu, her Down Sendromlu gebeliğin belirti vermeyebileceği, tarama testleri risksiz ise hastaya amniyosentez kordosentez önerilmeyeceği, riskli gebelik durumunda ileri tetkik ve invazif işlemlerin ancak bu konuda yetkili ve görevli perinatologlar tarafından yapılabileceği, her hekimin bilgilendirme yükümlülüğünün mevzuata göre yapması görev ve yetkisinde bulunan işlemlerle sınırlı olduğunu,

kadın doğum hekiminin artmış risk halinde amniyosentez onam veya ret formu alma yetkisi bulunmadığını, davalı hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.İhbar olunan ----------- cevap dilekçesini özetle;

---------- bağlı ------------ Hastanesinde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak çalıştığını, 30 yıllık doktor ve 18 yıllık uzman doktor olduğunu, Kliniğinde gebelik takibi yaparken her gebeye 28 haftaya kadar yaklaşık ayda bir 28-36 haftalar arasında 15 günde bir, son ayında haftada bir ve günü geçtiği takdirde 3 günde bir olmak üzere en az 14 muayene önerdiğini, gebeliğin özellikle ilk 4 ayında bu takipler özel testler denilen Down Sendromu başta olmak üzere olası anormallikleri saptamak için biraz daha sıkı olduğunu,

hastalarının takibinde ayrıca anormali taraması için ayrıntılı ultrasound değerlendirmesi radyoloji uzmanı hekimler tarafından yapıldığını, riski yüksek olan hastalarda yine kliniğinde bulunan perinatoloji uzmanları tarafından değerlendirildiğini, gerekirse ultrasonografi amniyosentez ve koryon villus örneklemesi yapıldığını, ------------- isimli hasta ilk defa 12/11/2016 tarihinde tarafınca acil poliklinikte değerlendirildiğini, ultrasonografik muayenede 6 hafta 4 gün ile uyumlu canlı gebelik saptandığını,

02/12/2016 tarihihnde yapılan muayenede 9 haftalık canlı gebelik sonrasında 12 haftalık olduğunda ikili test nazal kemik ve NT değerlendirilmesinin yapılacağı anlatılıp, bunları yaptırmak üzere bilgilendirilerek tekrar muayeneye çağrıldığını, hastanın çağrıya uyum gösterip, 26/12/2016 tarihinde gebeliğin 12. haftasında kliniğine yeniden başvurduğunu ve bu esnada da İkili test için kan alınmasını sağlandığını, NT ölçümü ve Nazal Kemik değerlendirilmesi tarafından yapılarak normal olarak değerlendirildiğini, hastanın 13/01/2017 tarihinde İkili test sonucu 1/1300 olduğu testin negatif tarama yani düşük riskli olduğunu,

amniyosentez için sıvı alınmasının şart olmadığı kendisine ifade edildiğini, yine aynı konuşmada 1/1300 ihtimalle Down Sendromlu olabileceği hastaya tarafınca anlatıldığını, kesinlik istenildiği takdirde eşi ile birlikte karar verilerek,

amniyosentez yapılabileceği ya da Nift testinin yapılabileceği anlatıldığını, davacının gebelik sonlandırmasının istemediğini, testin geçeceği aralık boyunca muayeneye gelmediğini, ----------- tarafından muayene edildiğini, herhangi bir anormallik saptanmadığını, hasta anormali taranması için 18-23 hafta arası her gebeye yapılan obstetrik ultrasonografiye yönlendirildiğini, gebelik sonlandırma hususunda da bilgilendirildiğini, hasta, tarafınca son olarak 04/03/2017 tarihinde muayene edildiğini, 22 hafta ile uyumlu canlı gebelik saptandığını,

aynı muayenede ----------- tarafından yapılan Obstetrik Ultrasonografi sonucu da değerlendirildiğini ve hastanın tekrar bilgilendirildiğini, beyanlarının kabulü ile davacının haksız ve yersiz olarak açtığı davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir. Davacılar vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesini özetle.

Bilirkişinin raporuyla sigortalı hekimin aydınlatılmış onam yükümlülüğünü yerine getirmediğinin belirlendiğini, raporun sonuç kısmının 3. bölümünde "...--------- tarama testi sonrası bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve dolayısıyla sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleşip gerçekleşmediği dosyadaki bilgi ve ve belgeler gözetildiğinde anlaşılamamaktadır..." denildiğini, bu mütalaya katıldıklarını, dosyada davacı annenin tarama testleri ve sonrasıyla ilgili bilgilendirildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığını, ispat yükünün kendisinde olan davalı sigortacı aydınlatılmış onamı ispat edemediğini,

raporda test öncesinde bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirildiği kanaati ifade edilmiş ise de bunun nasıl ve ne şekilde yerine getirildiğinin açıklanamadığını, bu sebeple hukuki sonucunun bulunmadığını, Raporda da aydınlatılmış onamın yazılı veya sözlü alındığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin varlığından söz edilemediğini, davalının aydınlatılmış onamı ispat edemediğini talep ve beyan etmiştir. Davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesini özetle.

Kadın doğum hekiminin amniyosentez onam formu alma görev ve yetkisi bulunmadığını, Amniyosentez-kordosentez işlemleri bir tedavi olmadığından "ret formu" alınması da söz konusu olmadığını, Amniyosentez-kordosentez için endikasyonun varlığı halinde kadın doğum hekiminin görevi hastayı perinatolojiye sevk ettiğini, dolayısıyla anılan --------- kararında açıkça izah edildiği üzere, davanın reddine karar verilmesini, dosyada mübrez illiyet ve kusur yönünden itirazlarının değerlendirilmeksizin hesaplamaya gönderilmiş olması karşısında itirazlarının bulunduğunu, ekte sunulan emsal nitelikteki ---------- hazırlanan raporda,

down sendromunun anne karnında tedavi imkanı bulunmayan; yaşamla bağdaşabilir ve tıbben tahliye endikasyonu bulunmayan bir anomali olduğunun ifade edildiğini, ATK emsal raporuna göre down sendromunun tespit edilmiş olması durumunda dahi yaşamla bağdaşan genetik bir farklılık olması nedeniyle gebeliği sonlandırma imkanı vermeyeceğinin değerlendirildiğini, Tıp ilminin nitelik itibariyle her hastalığın %100 teşhis edilebildiği bir durumda olmadığını, Hamilelik süresince yapılan işlemler ve testlerin tümünde gebelik normal gebelik görünümündeyken, hastalığın belirti vermemiş olmasının mümkün olduğunu, davacı yanın iddialarının,

aradaki tüm aşamalar; hastanın test -tetkik sonuçları; invazif işlem için endikasyon olmaması gibi hastaya yapılacak bir sonraki işlemin belirleyici unsurları göz ardı edilmiş, tarama testi düşük risk gelen hastaya "gebeliği sonlandırma seçeneği" sunulmadığından bahisle hekime kusur iddiası ileri sürüldüğünü, Halbuki gerek yukarıda izah edildiği;

gerekse de konuya ilişkin tüm tıbbi litaratür ve emsal bilirkişi raporlarında yer aldığı üzere, tarama testleri düşük risk gelen bir hastanın, ileri tetkiklere yönlendirilemediğini, aksi halde hekim, down sendromunu teşhis etme ihtimalinin 30 katı kadar sağlıklı bebeğin vefatına yol açmış olacağını, Özellikle müvekkili hekime izafe edilecek kusur bulunmadığı gözetilerek davanın reddini talep ederiz.

Ayrıca dosyada mübrez ATK raporu gereği down sendromu gebeliği sonlandırma endikasyonu olmadığından ve anne karnında tedavisi mümkün olmadığından, illiyeti bulunmayan genetik farklılık nedeniyle tazminata hükmedilmemesini, davanın reddini talep ve beyan etmiştir. Tüm bu deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde.

Davacının --------- ve onun anne ve babası , davalı yanın ---------- Şirketi olduğu, harca esas değerin 430.000,00 TL. maddi tazminat ve 40.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL. olduğu, dava konusunun kadın doğum uzmanı ihbar olunan ----------- doktorluk görevini ifa ederken, genel olarak tıbbi kötü uygulama sonucu down sendromunu hamilikte teşhis edememesi sebebiyle küçüğün down sendromlu olarak doğduğu, doktorun vekalet ilişkisini gereği gibi yerine getirmemesi sebebiyle sorumlu olduğu belirtilerek davanın ikame edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı --------- Şirketi tarafından düzenlenen ---------- Numaralı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine göre, Sigorta Ettiren: ---------, Sigortalı: ------------, Poliçe Başlangıç/Bitişi Tarihi :29.05.2019 / 29.05.2020 Önceki Dönem Şirketi:---------- ----------Ş. Önceki Dönem Poliçe No : ----------- olduğu, davaya konu husus, 13.06.2017 tarihli doğuma dayanmaktadır.

Davacının doğumunun ana rahmine düşmesinden 9 ay 10 gün sonra doğduğu durumuna göre, bu taktirde ilgili sigorta kuruluşunun sorumluluk döneminin 03.09.2016 – 13.06.2017 tarihleri arasını kapsadığı anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller değerlendirildiğinde davalı şirketin davacının doğumunu kapsar poliçenin olmadığı, bu yönüyle husumet yöneltilemeyeceğinden HMK 114.

Maddesinin 1/d fıkrasına göre davalı tarafın davada taraf sıfatı bulunmadığından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.Yukarıda açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.