İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/606 K.2024/721

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/606 Esas

KARAR NO: 2024/721

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ: 11/12/2020

KARAR TARİHİ: 18/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesini özetle.

Müvekkili ---------, küçük ----------- annesi olduğunu, gebelik takibi dava dışı ---------- tarafından yapıldığını,--------- Tıbbı kötü kullanmaya ilişkin zorunlu mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 01/08/2020-01/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---------- no ile davalı ----------- Şirketi tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testelr, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunları reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ---------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini,

Down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına, izin verilen bir özür olduğunu, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması nedeniyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğunu, davalıların davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, öncelikle müvekkillerinin zararının tespit edilmesi gerektiğini, müvekkilinin tedavi evraklarının ardından en yakın Üniversite veya Adlı Tıp Kurumu şubesinden rapor alınması gerektiğini, dava açılmadan önce,

uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle tarafınca -----------Arabuluculuk Bürosu'na 09/10/2020 tarihinde müracaat edildiğini, tarafların anlaşmaya varılamadığını, müvekkili küçük --------- için, 430.000,00 TL iş göremezlik tazminatı, 40.000,00 TL manevi tazminat, Müvekkili ----------- için 20.000,00 TL manevi tazminatı, Müvekkili --------- için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın dava tarihi itibariyle avans faizi, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı --------- vekilinin cevap dilekçesinde özetle: Sigortacılık kanunu gereği müvekkil şirkete başvuru şartı gerçekleşmediğini, kusur durumunun şüpheye mahal vermemesi adına bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, müvekkil şirketin sorumluluğu teminat limiti ve kusur oranı ile sınırlı olduğunu,

kaza tarihi itibariyle geçerli olan Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası (Trafik) şahıs başına ölüm için teminat limiti ile sınırlı olduğunu ancak öncelikle yapılacak inceleme ile davacının gerçek zararının tespit edilmesi gerektiğini talep ve beyan etmiştir.İhbar olunan --------- vekilinin cevap dilekçesinde özetle: Dava zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığını, bu nedenle davanın reddini talep ettiklerini, davacı --------- hamilelik sürecinde yapılması gereken tüm tetkikleri, tıbbi işlemleri ve takibi gerektiği gibi ve zamanında yerine getirildiğini, davacıya yapması gereken ve önerdiği tetkikleri yaptırmadığı takdirde doğacak sonuçları,

tüm olasılıkları ile detaylı şekilde anlattığını, davacıyı bilgilendirdiğini ancak davacı tüm bunlara rağmen doğumdan altı yıl sonra müvekkil kendisini yeterince aydınlatmadığını ileri sürerek haksız ve hukuka aykırı olarak bu davayı açtığını, müvekkil dışında diğer sağlık kuruluşlarına da gittiğini oralarda da kendisine müvekkilin söylediği hususlar söylenmiş ancak davacı ısrarla kendisi bu ileri tetkikleri yaptırmak istemediğini ve down sendromlu olma ihtimali olan çocuğunu dünyaya getirmeye karar verdiğini, davacının iddialarını kabul etmediklerini ve müvekkilin davacıyı aydınlattığı,

herhangi bir kusur ve ihmalini olmadığını bu nedenle davanın reddini beyan ve talep etmiştir.İhbar olunan --------- vekilinin cevap dilekçesinde özetle: zamanaşımı süresi geçtikten sonra ikame edilen iş bu davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle usulden reddi gerektiğini, İhbar olunan hekim --------- kadın doğum uzmanı olarak yaklaşık 26 yıldır müvekkile ait ---------- Hastanesi'nde görev yaptığını, davacı ----------- hamilelik sürecinde yapılması gereken tüm tetkik ve tıbbi işlemlerin takibinin gerektiği gibi ve zamanında yerine getirildiğini, davacıya önerilen tetkiklerin yerine getirilmemesi halinde doğacak sonuçların,

tüm olasılıkları ile detaylı şekilde anlatıldığını ve bilgilendirildiğini, müvekkilin veya davacının gittiği diğer hastane hekimlerin zorla davacıya 2. düzey ultrason yaptırması mümkün olmadığı gibi bebeğini aldırması yönünde de baskı kurmalarının mümkün olmadığını, davacı son olarak 04.11.2015 tarihinde, 41 haftalık gebelik ile müvekkil hastaneye başvurmuş, bebekte fetal stres gelişmesi üzerine acil sezeryana alındığını,, bebeğin doğumu gerçekleştiğini ve 05.11.2015 tarihinde davacı ve bebeği taburcu olduğunu,

tüm bu nedenlerle davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi gerektiğini beyan ve talep etmiştir.Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde. Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi.

“Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir.

Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi. “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir.

Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları aileye önerir ise ailenin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.

Başka bir deyişle down sendromu riski durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir önem kazanmakta; hekimin bu yükümlülüğe aykırı davranışı neticesinde ise aileye yasal olarak tanınan bir hak ailenin elinden alınmaktadır. --------- sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülügü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi.

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır.

(Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.

HGK nın anılan kararının 30. Paragrafında "gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir.

Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir.

Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." gerekçesine yer evrilmiştir.Somut olayda dosyadaki delil ve belgeler ile alınan ATK raporu ile; sigortalı doktorun davacı küçüğün durumuna uygun tetkikleri istediği, doğru hekimlik yaptığı, tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı, hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği,

davacı tarafça süresinde bilirkişi ücretinin yatırılmadığı anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.Yukarıda açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.