İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1471 K.2018/1111

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında, bilgisayar programı yapılması hususunda sözleşmeye dayanan ve davacı tarafından borcu ifa edilmiş, program temini/yapılması hususunda sözleşme bulunduğunu, borçlu hakkında İzmir ...İcra Dairesinde ...a numarası ile açılmış icra takibine 24.01.2017 tarihinde borçlu tarafından itiraz edildiğini, takibin durduğunu, borçlu ve müvekkili arasında faturaya dayalı bir borç ve alacak ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin, davalının sahip olduğu rehabilitasyon merkezine danışmanlık hizmeti verdiğini, danışmanlık sonucunda belli bir ücret aldığını, müvekkilinin,

borçlu davalıya yine danışmanlık hizmeti verdiğini, bu hizmeti karşılığında da, davalı borçlu ile daha önceden anlaşmış oldukları hizmet bedelini tahsil adına 05.12.2016 tarihli 8.496, 00 TL hizmet bedelli faturayı düzenlediğini, bu faturanın, açık fatura vasfında olduğunu, itirazının haksız olduğunu, açıklanan nedenlerle davanın kabulüyle, borçlunun haksız itirazının iptaline, takibin İzmir...

İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası üzerinden devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde yer aldığı üzere, bilgisayar programı yapımı (üretimi) konusunda davacı ile müvekkili arasında hiçbir zaman anlaşma ya da sözleşme düzenlenmediğini, öncelikle davacının somutlaştırma yükümünü yerine getirmesi için iddiasının açıklattırılmasını, aksi halde davanın usulden reddini talep ettiklerini, dava dilekçesine konu borcun hiçbir zaman doğmadığını, müvekkili ...'ün disleksi rahatsızlığı olan çocuklar için özel bir okul kurduğunu,

bu okul için yapılacak web sitesi işi ve sosyal medya hesaplarının yönetilmesi işi için davacının sahibi olduğu şirketin yetkilisi olduğunu bildiren... ile görüştüğünü, üçüncü kişilere ödenen miktarların tümünün müvekkili tarafından ödendiğini, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davacıdan herhangi bir hizmet alınmadığını, açıklanan nedenlerle; öncelikle usulden aksi halde davanın esastan reddi ile kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, İİK 67. madde gereğince açılan itirazın iptali davasıdır.

Memenen Ticaret Sicil Müdürlüğünden tarafların tacir sıfatıyla kayıtlı olup olmadığı, Memenen Vergi Dairesinden tarafların ne tür bir deftere tabi olduğu, bilanço ve vergi matrahı olup olmadığı ile Menemen Esnaf ve Sanatkarlar odasından tarafların tacir sıfatıyla ile kayıtlı olup olmadığı sorulmuştur.

İzmir Ticaret Odasının yazısında, davalınan oda ve sicil kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.

Menemen Vergi Dairesi Müdürlüğünün 21/06/2018 tarihli yazılarında, davacının 19/08/2015-31/10/2017 tarihleri arasında gerçek usulde ticari kazanç mükellefi olduğunu, işletme hesabı esasına göre defter tuttuğunu, 2015 yılında 10.286,69 TL, 2016 yılında 28.061,67 TL, 2017 yılında 15.297,72 TL gelir/gayrisafi hasılatının olduğu yönünde bilgi verilmiştir.

Menemen Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 28/06/2018 tarihli yazısında oda kaydının devam ettiğini bildirmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır" şeklindeki düzenleme ile artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, görevin 6100 sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığının yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi, mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde ise dosya üzerinde inceleme yapılarak bu konuda bir karar verilmesi gereği ortaya çıkmıştır.

Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerde bulunması yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi şarttır.

6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır."

Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2)

Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir.

Bu değerlendirmeler sonucunda somut olaya bakıldığında; davacının tacir olmayıp esnaf olduğu, 2015 yılında 10.286,69 TL, 2016 yılında 28.061,67 TL, 2017 yılında 15.297,72 TL gelir/gayrisafi hasılatının olduğu, ancak bir davanın yukarıda belirtildiği gibi ticari dava olabilmesi için salt bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması yetmeyip, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir.

Bu açıklamalara göre; somut olayda davacı taraf tacir olmayıp, sadece davalı tarafın tacir olması, uyuşmazlığı ticari bir iş saysa dahi, ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine aittir.(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18/10/2016 tarih, 2016/10789 Esas ve 2016/8226 Karar)

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı aleyhine açılan davada; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve HMK"nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · E imza Hakim ... · eimza