Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2019/1403 K.2021/1044

T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/06/2019

NUMARASI ....

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 10/08/2018

KARAR TARİHİ : 23/09/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 15/10/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalılar ... ve ... vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ..... asıl borçlu, davalı gerçek kişilerin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları 14/10/2013 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden asıl borçlu şirkete kullandırılan kredi ve kredi kartı borcunun, davalı borçlulara keşide edilen ... 3. Noterliği'nin 06/03/2018 tarihli kat ihtarına rağmen ödenmemesi üzerine davalı-borçlulardan kredi ve kredi kartı alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine, davalı-borçlularca icra dairesinin yetkisine ve borca haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından önce asıl borçlu olan davalı şirkete başvurulması gerektiğini, borcun ödenmemesi halinde müvekkilleri olan gerçek kişilere başvurulabileceğini, müvekkili gerçek kişiler genel kredi sözleşmesinin kefili olarak nitelendirilseler bile kefalet şartlarının yerine getirilmediğini, müvekkillerinin sadece sözleşmeyi imzaladıklarını ancak TBK'nın 583. Ve 584.

Maddelerindeki kefalet için aranan koşulların yerine getirilmediğini, akdi faiz ve temerrüt faizinin mevzuata uygun olarak yasal faiz oranı olan %9 üzerinden hesaplanması gerektiğini, kat ihtarının müvekkillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, Ankara 8. Aile Mahkemesi'nin ...

Karar sayılı boşanma protokolünde karar alındığı üzere müvekkili ...'in kullanmış olduğu kredilerden borçlu olmadığına dair mahkeme kararı bulunduğunu, bu hususun davacı bankaya keşide edilen ihtarnameler ile de bildirildiğini savunarak davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporu ve toplanan tüm delillere göre; genel kredi sözleşmesi ile sözleşmeye kefalet nedeniyle ödenmeyen alacağın ödenmesi için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemiyle açılan davada, davalı kefil İrem ... yönünden Ankara 8. Aile Mahkemesinin ... karar sayılı ilamı ile kefaleti nedeniyle kullanılan kredilerden borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş ise de, söz konusu tespitin mahkeme kararında yer alan taraflar arasında sonuç doğurabileceği, 3. kişi konumunda yer alan davacı banka yönünden herhangi bir sonucunun bulunmadığı,

bu hali ile kefillerin borcun tamamından sorumlu oldukları anlaşıldığından davalı vekilinin itirazının yerinde görülmediği, davacı banka ile ... arasında 14/10/2013 tarihli kredi sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmede diğer davalılar ....... müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğu, kefalete ilişkin beyan ve imzaların usulüne ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu, borcun ödenmemesi üzerine düzenlenen hesap kat ihtarının davalıların sözleşmede belirtilen adreslerine gönderildiği, asıla tebliğ edilemediği, kefillere usulüne uygun tebligatın yapıldığı,

ödenmeyen banka alacağı yönünden davalıların temerrütlerinin tebliğ edilen hesap kat ihtarı ile oluştuğu, ödenmeyen borca ilişkin olarak borçluların sorumluluklarının aynı olduğu, aynı tarihte temerrüte düştükleri, bilirkişi tarafından yapılan hesaba göre ise davalıların takip tarihi itibari ile raporda belirlenen miktarda borçlarının bulunduğu ve borçluların icra takibine yaptıkları itirazın haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı borçluların Ankara 18. İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasında yapmış oldukları itirazın kısmen iptaline, takibin 15.423,12 TL asıl alacak, 1.145,31 TL akdi faiz,

0,48 TL akdi faizin BSMV'si, 376,41 TL takip öncesi işlemiş temerrüt faizi, 18,82 TL temerrüt faizinin BSMV'si, 409,16 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 17.373,30 TL üzerinden devamına, 15.423,12 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 28,08 oranında, 409,16 TL'lik ihtarname masrafına ise yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin davanın reddine, haksız itiraz edildiği kabul edilen asıl alacak miktarı olan 15.423,12 TL'nin % 20'si oranında hesaplanan 3.084,62 TL icra inkar tazminatının davalı-borçlulardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar ... ve ... vekili istinaf dilekçesinde özetle. Davacı banka tarafından önce asıl borçlu olan davalı şirkete başvurulması gerektiğini, borcun ödenmemesi halinde müvekkilleri olan gerçek kişilere başvurulabileceğini, müvekkili gerçek kişiler genel kredi sözleşmesinin kefili olarak nitelendirilseler bile kefalet şartlarının yerine getirilmediğini, müvekkillerinin sadece sözleşmeyi imzaladıklarını ancak TBK'nın 583. Ve 584.

Maddelerindeki kefalet için aranan koşulların yerine getirilmediğini, akdi faiz ve temerrüt faizinin mevzuata uygun olarak yasal faiz oranı olan %9 üzerinden hesaplanması gerektiğini, kat ihtarının müvekkillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, müvekkillerinin temerrüde düşmediklerini, sözleşmedeki tebliğin yapılacağı adrese ilişkin 38.2 maddenin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu, ihtarname masrafının müvekkillerine yansıtılmasının hatalı olduğunu, Ankara 8. Aile Mahkemesi'nin...

Karar sayılı boşanma protokolünde karar alındığı üzere müvekkili ...'in kullanmış olduğu kredilerden borçlu olmadığına dair mahkeme kararı bulunduğunu, bu hususun davacı bankaya keşide edilen ihtarnameler ile de bildirildiğini ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesini asıl borçlu sıfatıyla imzalayan davalı asıl borçlu şirket ile davalı müteselsil kefillere karşı kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava konusu Ankara 18. İcra Dairesinin ..... esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından davalılar hakkında "Beşiktaş 3. Noterliğinin 06/03/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarı, hesap özeti, 14/10/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi" açıklaması ile alacağın ödenmesi için 05.04.2018 tarihinde takip başlatıldığı, takipte 15.423,12 TL asıl alacak, 1.145,68 TL faiz, 0,48 TL BSMV, 397,00 TL kat tarihinden temerrüt tarihine kadar temerrüt faizi, 19,85 TL BSMV, 409,16 TL masraf asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28,08, masraf 409,16 TL %9 yasal faiz olmak üzere toplam 17.395,29 TL'nin talep edildiği,

7 örnek ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiği, davalı borçluların 09/04/2018 tarihli dilekçeleri ile başta yetki yönünden olmak üzere ödeme emrinde belirtilen borcun tamamına, faize ve tüm ferilerine itiraz ettikleri ve itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmış, dosya kapsamında itirazın alacaklı vekiline tebliğine ilişkin herhangi bir belgeye rastlanılmamıştır.

Bu durumda itirazın iptali davasının İİK'nın 67. Maddesine göre 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı kabul edilmiştir.

Dosyaya sunulan sözleşmeye ve hesap kat ihtarına göre, davacı banka ile ... arasında 14/10/2013 tarihli genel kredi sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmede diğer davalılar ... ve İrem ...'ın müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğu, bu bağlamda davalı ... tarafından TBK'nın 583.

Maddesi hükmü gereği "müteselsil" kefalet limiti olan "50.000,00" TL ve kefalet tarihi "14/10/2013" tarihinin elle atılmış olduğu görülmüş olmakla kefaletin şeklen geçerli olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme kapsamındaki borçların ödenmemesi nedeniyle Beşiktaş 3. Noterliği'nin 06/03/2018 tarihli kat ihtarı ile 02/03/2018 tarihi itibarıyla hesabın kat edilerek 1 iş günü içinde kredi borcunun ödenmesinin istenildiği, hesabın kat edildiği ve buna ilişkin düzenlenen hesap kat ihtarının davalıların sözleşmede belirtilen adreslerine tebliğe gönderildiği, asıl borçluya sözleşmede bildirilen adrese çıkarılan tebligatın, yine davalı-kefillere çıkarılan tebligatların da yapılamayıp 08.03.2018 tarihinde iade edildiği, anlaşılmıştır.

Bankacılık işlemleri konusunda uzman ... tarafından düzenlenen 05/04/2019 tarihli raporda; asıl borçlu firmaya açılan ticari vadesiz mevduat hesabı üzerine 20.000,00 TL tutarında kredi limiti tanındığı, kredili mevduat hesabının 01.03.2018 tarihli borç bakiyesinin 15.400 TL olduğu, ayrıca hesaba tahakkuk eden faizlerin BSMV alacağı için 31.01.2018 tarihinde 9,90 TL ve 28.02.2018 tarihinde 13,22 TL tutarlarında kredi kullandırıldığı, krediye uygulanması gereken akdi faiz oranının %22,08 TL ve gecikme faizi oranının ise %28,08 olduğu,

kat tarihi 02.03.2018 itibarıyla talep edilebilecek asıl alacak tutarının 15.423,12 TL, 1145,13 TL akdi faiz, 0,48 BSMV olmak üzere toplam alacak tutarının 16.568,91 TL, dava konusu genel kredi sözleşmesinin 38/1. maddesi hükmü gereği davalı borçluların sözleşmede bildirdikleri adreslerine çıkarılan tebligatların yapılamayıp iade edildiği 08.03.2018 tarihi itibarıyla tebligatın yapılmış olduğunun kabulü gerektiği, kat ihtarında verilen 1 günlük atıfet süresinin dolduğu 10.3.2018 tarihi itibarıyla davalıların temerrüde düştüklerinin kabulü gerektiği,

kat tarihi 02.03.2018-temerrüt tarihi 10.03.2018 tarihi arası %22,08 akdi faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağı 75,67 TL, BSMV 3,78 TL, temerrüt tarihinden 10.03.2018 takip talebindeki talep doğrultusunda 04.04.2018 tarihine kadar hesaplanan temerrüt faizi alacağının 300,74 TL, 15,04 TL BSMV, ihtarname masrafı 409,16 TL olmak üzere toplam 17.373,30 TL toplam alacağın bulunduğu, takibe konu ticari kredili mevduat hesabının davalıların kefalet imzasının bulunduğu sözleşmeye istinaden kullandırıldığı, bu tutarın davalıların 50.000,00 TL kefalet limitinin altında kaldığı,

davacının asıl alacak olarak tespit edilen 15.423,12 TL ye takip tarihinden itibaren %28,08 oranında temerrüt faizi talep edebileceği belirlenmiştir.

TBK'nın 586. maddesi hükmü gereği, davalı asıl borçlu şirketin genel kredi sözleşmesinde bildirdiği adrese çıkarılan 06.03.2018 tarihli ihtarı tebliğ edilemeyip 08.03.2018 tarihinde iade edilmiş ise de gerek genel kredi sözleşmesinin 38.1 gerekse İİK'nın 68/b maddesi hükmü gözetilerek davalı asıl borçlu şirkete kat ihtarının tebliğ edilmiş sayılması gerektiğine göre, davalı-kefillere başvuru koşulu da gerçekleşmiştir. O halde davalı ...'ın bu husustaki istinaf sebebi yerinde değildir.

TTK'nın 7. Maddesi hükmü gereği somut olayda davalı-kefillere kat ihtarı tebliğ edilemediğinden davalı-kefil ...'ın takip tarihi itibarıyla temerrüde düştüğü kabul edilmiştir. O halde dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile belirlenen ... tarafından ticari kredili mevduat hesabı için açıklanan %22,08 oranı üzerinden kat tarihi 02.03.2018 tarihinden davacının takip talebindeki talebi doğrultusunda 04.04.2018 tarihine kadar akdi faiz talep edebilecektir.

Bu durumda davalı-kefil ... dava konusu ilamsız icra takibi ile temerrüde düştüğünden, kendisinden takipte belirtilen 376,41 TL takip öncesi işlemiş faiz alacağı ile 18,82 TL temerrüt faizinin BSMV'nin talep edilemeyeceği gözetilmeksizin ilk derece mahkemesince yazılı şekilde işlemiş temerrüt faizi ve temerrüt faizinin BSMV alacaklarına hükmedilmesi hukuka aykırıdır.

Ayrıca, hüküm altına alınan asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren 5464 sayılı Kanunun 26. Maddesi gereği ... tarafından açıklanan %28,08 oranını geçmemek üzere faiz işletilmesi gerektiği dikkate alınmaksızın yazılı şekilde takipte talep olunan yıllık %28,08 oranı üzerinden asıl alacağa faiz işletilmesi de doğru değildir.

Davalı vekili davacı banka tarafından keşide olunan kat ihtarnamesi masrafının kendilerinden tahsilinin doğru olmadığını ileri sürmüş ise de söz konusu kat ihtarnamesinin masrafı olarak takipte talep olunan 409,16 TL Beşiktaş 3. Noterliği'nin 06.03.2018 tarih ve .... nolu noterlik makbuzu ile belgelendirilmiş olmakla icra takibi gideri olarak takipte talep edilmesinde herhangi bir aykırılık görülmemiştir.

Diğer taraftan süresinde istinafa başvuran davalı kefil ... vekilinin, istinaf incelemesi için dava dosyası Bölge Adliye Mahkemesine gönderildikten sonra UYAP üzerinden sunduğu 08/06/2020 tarihli dilekçe ile istinaf isteminden feragat ettiğini bildirmiştir. Feragat, 6100 Sayılı HMK'nın 307. maddesi ve genel hükümler uyarınca istemde bulunanın talep sonucundan vazgeçmesidir. Dosyada mevcut vekaletnamede davalı vekilinin istinaftan feragat yetkisinin olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru hakkından feragati düzenleyen HMK'nın 349/2. maddesinde; "Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verilir. Dosya, bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunur." hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, dava dosyası istinaf incelemesi yapılmak üzere Bölge Adliye Mahkemesine gönderildikten sonra davalı ... vekilince istinaf başvurusundan feragat edilmiş olmakla davalı vekilinin istinaf isteminin feragat sebebiyle reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin öteki istinaf sebeplerinin esastan reddine, anılan davalı vekilinin işlemiş temerrüt faizi ve bu faizin BSMV alacağı ile hüküm altına alınan asıl alacak miktarına icra takibinden sonra işletilecek faiz oranı ile ilgili olarak davalı vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin kabulü ile duruşma açılmasına gerek görülmeksizin HMK'nın 353/1-b-2.

Maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen karar istinafa başvuran davalı ... yönünden karar kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile davalı-borçlunun Ankara 18. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 15.423,12 TL asıl alacak, 1.145,31 TL akdi faiz, 0,48 TL akdi faizin BSMV'si, 409,16 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 16.978,07 TL üzerinden, 15.423,12 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren 5464 sayılı Kanunun 26. Maddesi gereği ... tarafından açıklanan yıllık %28,08 oranını geçmemek üzere, 409,16 TL'lik ihtarname masrafına ise yasal faiz işletilmesine,

fazlaya ilişkin davanın reddine dair davanın esası hakkında, davalı ... vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 349/2. Maddesi gereği feragat nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.