Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/59 K.2024/1198

Taraflar arasındaki ticari nitelikteki banka kredi kefalet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mad. San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında imzalanan Genel Kredi ve Teminat Sözleşmeleri kapsamında davalı firmaya krediler kullandırıldığını, diğer davalı ... ...'ın sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kullandırılan kredilerin ödenmemesi sebebi ile davalılara Beyoğlu 48. Noterliği'nin 18/10/2021 tarihli kat ihtarnamesi keşide edilerek kredi hesaplarının kat edildiğinin ihtaren bildirildiğini, ihtara rağmen borçların ödenmemesi üzerine davalılar aleyhinde 10/11/2021 tarihinde Eskişehir 8. İcra Müdürlüğü'nün 2021/7147 esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine başlandığını, ancak davalıların haksız,

kötü niyetli ve icra takibini uzatmak maksatlı 26/11/2021 tarihli itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itiraz eden borçlular aleyhinde alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekilli cevap dilekçesinde özetle; davanın süresinde açılmadığını, davacı tarafça başlatılan davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun ve kötü niyetli olduğunu, davacı tarafın dayandırdığı delillerin hiç bir örneğinin davalılara tebliğ edilmediğini, bu husustaki eksiklik giderilmeden ön inceleme aşamasına geçilemeyeceğini, davalıların bankaya borcu bulunmadığını, davacının likit bir alacağı olmadığından tazminat talep edemeyeceğini, davacı bankanın davalının banka hesabında bulunan mevduatını davalının bilgisi ve onayı olmadan vadesiz hesaba aktararak zarara sebebiyet verdiğini,

bankanın bir alacağı mevcut ise bu zararın alacaktan mahsup edilmesi gerektiğini belirterek, tüm bu sebeplerle haksız ve kötü niyetli davanın reddi ile davacı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Hazır Beton Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 2.500.000,00 TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi kapsamında davalı asıl borçlu firmaya 30/03/2021 tarihinde ticari nitelikli kredi kullandırıldığı, davalı ... ...'ın ilgili sözleşmeyi aynı limit ile müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı TBK'nun 583. maddesi gereğince geçerli olduğu,

asıl borçlunun 29/07/2021, 29/08/2021 ve 29/09/2021 tarihli taksitleri ve çek bedellerini ödememesi üzerine davacı tarafından genel kredi sözleşmesinin 11/a-xiii maddesi uyarınca Beyoğlu 48. Noterliğinin 18/10/2021 tarih ve 89951 yevmiye numaralı kat ihtarnamesi keşide edilerek kredi hesaplarının kat edildiği, alacağın muaccel olduğu, davacı banka tarafından gönderilen ihtarnamenin 21/10/2021 tarihinde davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mad. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'ne, aynı adreste oturan/ çalışan ... ve müteselsil kefil ... ...'a ise aynı adreste oturan/ çalışan yakını ... imzasına tebliğ edildiğinin Beyoğlu 48. Noterliğinin tebliğ mazbatasından tespit edildiği, ancak davalı asıl borçlu şirkete yapılan tebligatın 12059 sayılı Tebligat Tüzüğü 18 ve 19. maddesine uygun tebliğ edilmediği anhlaşıldığından davalı asıl borçlu şirketin temerrüt başlangıç tarihinin 10/11/2021 takip tarihi olduğu,

davalı müteselsil kefil ... ...'a gönderilen 18/10/2021 tarihli ihtarname ise 21/10/2021 tarihinde aynı adreste oturan yakınına tebliğ edildiğinden ve ihtarnamede borcun ödenmesi için 24 saat süre verildiğinden davalı müteselsil kefilin temerrüt başlangıç tarihinin 22/10/2021 tarihi olduğu, TBK'nın 586. maddesi gereğince borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması nedeniyle kefili takip hakkının bulunduğu,

davacının taraflar arasında imzalanan GKS 11-b maddesinin " TL borç için müşterinin TL kredilerine bankaca TCMB'ye bildirilen muacceliyet tarihindeki en yüksek kredi faiz oranına %30 fazlası dikkate alınacaktır." hükmü uyarınca kullandırılan ticari krediler için icra takibinde talep ettiği %46,80 temerrüt faizi oranının TTK 8-1 ve TBK 26. maddeleri gereği yasaya uygun olduğu, 6102 sayılı TTK'nun 8. maddesi gereğince ticari işlerde faizin serbestçe belirlenebileceği, bu nedenle 6098 sayılı TBK'nun 88. ve 120. maddelerdeki sınırlamaların davada geçerliliğinin bulunmadığı,

bu haliyle bilirkişi tarafından hükme esas alınan raporda yapılan hesaplamaya göre; davacı bankanın, davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mak. San ve Tic. Ltd.

Şti.'den taleple bağlılık kuralına istinaden 1.128.952,21 TL asıl alacak, 4.342,24 TL işlemiş faiz, 996,53 TL BSMV ve 3.218,05 TL masraf olmak üzere toplam 1.137.509,03 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiz oranının %46,8 olduğu ve iade edilmeyen 38 adet çek bedeli 101.460,00 TL tutarında nakdi teminatın depo edilmesi talebinde de haklı olduğu, davalı müteselsil kefil borçlu ... ...'dan da 1.131.358,51 TL asıl alacak, 32.577,42 TL işlemiş faiz, 1.628,87 TL BSMV ve 3.218,05 TL masraf olmak üzere toplam 1.168.782,85 TL alacaklı olduğu,

takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiz oranının %46,8 olduğu ve iade edilmeyen 38 adet çek bedeli 101.460,00 TL tutarında nakdi teminatın depo edilmesi talebinde de haklı olduğu anlaşılmakla, sübut bulan davanın kısmen kabulü ile; davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mak. San ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından Eskişehir 8. İcra Dairesinin 2021/7147 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin 1.128.952,21 TL asıl alacak, 4.342,24 TL işlemiş faiz, 996,53 TL BSMV ve 3.218,05 TL masraf olmak üzere toplam 1.137.509,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek %46,8 temerrüt faizi yönünden ve 101.460,00 TL tutarında gayri nakit alacak yönünden ve davalı müteselsil kefil borçlu ... ... tarafından Eskişehir 8. İcra Dairesinin 2021/7147 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile,

tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin 1.131.358,51 TL asıl alacak, 32.577,42 TL işlemiş faiz,1.628,87 TL BSMV ve 3.218,05 TL masraf olmak üzere toplam 1.168.782,85 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek %46,8 temerrüt faizi yönünden ve 101.460,00 TL tutarında gayri nakit alacak yönünden devamına, kabul dışı kalan talebin reddine,

kredi sözleşmesinden kaynaklı alacak likit ve itiraz haksız olduğundan asıl alacak olan 1.131.358,51 TL'nin %20'si oranında 226.271,70 TL icra inkar tazminatının davalılardan (davalı şirket yönünden sorumlu olduğu asıl alacak miktarı dikkate alınarak icra inkar tazminatının 225.790,44 TL'sinden sorumlu olması kaydıyla) tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, 1.180.794,25TL asıl alacak, 101.460,00 TL depo edilmesi gereken gayrinakit toplamı, 38.333,97 TL temerrüt faizi, 3.218,05 TL masraf, 1.916,44TL BSMV olmak üzere toplam 1.325,722,71TL üzerinden borçlu şirket ile kefil Mustafa ... hakkında Eskişehir 8.İcra Müdürlüğü’nün 20121/7147 E. sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçluların borca itirazları üzerine icra takibi durduğunu,

Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/114 E. sayılı dosyasından açılan itirazın iptali davası neticesinde davalıların itirazlarının kısmen iptal edilerek; reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 24.541,02TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesi yönünden karar verildiğini, hesaplanan nispi vekalet ücreti hatalı olup kararın bu yönüyle bozularak kaldırılması gerektiğini, Eskişehir 8.icra Müdürlüğü’nün 20121/7147 E sayılı icra dosyasından 1.180.794,25TL asıl alacak, 101.460,00TL depo edilmesi gereken gayrinakit toplamı, 38.333,97 TL temerrüt faizi, 3.218,05-TL masraf,

1.916,44TL BSMV olmak üzere toplam 1.325.722,71 TL üzerinden takip başlatıldığını, buna göre. 101.460,00TL depo edilmesi gereken gayrinakit alacak toplamı dışındaki ödenmesi talep edilen alacak tutarının (1.325.722,71TL-101.460,00TL) 1.224.262,71TL olduğunu, davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mak. San ve Tic. Ltd.

Şti. yönünden takibin 1.128.952,21 TL asıl alacak, 4.342,24 TL işlemiş faiz, 996,53 TL BSMV ve 3.218,05 TL masraf olmak üzere toplam 1.137.509,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek %46,8 temerrüt faizi yönünden ve 101.460,00 TL tutarında gayri nakit alacak olmak üzere devamına karar verildiği dikkate alındığında;

depo edilmesi gereken 101.460,00TL tutarındaki gayri nakit alacak dışındaki alacaklar yönünden reddedilen tutarın 1.224.262,71TL-1.137.509,03 TL=86.753,68TL olduğunu, davalı müteselsil kefil borçlu ... ... yönünden takibin 1.131.358,51 TL asıl alacak, 32.577,42 TL işlemiş faiz,1.628,87 TL BSMV ve 3.218,05 TL masraf olmak üzere toplam 1.168.782,85 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek %46,8 temerrüt faizi yönünden ve 101.460,00 TL tutarında gayri nakit alacak yönünden devamına karar verildiği dikkate alındığında;

depo edilmesi gereken 101.460,00TL tutarındaki gayri nakit alacak dışındaki alacaklar yönünden reddedilen tutar 1.224.262,71TL-1.168.782,85 TL=55.479,86-TL olduğunu, mahkemenin reddedilen kısım yönünden nispi vekalet ücretini 55.479,86TL üzerinden 8.878,78 TL olarak belirlemesi gerektiğini, reddedilen kısım yönünden nispi vekalet ücretinin 55.479,86 TL üzerinden 8.878,78TL olarak belirlenmesi gerekmekte ise de;

biran için reddedilen miktar yönünden mahkemece 86.753,68 TL'nin esas alınması halinde dahi reddedilen kısım için nispi vekalet ücretinin 13.880,59TL olarak belirlenmesinin gerektiğini, davalılar yararına 24.541,02TL nispi vekalet ücreti takdir edilmiş olması usul veyasaya aykırı olduğunu, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yargılama sırasında taraflarına ait iddiaların araştırılmadığını ve incelenmediğini, yerel mahkeme tarafından yapılan yargılama sırasında cevap dilekçesinde beyan edilen hiçbir hususun dikkate alınmadığını, inceleme konusu edilmediğini, taraflarınca ileri sürülen iddialara dair bir açıklamaya yer verilmediğini, yargılama ve bilirkişi incelemesi gerektiren iddia hakkında, üstelik kısmen kabul kısmen ret halinin varlığı da ortadayken;

alacağın likit olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığını, davacı tarafından gönderildiği iddia edilen ihtarname usul ve yasaya aykırı olmakla temerrüt başlangıç tarihinin de hatalı değerlendirildiğini, genel işlem koşulu olan sözleşmelerde uygulanan ve yasal sınırların üzerinde olan faiz oranları baz alınarak verilen kararın kabulü mümkün olmadığını, davalı ... ...'ın kefilliğinin geçerli olmadığını, aksi yöndeki kararın hatalı olduğunu, çek depo bedeline ilişkin değerlendirme de hatalı olup yapılan hesaplamanın kabulünün mümkün olmadığını, bu nedenlerle davalılar aleyhine olan yerel mahkeme kararının kaldırılmasına,

davanın her iki davalı yönünden reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacının üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel nakdi ve gayri nakdi kredi/kefalet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Dosya kapsamında alınan 03/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ... Bankası AŞ tarafından, davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd. Şti ve müteselsil kefil ... ... aleyhine açılan itirazın iptali davasında dava dosyasında bulunan belgelerin incelenmesi neticesinde, ... Bankası AŞ ile davalı asıl borçlu ...

Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd.Şti arasında en son 30/03/2021 tarihinde 2.500.000,00TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığını, davalı ... ...'ın Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesini 2.500.000,00TL ye kadar müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, ... Bankası AŞ imzalanan Genel Kredi sözleşmeleri kapsamında davalı asıl borçlu ...

Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd.Şti firmasına 30/03/2021 tarihinde kullandırılan KGF Teminatlı kredilerin ödenmemesi sebebi ile ilk üç ay ödemesiz sonraki 3 ay biriken faiz ödemeli olmak üzere 33 taksit ödemeli aylık %1,83 akdi faiz oranlı (542 Y0053739 Numaralı) 363.446,01 TL. (542 Y0053740 Numaralı) 331.302,66 TL.

(542 Y0053741 Numaralı) 80.143,45 TL ve (542 8Y053742 Numaralı) 178.900,00 TL KGF yapılandırma kredileri ile Teminat Mektubu kredileri ve çek bedeli kredileri kullandırıldığını, ... Bankası AŞ kullandırılan kredilerin tüm taksitli kredilerin 29/07/2021-29/08/2021 ve 29/09/2021 tarihli taksitlerinin, çek bedellerinin ve faiz ve masrafların ödenmememesi üzerine davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd.

Şti ve müteselsil kefil ... ...'a 19/10/2021 tarihinde Beyoğlu 48.Noterliği 89951 numaralı ihtarnamesini keşide ederek 18/10/2021 tarihi itibariyle tüm borcun muaccel hale geldiğini ve kredi hesaplarının kat edildiğini ihtaren bildirdiğini, banka tarafından gönderilen ihtarnamede borcun ödenmesi için 24 saat süre verildiğini, TBK 117/1 hükmünce borçluya borcun ödenmesi için 24 saat süre verilmesinde herhangi bir hata bulunmadığını, davalı asıl borçlu ...

Hazır Beton Mad.San. ve Tic. Ltd. Şti ve Müteselsil kefil ... ... tarafından davacı banka tarafından gönderilen 19/10/2021 tarihli ihtarnameye süresi içerisinde itiraz edilmediğini, davacı banka tarafından gönderilen ihtarnamenin 21/10/2021 tarihinde davalı asıl borçlu ...

Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd.Şti firmasına "Aynı Adreste oturan/çalışan ..."; müteselsil kefil ... ...'a" "Aynı Adreste oturan/ çalışan Yakını ..." imzasına tebliğ edildiği Beyoğlu 48.Noterliği tebliğ mazbatasından tespit edildiğini, davalı asıl borçlu firmaya yapılan tebligatın 12059 sayılı tebligat tüzüğü 18 ve 19 maddesine uygun tebliğ edilmediği tespit edildiğinden davalı asıl borçlu ...

Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd.Şti firmasının temerrüt başlangıç tarihinin 10/11/2021 takip tarihi olduğunu, davalı müteselsil kefil ... ...'a gönderilen 18/10/2021 tarihli ihtarname 21/10/2021 tarihinde aynı adreste oturan yakınına tebliğ edildiğinden ve ihtarnamede borcun ödenmesi için 24 saat süre verildiğinden davalı müteselsil kefilin temerrüt başlangıç tarihi 22/10/2021 tarihi olduğunu, davacı ...

Bankası AŞ'nin kullandırılan ticari krediler için icra takibinde talep ettiği %46,80 temerrüt faizi oranı TTK 8-1 ve TBK madde 26'si gereği yasaya uygun olup; taraflar arasında imzalanan GKS Madde 11-b " TL borç için Müşterinin TL kredilerine bankaca TCMB ye bildirilen muaccliyet tarihindeki en yüksek kredi faiz oranına %30 fazlası dikkate alınacaktır." hükmünce talep edilen %46,80 Temerrüt faiz oranında hata bulunmadığını,

TTK Madde 8-1 "Ticari işlerde faiz serbestçe belirlenir" hükmünce ve 6098 sayılı TBK 88 ve 120.maddelerinde akdi ve temerrüt faizi ile ilgili sınırlamaların ticari işlerde uygulanamayacağı Yargıtay kararları ile benimsendiğinden hesaplamalar yapılırken TBK 88 ve 120 maddelerindeki sınırlamalar dikkate alınmadığını, davalı müteselsil kefil ... ... kefalet imzasının bulunduğu,

icra takibine dayanak olarak gösterilen ve icra dosyasına sunulan 30/03/2021 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesinde imzasının olması ve imzalanan 30/03/2021 tarihli sözleşmenin 6098 Sayılı TBK 583/1. ve 586.maddeleri hükümlerine uygun düzenlenmesi sebebi ile ve taraflar arasında imzalanan 30/03/2021 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi madde 10.13 hükmünce verilen kredilerden kefalet limitlerine kadar olan meblağdan ve kendi temerrütleri oranında sorumlu olduğunu, bilirkişi tarafından davalı asıl borçlu ...

Hazır Beton Mad.San. ve Tic. Ltd. Şti için; davalıya gönderilen 19/10/2021 tarihli ihtarnamenin 12059 sayılı tebligat tüzüğü 18 ve 19 maddesine uygun tebliğ edilmediği kabul edilerek yapılan hesaplamada davalı asıl borçlu firmanın kullandırılan ticari kredi borçlarından kaynaklı davacı ... Bankası AŞ'ye 1.128.952,21-TL Asıl alacak, 4.342,24TL İşlemiş Temerrüt Faizi,15.588,33-TL Kat Sonrası İşlemiş Akdi Faiz.

996,53 -TL BSMV, 3.218,05-TL masraf ile 1.153.097,36-TL Nakit ve 101.460,00-TL Gayri Nakit (Çek) Depo Talebi ile Toplam 1.254.557,36 TL borçlu olduğu hesaplandığını, davacı bankanın icra talebinde kat sonrası akdi faiz talep etmemesi sebebi ile borçlunun (15.588,33-TL) menfaati doğrultusunda talebe bağlılık kuralına istinaden davalı asıl borçlu ... Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd.Şti firmasının ticari kredi borçlarından kaynaklı ... Bankası AŞ'ye 1.128.952,21-TL Asıl Alacak.

4.342,24-TL İşlemiş Temerrüt Faizi. 996,53-TL BSMV. 3.218,05-TL masraf ile 1.137.509,03-TL Nakit ve 101.460,00-TL Gayri Nakit (Çek) Depo Talebi ile toplam 1.238.969,03-TL borçlu olduğu kanaatine varıldığını, bilirkişi tarafından davalı müteselsil kefil ... ...'a gönderilen 19/10/2021 tarihli ihtarnamenin davalıya 21/10/2021 tarihinde tebliğ edildiği kabul edilerek yapılan hesaplamada davalı müteselsil kefil ... ...'ın davalı asıl borçlu ...

Hazır Beton Mad.San. ve Tic.Ltd.Şti firmasına kullandırılan ticari kredi borçlarından kaynaklı davacı ... Bankası AŞ'ye 1.131.358,51-TL Asıl alacak, 32.577,42–TL İşlemiş Temerrüt Faizi.

1.628,87 -TL BSMV, 3.218,05-TL masraf ile 1.168.782,85-TL Nakit ve 101.460,00-TL Gayri Nakit (Çek) Depo Talebi ile Toplam 1.270.242,85-TL borçlu olduğu hesaplandığını, davalı borçlu ve müteselsil kefil tarafından imzalan 30/03/2021 tarihli kredi sözleşmesi 11/a-xiii maddesinde alacaklı bankanın borçlu ve kefilden çek sorumluluk talebine ilişkin depo hakkını gösterir özel bir hüküm ve sorumlu olacaklarını gösteren açık bir düzenleme bulunduğundan bankanın davalı borçlu ve müteselsil kefilden 101.460,00TL çek sorumluluk tutarlarının depo edilmesi talebinin yerinde olduğunu, davalının borcunun likit ve muayyen olduğu tespit edildiğini,

davacının %20 İcra inkâr tazminatı talebi olduğunu bildirmiştir.

Somut olayda davacı tarafça, davacı banka ile asıl borçlu davalı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin diğer davalının müteselsil kefili olduğunu, kredi borçlarının ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine davalıların itirazının haksız olduğunu iddia ederek eldeki davayı açtığı, davalı tarafça, bankaya borçlarının bulunmadığı, alacağın likit olmadığı, davalı şirketin banka hesabında bulunan mevduatın davalının bilgisi ve onayı olmadan vadesiz hesaba aktarılarak zararına sebebiyet verildiği, bu zararın alacaktan mahsup edilmesi gerektiği bildirilerek davanın reddinin talep edildiği,

mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, dosya kapsamı içerisinde 30/03/2021 tarihli genel kredi sözleşmesinin eksiksiz tüm sayfalarını içerir suretinin ve kullandırılan kredilere ilişkin hesap hareketlerinin okunur suretinin bulunmadığı, yine ihtarnamenin davalılara tebliğine ilişkin tebliğ evraklarının dosyaya kazandırılmadığı, dosya kapsamında yer alan, Beyoğlu 48.Noterliği'nin 01/11/2021 tarihli, ''...-Genel Müdürlük Tebliğ Şerhi'' başlıklı belge ile yetinildiği,

asıl borçlu yönünden tebligatın usulüne uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmediği gibi, ihtarnamenin tebliğe çıkartıldığı adresin şirketin sözleşmede belirtilen adresi olup olmadığının ve bu bağlamda İİK'nun 68/(b) maddesi hükmünün somut olayda asıl borçlu yönünden uygulama alanı bulup bulmadığının da denetlenmediği, bu bağlamda Dairemizce de temerrüt tarihinin denetime elverişli olarak tespit edilemediği, yine yıl 365 gün olup, bilirkişi heyetince temerrüt faiz hesabında yılın 365 gün olduğu gözardı edilerek, 360 gün üzeriden hesaplama yapıldığı,

bu durumda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun bu yönü ile de hüküm kurmaya ve denetlemeye elverişli olmadığı, bu bağlamda mahkemece eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne karar verildiği görülmüştür.

22/07/2020 tarih ve 7251 Sayılı Hukuk Muhakameleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 35.maddesi ile yapılan değişik HMK'nun 353/1.a-6 maddesi "Mahkemece uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince, genel kredi sözleşmesinin tüm sayfalarını içerir okunur suretinin ve ihtarnamenin tebliğine ilişkin evrakların, sözleşme tarihinde asıl borçlu şirketin ortaklarını ve yetkili temsilcilerini gösterir resmi belgelerin veya Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin dosyaya getirilmesi suretiyle bir inceleme yapılmadan karar verilmiş olup, böylelikle dava konusu sözleşmedeki kefaletlerin TBK hükümlerine göre geçerli olup olmadığının tespit edilmesi ve davalı gerçek kişinin söz konusu kredi sözleşmeleriyle ilgili sorumluluğunun bulunup bulunmadığının Dairemizce denetlenemediği,

sorumluluğu var ise bankacı bilirkişiden dava konusu kredi hesaplarının bulunduğu şubede banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılmak suretiyle dava konusu işlemlere ilişkin tüm kayıtlar ve işlem dayanakları,

genel kredi sözleşmeleri incelenerek söz konusu krediler nedeniyle bankaca uygulanan fiili faiz oranı tespit edilerek borç miktarına ilişkin bir yılın 365 gün kabul edilmesi suretiyle bilirkişi raporu alınması ve çek depo edilmesi talep edilen çek sorumluluk bedellerine ilişkin genel kredi sözleşmesinde açıkça kefillerin sorumlu olduğuna ilişkin düzenleme olup olmadığı tespit edilmemiş olması ve ayrıca Çek Kanunu'nun 3/9. maddesinde öngörülen 5 yıllık sürenin Dairemizce denetlenebilmesi amacıyla da ihtarnameye konu edilen çeklerin basım tarihlerinin tespit edilmemiş olması uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delil

niteliğindedir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulü yönündeki kararında isabet görülmediğinden davalının vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kaldırma gerekçesi dikkate alındığında, bu aşamada davacının vekalet ücretine yönelik sair istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan- Üye Üye Zabıt Katibi -