Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2021/2186 K.2026/856

Davacılar vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf incelemesinin dosya üzerinde yapılmasına karar verilerek dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle: Davacı Hazine'nin ileri bir yaşta müşterek çocuk ...'e gebe kaldığını, gebe kaldığında ...

Hastanesi'nde Dr. ...'a başvurduğunu, düzenli olarak gebelik takibini bu doktora yaptırdığını, ancak ...'in 07/04/2012 tarihinde down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, söz konusu doktorun davalı sigorta şirketi tarafından sigortalı olduğunu, davacının geç gebelik nedeniyle kontrollerini düzenli olarak yaptırdığını, ancak davacı anne, davalının sigortalısı doktor tarafından gebeliği boyunca defalarca muayene edilmiş olmasına rağmen, ...'in down sendromlu olup olmadığının tespit edilmesi ve tespiti halinde istenmeyen gebeliği sonlandırabilmek mümkünken bu imkandan yaralanamadığını,

dpktor tarafından aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, doktorun kusurlu olduğunu, davacı ...'in down sendromlu olması nedeniyle hayatı boyunca oldukça masraflı ve yorucu bir eğitime tabi olacağını,maddi ve manevi olarak zorlukla mücadele etmek zorunda kalacağını öne sürerek, şimdilik ... için 1.000,00-TL maddi tazminat, 50.000,00-TL manevi tazminat, Anne Hazine için 50.000,00-TL manevi tazminat, baba ... için 50.000,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 151.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkillerine verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili özetle: Müvekkili şirkete husumet yükletilmesinin mümkün olmadığını, dava konusu talebin zamanaşımına uğradığını, davanın dava dışı Dr. ...'e ihbar edilmesi gerektiğini, teminat talebinin dava dışı sigortalıya poliçe süresi içerisinde yönetilmiş olması gerektiğini, aksi takdirde teminat sağlamayacağı, davacının manevi tazminat talebinin fahiş ve haksız olduğunu savunarak davanın husumet yokluğu nedeniyle, zamanaşımı nedeniyle reddine, davanın Dr. ...'e ihbarını talep etmiştir.

Feri müdahil vekili özetle: Davalının yanında feri müdahil olarak katılma taleplerinin bulunduğunu, müvekkilinin hekim olduğunu, öncelikle davanın idare aleyhine açılarak idari yargıda görülmesinin gerektiğini, dava konusu olayın zamanaşımına uğradığını savunarak müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını bildirmiştir.

İlk derece mahkemesince "... tarafların bildirmiş olduğu deliller toplandıktan sonra dosyanın bilirkişi kuruluna tevdi edildiği, söz konusu bilirkişi kurulu tarafından Dr....'ün uygulamalarının tıbbın gerek ve kurallarına uygun olduğu, kötüniyet ihmal ve kötü tıbbi uygulamasının bulunmadığının rapor edildiği, söz konusu rapor mahkememizce değerlendirildiğinde davacı ...'nin gebelik sürecinde dosyaya yansıyan kayıtlara göre sadece 1 defa Dr....'e muayene olduğu, söz konusu muayenede de Dr.... tarafından üçlü tarama testinin istenildiği, bu isteme ilişkin kaydın dosya kapsamında bulunduğu,

... tarafından Dr....'ün istemiş olduğu 3lü tarama testinin yaptırıldığına ve sonucunun Dr....'e götürüldüğüne ilişkin dosyaya hiçbir kaydın sunulmadığı, gebelik süreci gibi uzun bir dönem içerisinde sadece bir defa Dr....'e muayene olarak gebeliğe ilişkin tüm aydınlatmanın Dr....'den beklenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı, Dr....'ün yapmış olduğu muayene işlemlerinde herhangi bir kötü tıbbi uygulamasının bulunmadığı,

sadece bir defa yapmış olduğu muayenede onam formunun olmamasının doktoru kötü tıbbi uygulama yaptığını işaret etmeyeceği, bundan dolayı bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan raporun mahkememizce yerinde bulunduğu anlaşılmış olup tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Dr....'ün davacı ...'ye herhangi bir kötü tıbbi uygulamasının bulunmaması nedeni ile davacıların davasının reddine..." karar verilmiştir.

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle: İlk derece mahkemesinin, davacı kadını bir seferlik muayene yaptırdığı gerekçesi ve hastanede başkaca gebelik takibi yaptırmadığı gerekçesi ile davalarını reddetmesinin hakkaniyet, hak ve adalet duygusu ile örtüşmediği, bilirkişi heyetince de dava dışı doktorun bir kerelik bile olsa gelen hastaya yönelik olarak doktorun hastası ile gereği gibi ilgelenmesi halinde ense kalınlığından, kan tahlil sonuçlarından, ultrason sonuçlarından fetusun down sendromlu olabileceğinin tespit edilebileceğinin bildirildiği,

dava dışı doktorun bu takipte ve muayenede kusuru aleni iken, kusurun müvekkiline yükletilmeye çalışılmasının doğru olmadığı, ilk derece mahkemesince itirazlarının gereği gibi değerlendirilmediği, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün doktora ait olduğu, bu yükümlülüğünü yerine getirmediği ve aileyi hiçbir konuda bilgilendirmediği için doktorun kusurlu olduğu, davacı kadının Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gebelik takibi yaptırdığı,

ilk derece mahkemesinden gebelik takipleri ile ilgili belgelerin getirtilmesini talep etmelerine rağmen gerekli evrakların ilgili kurumlardan getirtilmeden ve yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar verildiği, ilk derece mahkemesi kararına dayanak yapılan raporda bilirkişi heyetinin yazılı onam dışında sözlü aydınlatma ile onamın ispatlanabileceği yönünde ki görüşüne katılmadıkları, yazı dışında onamın alındığına dair başkaca delillerin varlığının taraflarınca kabul edilemez olduğu,

davalarında down sendromunun teşhis etmek için olası teşhis secenekleri ve risklerin varlığı ve doğruluk oranları konusunda müvekkilinin usulünce bilgilendirildiği ve bilgilendirmeye rağmen müvekkilinin bizzat diğer teşhis seceneklerini tercih etmeyip hamileliği sonlandırmayı istemediği hususlarının ispat yükünün davalı yanda olduğu, davalının bu hususu ispatlayamaması halinde kusurlu ve sorumlu olacağı, bu konuda dava dosyasına sunulmuş herhangi bir yazılı evrağın bulunmadığı ve davalı yanca bu yönde bir savunmada yapılmadığı, taraflar arasında vekillik ilişkisi kurulduğu,

buna göre geçerli bilgilendirme olduğunun ispat yükünün davalıya ait olduğu, davalı tarafın bunu ispatlayamadığı nedenleriyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında maddi ve manevi tazminat taleplidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacılar vekilince istinaf edilmiştir.

Davacı ile dava dışı doktor arasındaki ilişkinin temeli vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışı nedeniyle doğan zararlardan sorumludur. Bu nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.

Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir.

Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil TBK 510.md (eski BK 394.md) hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Mahkemece alınan 24.06.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda,“ Dosya kayıtlarında yer alan ...'nin gebelik takibine dair tek tıbbi olan ...

Hastanesi elektronik bilgi sistemindeki Hizmet Girişi ekran görüntüsüne göre; ...'ye 21.11.2011 tarihinde Dr. ... tarafından Tam Kan Sayımı, İdrar Tetkiki, Ultrason ve Üçlü Test hizmetlerinin istenildiği hastanın anamnez ve muayene bilgileri ile istenilen bu tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, yapılıysa sonuçlarının ve 2012 öncesine ait Medula Hastane kayıt çıktılarının dosyada yer almadığını, davaya konu olan doğumun gerçekleştiği 07.04.2012 tarihine kadar ...'nin 2012 yılına ait Kadın Hastalıkları ve Doğum branşına başvurusu bulunmadığı, Şikayete konu olan 21.11.2011 tarihinde, ...

Hastanesi'nde, Down Sendromu tarama ve tanı testleri ile ilgili hastaları bilgilendirme ve onam alma sürecindeki uygulamaların neler olduğu, bu sürecin idare tarafından nasıl takip edildiği ve alınan onam formlarının nasıl arşivlendiği ile ilgili bilgilerin, ...

Hastanesi idaresinden sorulmasının uygun olacağının dava konusu olayda, Kadın Hastalıkları ve doğum uzmanı Dr. ...'ün uygulamalarının tıbbın gerek ve kurallarına uygun olduğu, kötü niyet, ihmal ve kötü tıbbi uygulama bulunmadığı, Pratikte Down Sendromu hususunda aydınlatmanın, tarama testi sonucunda hesap edilen risk | ile tanı testlerinin olası riskleri birlikte ele alınarak yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, dosyada aydınlatılmış onam formunun bulunmamasının bir eksiklik olarak değerlendirilmediği,

Aydınlatma ve onam alma prosedüründeki sürecin, ...'nin istenilen üçlü tarama testini yaptırmaması ve gebelik takiplerine gelmemesi nedeniyle sekteye uğradığı mütala edilmiştir.

Yukarıya özetlenen bilgi ve bulgular ışığında eldeki davaya bakıldığında; Mahkemece hükme esas alınan 24.06.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda Dr. ... tarafından tam kan sayımı, idrar tetkiki, ultrason ve üçlü test yapılmasının istenildiği hastanın anamnez ve muayene bilgileri ile istenilen bu tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, yapılıysa sonuçlarının ve 2012 öncesine ait Medula Hastane kayıt çıktılarının ve onam belgesinin dosyada yer almadığı tespit edilmiş olup mahkemece eksik belgeler getirtilmeden düzenlenen rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu durumda, mahkemece alınan raporun hüküm kurmaya yeterli mahiyette olmadığı gözetilerek, 2012 öncesine ait Medula Hastane kayıt çıktılarının, Dr. ... tarafından istenen tam kan sayımı, idrar tetkiki, ultrason ve üçlü testin yapılıp yapılmadığı yapılmış ise buna ilişkin evrakların, hastanın anamnez ve muayene bilgilerinin ve varsa aydınlatılmış onam belgelerinin celp edilerek, davacıların iddiaları ve itirazlarını karşılar şekilde, bilirkişi kurulundan, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Kanun yolu denetimine elverişli ek rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca mahkemece, tüm delillerin toplanıp değerlendirilmesi ve bu kapsamda sonuca gidilmesi gerekirken yetersiz araştırmaya dayalı olarak verilen kararda isabet bulunmamıştır.

Dava dosyası kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri birlikte değerlendirildiğinde, HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; tarafların iddia ve savunmalarının esaslı unsurlarını oluşturan ve eldeki davanın niteliği itibariyle mahkemenin hüküm kurmasını sağlayacak olan tüm esaslı delillerin toplanmamış ve mahkemece değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a.6 maddesinde öngörülen şartlar gerçekleştiğinden davacılar vekilinin istinaf talebinin kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Başkan Üye Üye Katip