Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/832 K.2021/987

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/06/2019

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Dayalı İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 21/10/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 22/10/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında ... projesindeki yapıların alüminyum giydirme cephe işlerinin yapılması için sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca ihracatçı firmanın müvekkili şirket, yüklenici firmanın ise davalının olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 28. sözleşme genel koşulları 24.1 başlıklı maddesi ile "iş bu sözleşme konusu işe ait gelir vs. her türlü vergi yüklenici tarafından ödenecektir." hükmüne havi olduğunu, işbu sözleşme kapsamında sözleşme konusu işlerle ilgili her türlü verginin davalı şirket tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını ancak davalının ödemesi gereken damga vergisini ödemediğini,

...

Vergi Dairesine müvekkil şirketin KDV iadesi alacağından 391.464,50 TL damga vergisi bedelinin mahsup etmek suretiyle davalı tarafından ödenmeyen damga vergisinin 25/11/2015 tarihinde müvekkili şirketten tahsil edildiğini, müvekkili tarafından ödenen damga vergisinin davalı şirketten tahsili için davalı hakkında Ankara 31. İcra Müdürlüğünün.... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, davalının yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına ve davacı yararına %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; davanın süresinde açılmadığını, davacının davasında dayanmış olduğu sözleşmenin imza tarihinin 17/02/2010, sözleşmenin niteliğinin de eser sözleşmesi olduğunu, eser sözleşmesinden doğan alacakların Borçlar Kanunu gereğince 5 yıllık zaman aşımına tabi olması nedeniyle davacının taleplerini müvekkiline karşı ileri sürme hakkını kaybettiklerini, davanın usulden reddinin gerektiğini, davacı tarafın huzurda davayı ispatlamaya yönelik herhangi bir delil sunamadığı gibi dayandığı delilleri de somutlaştıramadığını, aynı sözleşmeden doğan alacaklara ilişkin ... ... ...

A.Ş. tarafından daha önceden müvekkili aleyhine Ankara 4. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile zaten ayrı bir icra takibi başlatılmış olduğunu, bu takibe ilişkin itirazın iptali davasının Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin....Esas sayılı dosyası ile halen görülmekte olduğunu, tüm itirazlarımız saklı kalmak kaydıyla huzurdaki takibe konu bedel kötüniyetli olarak ayrıca takibe konu edildiğini, derdestlik itirazında bulunduklarını, taraflar arasında Libya'da yapılacak olan "..." isimli projenin ...bakımından 17/02/2010 tarihinde sözleşme imzalandığını, bu sözleşme kapsamında işverenin ... .... ihracatçı firmanın ... ...

Yatırımcılığı A.Ş., yüklenici ise müvekkili ...

A.Ş. olduğunu, taraflar arasında kurulu sözleşmenin 28. maddede vergi başlığı altındaki maddede iş bu sözleşme konusu işe ait gelir vb. her türlü verginin yüklenici tarafından ödeneceğine yer verildiğini, müvekkil tarafından taraf olunan ticari sözleşmede damga vergisini ödemekle yükümlü olduğu yönünde açıkça hiçbir hüküm bulunmadığını, yine ilgili ticari sözleşmesinde müvekkilinin ödemekle yükümlü olduğu KDV, sigorta pirimi vs. tüm kalemler sayılı olarak ve açıkça belirtildiğini,

bu kapsamda aleyhe yorumlanmamak şartıyla davacının herhangi bir belgeye dayanmayan alacağının konusunun söz konusu sözleşmeye ilişkin vergi tahakkuku gerçekleştirildiğini ayrıca ispatlamak zorunda olduğunu, taraflar arasında kurulu sözleşme kapsamında yapılan ... projesi Libya'daki iç savaş nedeniyle gerçekleştirilemediğini, davacı tarafın işbu sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı bir şekilde 19/02/2013 tarihinde feshettiğini,

dolayısıyla davacı tarafın dayanmakta olduğu sözleşmeyi kendisinin feshetmiş olması nedeniyle fesih tarihinden çok sonra bir ihtimal bu sözleşmeye dayanak bir vergi ödemesinin gerçekleştirilmesinin müvekkil şirketi bağlamadığını savunarak, davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "taraflar arasında tanzim edilen eser sözleşmesi uyarınca sözleşme kapsamında ödenmesi gereken her türlü vergiden davalı yüklenicinin sorumlu olduğunun belirtildiği, buna rağmen davalı tarafından ödenmediği için davacı tarafından ödenen damga vergisinin rücuen tahsili için davalı aleyhine icra takibi yapıldığı, itiraz üzerine derdest itirazın iptali davası açıldığı, taraflar arasında tanzim edilen sözleşme, vergi dairesi yazıları, icra dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmeye göre damga vergisinden davalı yüklenicinin sorumlu olduğu,

tahakkuk eden verginin davalı tarafından ödenmemesi üzerine davacının uzlaşma talep ederek vergi ziyaı cezasının 290.572,17 TL'den 10.000,00 TL'ye indirdiği, damga vergisi, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizi olmak üzere toplam 391.464,50 TL'yi 25/11/2015 tarihinde vergi dairesine ödediğinin anlaşıldığı, bu durumda, vergi mükellefi olan davacı bu vergi borcunu vergi dairesine ödemekle yükümlü olduğundan ödemek zorunda kaldığı ancak sözleşmeye göre davalının bu vergi borcunu ödeme yükümlülüğü bulunduğundan davacının ödediği bu bedeli davalıdan rücuen talep hakkının bulunduğu,

her ne kadar bilirkişi raporunda gecikme faizinin davalıdan talep edilemeyeceği ve takipten önce temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz talep edilemeyeceği belirtilmiş ise de yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere sözleşme uyarınca davalı dava konusu KDV'den sorumlu olup ödemesi gerektiği halde ödemediğinden davacının vergi mevzuatı uyarınca yükümlü olması nedeniyle ödemek zorunda kaldığı, bu durumda vergi aslı, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizinin tamamını davalıya rücu etme hakkının bulunduğu,

rücu hakkının bulunduğu durumlarda temerrüdün ödeme tarihinden itibaren başlayacağı, bu nedenle bu kısımlara yönelik bilirkişi raporuna iştirak edilmeyerek yapılan hesaplamada davacının takip tarihi itibariyle vergi dairesine ödediği meblağ üzerinden icra takibi yaptığı, ödeme tarihinden takip tarihine kadar talep ettiği miktardan temerrüt faizinin oluştuğu gerekçesi ile,

davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, davalı haksız olarak takibe itiraz edip davacının zamanında alacağına ulaşmasına engel olduğundan İİK 67/2 maddesi uyarınca alacağın %20'si oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını, davalıya damga vergisi ödeme yükümlülüğü verilmesinin hukuken mümkün olmadığını, taraflar arasında sözleşmenin damga vergisinden muaf olduğunu, sözleşmeye dayanarak, hak elde etmeye çalışan davacının söz konusu ödemeden sorumlu tutulması gerektiğini, Ankara 10. ATM'nin.... Esas sayılı dosyasının kesinleşmesinin beklenilmesi gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı tarafça istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında 17/02/2010 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede davacı ihracatçı firma, davalı yüklenici olarak anılmış, dava dışı "....." ise iş sahibi olarak belirtilmiştir. Davacı taraflar arasındaki sözleşmenin 28. maddesi uyarınca her türlü verginin davalı tarafından ödenmesi gerekmesine rağmen, davalının damga vergisini ödemediğini, ...

Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün davacının KDV iadesi alacaklarından söz konusu damga vergisini tahsil ettiğini, bu miktarın tahsili amacıyla icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptalini istemiştir. Davalı ise, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, Ankara 10. ATM'nin...Esas sayılı dosyasının derdestlik oluşturduğunu, sözleşmede damga vergisini davalının ödeyeceği yönünde bir hüküm bulunmadığını savunmuştur.

İİK. 67/1 maddesi hükmüne göre; itirazın iptali davası itirazın davacıya tebliğinden itibaren 1 sene içerisinde açılabilir. Davalı tarafın takibe itiraz dilekçesi davacıya tebliğ edilmiş değildir. Bu nedenle, davalının hak düşürücü süre içerisinde davanın açılmadığı yönündeki itirazı hukuki dayanaktan yoksundur.

1-Davacı takip dosyasındaki takip çıkış miktarı üzerinden itirazın iptalini talep etmiş, ancak 414.888,02 TL dava değeri göstererek, bu miktar üzerinden harç ödemiştir. Takip çıkış miktarı 415.676,31 TL'dir. Davacı 788,29 TL'lik miktar yönünden bir harç yatırmamıştır. Mahkemece takip çıkış miktarı üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmiştir. Davacı 788,29 TL yönünden bir harç yatırmış değildir.

Bu nedenle mahkemece davacıdan takip çıkış miktarı üzerinden itirazın iptalini isteyip istemedikleri sorulmalı, buna olumlu cevap verilmesi halinde belirtilen miktar yönünden eksik harç ikmal ettirilmesi gereklidir. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince yargı işlemlerinde harç ikmal edilmeden müteakip işlemlerin yapılamayacağı kuralı göz önüne alınmaksızın yargılamaya devam ile yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.

2-Davacı takip talebinde 24.211,81 TL işlemiş faiz talep etmiş, mahkemece itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmiştir. Böylelikle, takip öncesi faiz yönünden de dava kabul edilmiştir. Mahkemece talep edilen faiz miktarı yönünden alınmış bir bilirkişi raporu yoktur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 11/04/2019 tarih ve....Karar sayılı bir kararında da belirtildiği üzere somut uyuşmazlıkta ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi mümkün değildir.

Davacının davalı tarafa alacağının tahsiline yönelik olarak gönderdiği telgrafın davalıya tebliğ edilip edilmediği araştırılmalı, tebliğ edilmiş ise, davalının temerrüt tarihi belirlenerek, davacının talep edebileceği takip öncesi faiz miktarı mali müşavir bilirkişi raporu ile tespit edilmelidir. Davacı, davalı tarafı temerrüde düşürmemiş ise, takip öncesi faiz işletilmesinin mümkün olmadığı gözetilmelidir.

3-Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin damga vergisinden muaf olduğunu, davacı tarafın yaptığı işlemler ile vergi muafiyetini kaldırmaya sebebiyet verdiğini ve damga vergisi ödenmesine yol açtığını, ayrıca davacının ödediği miktarın Damga Vergisi Kanunu'na göre kendisine düşen miktar olduğunu savunmaktadır. Davalı vekilinin bu iddialarının da .... konusunda uzman bilirkişi tarafından incelenmesi gereklidir.

Dosya arasına sunulan belgelerden 06/11/2015 tarihli uzlaşma tutanağına göre, 391.464,50 TL'lik borcun 193.714,78 TL'lik kısmını damga vergisi, 290.572,17 TL'lik kısmını ise vergi ziyaı cezası oluşturmakta olup, damga vergisi miktarı uzlaşma sonucu 193.000,00 TL olarak, 290.572,17 TL'lik vergi ziyaı cezasının ise 10.000,00 TL kabul edilerek, toplam borcun 203.000,00 TL olarak ödenmesi konusunda uzlaşmaya varıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı uzlaşma sonucu belirlenen miktarın ödenmesi yönünde davalıya 13/04/2015 tarihli bir telgraf çektiğini iddia etmektedir. İddiaya konu telgrafın davalı tarafa tebliğ edilip edilmediği araştırılarak, davacının ödenecek miktarın artmasında müterafık kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Davalı tarafa bu hususta bir tebligat yapılmamış ise, davacının müterafık kusuru olacağından, davacının müterafık kusur oranı tespit edilerek, müterafık kusur indirimi yapılması gereklidir.

Mahkemece yapılacak iş, bilirkişi heyetine bir mali müşavir ve bir sözleşme hukuku konusunda uzman bilirkişi de eklenmek sureti ile üçlü bilirkişi heyeti oluşturmak ve bilirkişi heyetinden yukarıda 2. ve 3. maddelerde belirtilen hususları karşılar şekilde rapor düzenlemesi istemek ve hasıl olacak sonuca göre bir karar vermektir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Katip ... · E-imzalıdır