İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2023/497 K.2024/1125

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı davalı ekilince istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava; icra takibine vaki itirazın iptali takibin devamı ve icra inkar tazminatına ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında. İstanbul İli Esenyurt İlçesi ... adresinde bulunan ...

Üniversitesi Esenyurt Yerleşkesi binasına ait alçıpan bölme duvar yapımı, alçıpan bölme duvar üstü saten alçı ve boya, tasfiye tabaka şap işlerinin yapılmasını içeren sözleşmeye istinaden müvekkilinin edimlerini eksiksiz ve zamanında yerine getirdiğini, müvekkilinin, karşılıklı borç ilişkisinden kaynaklanan sorumluluğunu eksiksiz ve tam bir şekilde yerine getirmesine rağmen davalı- borçlunun üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, davalının temerrüde düşmesine rağmen hizmet karşılığı oluşan borcunu ödemediğini, yapılan tüm girişimlere rağmen davalı şirketin ödeme yapmadığını, davalı tarafa, Kartal ....

Noterliği'nin 8 Mayıs 2018 Tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirimde bulunulduğunu, ancak davalı tarafın çekilen ihtarnameye karşın herhangi bir ödeme yapmadığını, davalı tarafın, çekilen ihtarnameye karşı vermiş olduğu cevaba istinaden, müvekkilinin, Kartal ... Noterliği'nin 18 Mayıs 2018 Tarihli, ... Yevmiye Numaralı İhtarnamesi ile tekrardan bildirimde bulunularak, bir önceki ihtarname konusu itibariyle ödemelerin yapılması hususunun ihtar edildiğini, ...

Şti. ile yapmış olduğu iş akdi neticesinde ilgili işi bitirmiş olmasına karşın, sözleşme gereği hak etmiş olduğu ücreti alamadığını, ikinci kere gönderilen ihtarnameye karşın, taraflarına herhangi bir ödeme yapılmadığını, taraflarına ödenmeyen hakediş tutarları ve cari hesap ekstrelerinin tahsili yapılamayınca, yetkili icra müdürlüğü olan ... sayılı dosyasından borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, davanın kabulü ile davalı tarafın itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.Davalı vekili; davacının ...

Üniversitesi işinde alt taşeron konumunda olduğunu, ancak ...

Üniversitesi esenyurt yerleşkesi binasına ait alçıpan bölme duvar yapımı, işinde eksik ve kusurlar bulunduğunu, işin gecikmeli teslim edildiği ve yine kendisinde herhangi bir alacaklarının bulunmadığı, henüz yapılan işe dair bir Kesin hesap çıkarılmamış olduğunu, haliyle hakediş alacağı doğmayacağını, bu yönde somut olayda da kesin hesap çıkarılmamış olduğundan davacının alacaklı olduğu yönündeki savları yersiz ve dayanaksız olduğunu, metraj hesaplaması yapılmadan, geçici kabul dahi yapılmamışken kesin kabulün yapılamayacağını, müvekkili tarafından davacıya T.C.

Karşıyaka ... Noterliği kanalıyla keşide ettikleri, 01/12/2017 Tarih ve ... Yevmiye Sayılı ihtarnameyle de bildirmiş oldukları, asıl yüklenici T.C. ... Üniversitesi’nin Esenyurt Yerleşkesi nezdinde alt yükleniciliğini yaptığı işleri eksik, kusurlu ve gecikmiş şekilde teslim ettiğini, bu nedenle; taraflarına gönderilen 26/04/2018 Tarih, ... Sayı ve “793.574,78-TL" bedelli faturaları, davacıya T.C. Karşıya ... Noterliği kanalıyla keşide ettiklerini, 14/05/2018 Tarih ve ...

Yevmiye Sayılı ihtarnamelerinin ekinde iade edildiğini, alt Taşeron tarafından yapılan bu işin eksik ve kusurlu olduğunu, gecikmeli yapıldığı ve sair taleplerinin yönünden davacı aleyhine Büyükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/60 D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit talebinde bulunulduğunu, müvekkilinin borçlu olmadığını davacıdan alacaklı olduğunu 2018/269 D.İ Sayılı dosyası ile yapılan işe yönelik tespit talebinde bulunulduğunu, bu tespit dosyasında yapılan işlerin irdelendiğini ve alacaklı olduğu hususların tespit edildiğini,

açıkça ortaya konulduğu üzere davacının müvekkilinden alacaklı olduğuna yönelik yaklaşık ispata dair hiçbir kanıt bulunmadığını, davacının yaptığı işler eksik, kusurlu, ayıplı olduğunu, süresinde yapılmadığını, kendisinin cezai şart borçları doğmuş ve bu hususta yaptırılan tespitler ile de durumun kanıtlandığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.Mahkemece 13/10/2022 tarihli kararı ile;

tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, celp edilen bilgi ve belgeler, tespit raporları, icra dosyası, taraflar arasında imzalanan sözleşme örneği, ihtarnameler, fatura suretleri, yerinde inceleme sonucu alınan bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya kapsamına binaen; taraflar arasında 14.06.2017 tarihli Taşeronluk Sözleşmesiyle, davacı/yüklenicinin (taşeronun), davalı/işverenin taahhüdünde olan işlerin bir kısmını yapmayı üstlendiği, taraflar arasında bu sözleşmeye dayalı “akdi ilişki” ve “cari hesap (açık hesap) ilişkisi”kurulduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

Mahkememizce itibar edilen ve hükme esas alınan 22/02//2022 tarihli bilirkişi raporunun teknik bölümünde yapılan tespite göre, davacının bazı işleri ayıplı yapmış olduğu, hak edişlerdeki birim bedel/işçilik bedellerinin ise, makul ve uygun olduğu; en son hakediş faturası olan 793.574,78 TL faturanın, her ne kadar davalı tarafça iade edilmişse de, bu hakedişin 793.574,78 TL – 75.000,00 TL = 718.574,78 TL kadarının davacı alacağına dahil edilmesi gerektiği, hususlarının tespit edildiği, davaya konu edilen bir kısım faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

davalı tarafından yapılan ödemeye ilişkin kayıtların davacının ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, ancak davalının, davacının defterlerine işlenmemiş olan 24.168,75 TL bedelli, 95.311,28 TL bedelli ve 33.311,28 TL bedelli faturaların içeriklerinde yer alan alacaklara hak kazandığına dair ispata yönelik somut delil sunmadığından, davalının bu fatura bedellerini davacıdan talebe hak kazanamadığı; bu nedenle bu fatura bedellerinin davacının cari hesap alacağına eklenmesi gerektiği, itibar edilen bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere; sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada,davacının yapması gereken iş tutarında artış olduğu,

bu iş artışı nedeniyle, sözleşmede işin tamamlanma süresi olarak kararlaştırılmış olan 20.07.2017 tarihinin, yani taraflarca sözleşmede belirlenmiş teslim tarihinin (TBK.md.117/f.2), doktrindeki deyimiyle sözleşmede kararlaştırılmış olan “belirli vadenin”uygulanma imkanının kalmadığı, diğer bir ifadeyle bu vadenin hükümsüz (geçersiz) hale geldiği, dolayısıyla işin tamamlanması gereken tarihin ilgili madde hükmüne göre “belirsiz” hale geldiği, bunun sonucu olarak, sözleşmenin 15 nolu maddesinde düzenlenmiş olan “gecikme cezasının (cezai şartın)” da uygulanma imkanının kalmadığı,

sözleşmenin 15 nolu hükmü uyarında davacının davalıya gecikme cezası ödeme yükümlülüğü altına girmesi için sözleşmenin 11.1 nolu maddesinde öngörülmüş olan “belirli vadede” (TBK.md.117/f.2) işi tamamlayamamış olması gerekmektedir.

İşbu bu “belirli vadede” davacı işin tamamlayamadığı takdirde, iş yapma borcunun ifasında temerrüde düşmüş olacak (TBK.md.111/f.2) ve bunun sonucu olarak da, temerrütten sona işi tamamlamakta her geciktiği gün için davalıya gecikme cezası ödeme yükümlülüğü altına girecektir.

Ancak, iş artışı nedeniyle davacının yapmakla yükümlü olduğu işin sözleşmede öngörülmüş olan vadesi artık uygulanamaz (hükümsüz/geçersiz) hale gelmiş olduğundan, davacının, sözleşmede kararlaştırılmış olan bu vadede (yani 20.07.2017) tarihinde işitamamlayamadığından dolayı temerrüde düşmüş sayılamayacağı, dolayısıyla da davalıya, gecikme tazminatı ödeme yükümlülüğü altına girmeyeceği, bu nedenlerle, davalının davacıdan gecikme cezası (cezai şart) alacağına hak kazanamadığı, dolayısıyla da davacıya olan cari hesap borcundan herhangi bir cezai şart alacağı tutarını düşmeye (takas/mahsuba) hak kazanamadığı,

davacının yapmış olduğu işte ayıplar bulunduğu tespit edilmiş olduğundan, davalının, davacının 08.05.2018 tarihli ihtarnamesi ile temerrüde düşmüş sayılamayacağı, bu nedenle de davacının davalıdan, takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağına hak kazanamayacağı; dolayısıyla takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağının bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın kısmen kabulü ile;

... sayılı dosyasındaki itirazın 1.005.678,54 TL lik kısım asıl alacak bakımından itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, bu bedel üzerinden % 20 icra inkar tazminatı olan 201.135,71 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, safahatta verilen ihtiyati haciz kararının devamına karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle.

Davacının sözleşme konusu işi ,eksiksiz ve ayıpsız olarak, zamanında teslim ettiğine ilişkin dosyaya hiçbir kanıt bulunmadığı, aksine müvekkili şirket tarafından delil tespiti isteğinde bulunarak eksik ve ayıplı işlerle davacı tarafın zarar verdiği imalatların tespitinin yapıldığı, kesin kabulün henüz yapılmadığı ,eksik inceleme ve kendi içinde çelişkiler içeren bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğini, ticari defterlere dayanan cari hesaba değer verilerek hesaplama yapılmasının hatalı olduğu,

Büyükçekmece 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/60 d.iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafından tamamladığı belirtilerek mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı alt yüklenici, davalı yüklenici dava dışı T.C ...

Üniversitesi ise işverendir.Dava dilekçesinde özetle taraflar arasında yapılan 14/06/2017 tarihli taşeron sözleşmesi kapsamında üstlendiği işi gereği gibi ifa etmesine rağmen ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki haksız itirazın iptali talep edilmiştir.Davaya konu ... sayılı takip dosyası incelendiğinde 1.114.064,63TL asıl alacak 6.684,39 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.120.749.02 TL üzerinden takip başlatıldığı itiraz üzerine takibin devamını sağlamak için süresinde iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.Taraflar arasında yapılan14/06/2017 tarihli sözleşme incelendiğinde ;sabit birim

fiyat üzerinden yapılan sözleşmede sözleşme bedelinin 905.000,00TL olduğu, sözleşmenin 11.maddesinde yapılacak işlerin kademeli olarak en son 20/07/2017 tarihinde eksiksiz olarak teslim edileceği aksi takdirde sözleşmenin 15.maddesi uyarınca davacı yüklenicinin gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 tutarında gecikme cezası ödeyeceğinin,

7.maddede yükleniciden sözleşme ve eklerindeki şartnamede belirtilmeyen işlerinde yapılmasının istenebileceğinin kararlaştırdığı görülmüştür.Davalı tarafın başvurusu üzerine Büyükçekmece 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/60 d.iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından yapılan toplam iş miktarının 3.151.984,00 TL olduğu belirlenmiştir. Bu tespit ile davacının sözleşmede üstlenilen işin üzerinde iş yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu haliyle sözleşmenin 11. Maddesinde belirlenen sürelerin uygulanmasının mümkün olmadığı açıktır.Eser sözleşmesi ayakta olduğu sürece yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir.Davalı tarafça kendisi tarafından 3.kişilere yaptırıldığı iddia edilen ancak delil tespiti dosyası keşif anında yapılan işlerin de davacı tarafından yapıldığı kabul edilmeli aksinin kesin delillerle davalı tarafından ispatlanması gerekmektedir.Dosyaya sunulan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılması gereken HMK'nın 281/3 maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan mümkünse mahallinde keşif yapılarak,sözleşme kapsamında yapılan işlerin ve bunların sözleşmede belirtilen birim fiyat üzerinden bedeli ile sözleşme dışı işlerin ve bunların sözleşmenin 8. Maddesi uyarınca belirlenen bedelinin denetime elverişli şekilde tespit edilmesi ,sözleşme dışı yapıldığı tespit edilen işler için gerekli süre belirlenerek sözleşmenin 15. Maddesi uyarınca davacının ödemesi gereken bir ceza bedelinin olup olmadığı,

sonuç olarak sözleşme kapsamında davacının talep edebileceği bakiye bedelinin tespiti istenmeli ve sunulan bilirkişi raporları denetimden geçirilerek hüküm kurulmalıdır.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.