İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1459 K.2018/2671

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçeside. Davalı ...'ın, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında müvekkili şirketten fatura karşılığı ürün aldığını fakat söz konusu ürünlerin bedellerinin tamamını ödemediğini, bu nedenle davalı borçlu aleyhine İst. ...İcra Müd....

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibini başlattığını, ancak borçlunun süresi içinde müvekkil şirkete olan borcunu ödememek ve alacağı sürüncemede bırakmak için takip konusu borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz etttiğini, takibi durdurduğunu, bildirerek, borca yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına kötü niyetli davalı borçlunun asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve dava vekalet ücretininde davalı/borçluya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde;27/03/2014 tarih ve 648924 nolu 82.792,82-TL ve 27/03/2014 tarihli ve 217.207,11-TL tutarlı faturaları ile mal alındğını, bu mallara karşılık olarak 30/05/2014-30/06/2014 - 30/07/2014-30/08/2014 vadeli dört adet her biri 40.000-TL olan çekleri verdiğini, ayrıca 70.000-TL banka vesilesi ile gönderdiğini yine 20/04/2014 tarihli ve ... nolu 40.984,26-TL bedelli iade faturası kestiğini, malların tamamının ...'in deposunda meydana gelen yangından kalan ... marka ürünler olduğunu, yangın nedeniyle sigorta aracılığıyla alındığını, ... isimli kişinin ...'a bu ürünlerin yangından çıkmadığını söylediğini,

...nın tanık olduğunu, ürünlerin sayılması için İzmirde bulunan ...

İsimli kişi aracılığıyla ...ile İ....beyin ürünlerin sayılması için iş yerine geldiklerini ve ürünlerin sayıldığını eksik çıkan ürünlerin ve yangın nedeniyle ıslanan, isli ürünler ile ilgili, şifahi olarak ... isimli kişi ve ., ...'ın kendi aralarında bu konuyu görüştüklerini malların iadesi için... isimli kişiye teklif sunulduğunu, caner beyin iadeyi kabul etmediğini verilen çeklerin ve yapılan ödemeyi geri iade edemeyeceğini söylediklerini, ., ... ile iş yerinde yaptığı bu görüşmede mahkeme açılması için ... ile konuştuğunu,

...ise ... isimli kişi ile görüşüp bu konu hakkında konuşup bir dahaki ticaretinde telafisi edebileceklerini ve ...'ın aldığı ürünler için hiçbir şekilde sorun çıkmayacağını, güvene dayalı bir ticaret olduğunu belirttiklerini, ürünlerin bir sene geçmesine rağmen yangından çıktığı için satılamadığını, bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini, yapılan bu ticarette mağdur olanın kendisi olduğunu,

ürünleri satın aldıktan sonra hiçbir şekilde sorun çıkmayacağını söyledikleri halde üzerinden uzun bir zaman geçmesine rağmen ... bey'in mahkemeye verip icra dosyası açtığından dolayı bu durumunun telafi edilmesi ve gereğinin yapılmasını talep etmiştir.

İst .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 83.362,18-TL'nın takip tarihinden avans faiziyle tahsili talebiyle ,ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının yasal süresi içinde ödeme emrine itiraz ettiği takibin durduğu görülmüştür.

İlk derece mahkemesinin aldığı 25/04/2016 tarihli raporda: Davacı tarafından ibraz edilen ticari defterlerin uslune göre tutulduğu, davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmediği, davacı tarafından davalı aleyhine tekstil malzemeleri satışı yapıldığı, davacının icra takibi tarihi ile davalıdan 71.3262,18-TL alacaklı olduğu, bildirilmiştir.İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/10/2016 tarihli 2015/460 Esas-2016/865

Karar sayılı kararı ile; " davacının incelemeye sunulan ticri defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, sahibi lehine delil vasfını taşıdığı, davalının incelemeye ticari defterlerini ibraz etmediği, başkaca bir kayıt ve belge de sunmadığı davacının incelenen ticari defter ve kayıtlarından davalıdan 2 adet fatura toplamı olmak üzere 299.999,93-TL alacaklı olduğu, davalı tarafından davacıya banka havalesi ile 68.637,75- TL 160.000-TL bedelli çekler ile ödeme yapıldığı, yine davacı tarafından davalıya 12.000-TL havale gönderildiği,yapılan ödemelerin düşülmesi sonucunda davalının davacıya 83.362,18-TL borçlu olduğu,

davacının davalıdan alacaklı olduğu halde davalıya 12.000-TL lik havalesinin davacının kayıtlarında sehven Ortaklar Cari Hesabına işlendiği, 12.000-TL nin davalı alacağı olarak değerlendirilmesi gerektiği, 12.000-TL nin düşümü ile davacının takip tarihi ile birlike 71.362,18-TL'lik davalıdan alacağının bulunduğu, davalı tarafından davacıdan satın aldığı malların ayıplı olduğu iddiasında bulunulmuş isede 6102 Sayılı TTK'nın 22. Mad.

Gereğince malın ayıplı olduğu teslim sırasında belli ise alıcının iki gün içinde ihbar etmesi gerektiği, belli değil ise alıcının malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmekle malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu satıcıya ihbar ile yükümlü olduğu, davalının TTK 23. Mad ve TBK nın 222- ve 223.Maddeleri Uyarınca davacıya usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edemediği,

bu sebeple ayıp savunmasına dayanamayacağı, 12.000-TL'lik alacağının 06/6/2016 tarihli oturumda atiye bıraktığı, davalıya 12.000-TL'lik kısmın davacı tarafından atiye bırakıldığına ilişkin usulüne uygun ihtarlı davetiyenin gönderildiği, davalı tarafından verilen kesin süre içerisinde her hangi bir beyanda bulunulmadığı" gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, İtirazın Kısmen İptaline, Takibin 71.362,18-TL üzerinden devamına, Asıl alacak 71.362,18-TL na takip tarihinden itibaren davacının talebini aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına,

davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak taraflarca belirlenebilir mahiyette bulunan likit alacak miktarına kötü niyetli olarak itiraz edildiğinden, kabul edilen toplam alacak miktarı üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatının (14.272,43 TL) davalıdan tahsiline, 12.000-TL ye ilişkin talep atiye bırakıldığından bu kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığına,

karar verilmiştir.Davalının süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; sözkonusu malların ıslak ve

is kokulu yangın malı olduğunu görür görmez derhal davacı tarafı haberdar ettiğini, durum tespiti ve sayım yapılmasını sağladığını, gecikmesinin sözkonusu olmadığını ancak engellendiğini, dilekçesinde yazılı kişilerin tanık olarak dinlenmesini istediğini, malların ...'in deposundan , yangın sonucunda sigorta tarafından alınıp alınmadığının araştırılmasını istediğini, sunduğu ve mahkeme kasasına konulan fotoğrafların da tek başına bu hususu kanıtladığını, bu malların 2. El olarak dahi alınmasının ve satılmasının mümkün olmadığını,

bu malların bedelinin tahsilinin haklı görülmesinin de hak ve adalet duygusuyla bağdaşmayacağını beyanla kararın kaldırılarak belirttiği yönlerden tahkikat yapılmasını aksi halde davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde. HMK 357.

Md. Gereğince Bölge Adliye Mahkemesince resen göz önünde tutulacak hususlar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceğini, yeni delillere dayanılamayacağını davalının istinaf incelemesi sırasında tanık deliline dayanamayacağını,davalının iddia ve beyanlarının gerçeğe aykırı olduğunu, davalının ibraz ettiği fotoğrafların davalı iddialarını ispatlamaktan uzak olduğunu,dava ile alakası ispata muhtaç görüntüler olduğunu, davalının 228.637,75 TL ödeme yaptığını, ürünler ayıplı ise bu meblağda ödeme yapılmasının mümkün olmadığını, usulüne uygun ayıp ihbarı yapılmadığını,

beyanla istinaf isteminin reddine kararın onanmasına karar verilmesini talep ettiklerini beyan etmiştir.

GEREKÇE

İtirazın iptaline konu davada; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibinin dayanağı faturalardaki ürünlerin ayıplı olduğunu, ... isimli kişi ve ... isimli kişilerle, ürünlerin yangın nedeniyle ıslanan isli ürünler olduğunu şifahi olarak bildirdiğini, aralarında konuşup telafi edilmesi konusunda anlaştıklarını, ürünlerin bir sene geçmesine rağmen yangından çıktığı için satılamadığını beyanla takip konusu alacağın kendisinden talep edilemeyeceğini savunduğu, davalının istinaf dilekçesinde malların ıslak ve is kokulu yangın malı olduğunu görür görmez derhal davacı tarafı haberdar ettiğini, gecikmesinin söz konusu olmadığını, tanık dinletmek istemesine rağmen mahkeme tarafından dinlenmediğini ileri sürdüğü anlaşılmıştır.

Davalının takibe konu malların ayıplı olduğunu iddia ettiği, davacı şirkete yazılı olarak ayıp ihbarında bulunmadığı, tanık beyanı ile ispatlamak istediği anlaşılmıştır.

Tarafların tacir oldukları,davalının ürünlerin ıslak ve isli olduğunu beyan ettiği göz önüne alınarak ayıbın gizli ayıp değil açık ayıp olduğu ve teslimden itibaren 2 gün içerisinde davacı tarafa ayıp ihbarında bulunması gerektiği, davalının TTK 23/1-c maddesi ve 6098 sayılı TBK 223/2 maddesi gereğince ayıp ihbarında bulunduğunu , TTK 18/3 maddesi gereğince ,yazılı delille ispat etmesi gerektiği tanık dinlenemeyeceği, davalının yazılı olarak ayıp ihbarında bulunduğunu ispatlayamadığı anlaşılmıştır.

İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/460 Esas-2016/865 Karar sayılı dosyasının yargılaması sırasında davalı tarafın ticari defter ve dayanak belgelerini ibraz etmediği, davacının ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak,davalı tarafça yapılan ödemelerin mahsubundan sonra ,davalının davacı alacaklıya 71.362,18 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, mahkemenin bu miktar üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verdiği, davalının malların ayıplı olduğunu ve süresinde usulüne uygun ayıp ihbarında bulunduğunu ispatlayamadığı , mahkeme kararının yerinde olduğu kanaatiyle, davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.