Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/12352 K.2023/2672

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı

Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2016 tarihli ve 2014/458 Esas, 2016/82 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ile üçüncü fıkraları uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... yönünden "yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, kabul ve uygulamasına açıklanan gerekçeye göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi; ancak sanığın görüntülerdeki kişi olduğu net bir şekilde ispatlanmadığı ve atılı suçu işlediğine dair kesin delil bulunmadığı halde, kuvvetli de olsa ihtimale dayalı olarak mahkûmiyet hükmü kurulması" hukuka aykırı olduğundan hükmün bozulmasına, diğer sanıklar ..., ... ve ... hakkında ise hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebeplerinde özetle; kararın kanuna aykırı olduğundan temyiz yoluna başvurulduğuna ilişkindir. B. Sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz sebeplerinde özetle; usul ve yasaya aykırı olan karara karşı temyiz yoluna başvurulduğuna ilişkindir. C. Sanık ... müdafiinin temyiz sebeplerinde özetle; eksik inceleme neticesinde verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir. D. Sanık ...'in temyiz sebeplerinde özetle; uyuşturucu madde kullanıcısı olduğuna, ceza mevzuat hükümlerine aykırı olarak karar verildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

29.12.2013 tarihinde usulüne uygun alınan mahkeme kararı ile yapılan teknik izleme doğrultusunda gizli soruşturmacı olarak görevli GS kod adlı kişi tarafından.

Hıdırağa mahallesinde yüründüğü ve suçun unsurlarının tespiti açısından kayıt alınmaya başlandıktan sonra sanık ...'in geldiği ve görevliyi ne yaptığı hususunda sorguladığı, sanık ...'in aldığı cevap üzerine birlikte hareket ettiği sanık ...'e bakarak doğru söylüyor dediği, sanık ...'in GS'ye bonzai içirmeye çalıştığı ancak GS'nin onu içmediğini esrar istediğini söylemesi üzerine GS'nin sanık ...'e 25 TL verdiği, parayı alan sanık ...'in sanık ...'e gittiğini haber vererek uyuşturucu getirmek için ayrıldığı, sanık ...'in bu sırada panik halinde sık sık dışarıyı gözetlediği,

bu sırada alıcı 1 isimli şahsın bahçeden içeriye girdiği ve sanık ...'e "hangi mal var, dün ki mal mı" dediği, sanık ...'in alıcı 1 isimli şahısa cebindeki satışa hazır maddelerden verdiği, alıcı 1'in maddeyi inceledikten sonra tekrar sanık ...'e ...'i sorarak verdiği, bu sırada alıcı 2 diye adlandırılan kişinin bahçeye geldiği ve sanık ... ile selamlaştığı, sanık ...'in ne lazım diye sorması üzerine sanık ...'in bu kişiye uyuşturucu madde sattığı, bu olaylardan bir süre sonra sanık ...'in bahçeye geldiği, alıcı 1'e sanık ...'in bize ait demesi üzerine sanık ...'in alıcı 1den para alarak uyuşturucu madde verdiği,

hakkında evrakı ayrı devam olunan suça sürüklenen çocuk Serkan D.'ın bahçeye geldiği, şüpheli ...'e bir şeyler verdiği, sanık ...'in GS'ye 80 TL verseydin bunlardan 20 tane alırdın dediği ve 2 tanesini GS'ye verdiği söz konusu 2,2 gram gelen maddenin uyuşturucu maddelerden uyarıcı özelliğe sahip THC etken maddeleri ihtiva ettiğine dair kriminal polis laboratuvarından rapor alındığı, bu suretle,

Sanıklar ... ve ...'in tevil yollu ikrarları ve ayrıca eylemin teknik olarak da video ile kaydedildiği anlaşılmakla; sanıklar ... ve ...'in üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri gerekçesiyle sanıklar ... ve ...'in mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

07.02.2014 tarihinde usulüne uygun alınan mahkeme kararı ile yapılan teknik izleme doğrultusunda gizli soruşturmacı olarak görevli GS kod adlı kişi tarafından ... caddesi tarafından yürünülmeye başlandığı, sanık ...'ın GS'yi görerek yanına çağırdığı, sanık ...'ın da pazarlığa katıldığı, sanık ...'ın GS'den 20 TL alarak yanlarından ayrıldığı, GS'nin sanık ...'ın yanında beklediği sırada, hakkında evrakı ayrı devam olunan suça sürüklenen çocuk Serkan'ın x4 isimli şahıstan aldığı parayı sanık ...'a verdiği, sanık ...'ın da oradan uyuşturucu getirmek için ayrıldığı,

sanık ...'da dönerek iki adet kağıda sarılı fişek diye tabir edilen maddeyi GS'ye verdiği, söz konusu 0,6 gr gelen maddenin uyuşturucu maddelerden uyarı özelliğine sahip AM2201, JWH 022 etken maddelerini ihtiva ettiğine dair kriminal polis laboratuvarından rapor alındığı, 06.03.2014 tarihinde usulüne uygun alınan mahkeme kararı ile yapılan teknik izleme doğrultusunda gizli soruşturmacı olarak görevli GS kod adlı kişi tarafından ...

caddesi tarafından yürünülmeye başlandığı, sanık ...'un 20 TL karşılığında iki adet maddeyi GS'ye verdiği, söz konusu 0,4 gr gelen maddenin uyuşturucu maddelerden AM-2201 ve JWH-022 etken maddeyi ihtiva ettiğine dair kriminal polis laboratuvarından rapor alındığı, bu suretle; Sanık ...'ın 2 adet uyarıcı özelliğe sahip AM2201, JWH 022 etken maddelerini ihtiva eden uyuşturucu maddeyi GS verdiğinin video kaydı ile tespit edilmekle sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle sanık ...'ın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

Sanık ...'ın görüntülerdeki kişi ben değilim demiş ise de. 30.09.2015 tarihli ATK raporuna göre dosya içerisindeki görüntülerle sanık ...'ın karşılaştırması sonucunda (+1) tipinde benzerlikler görüldüğü belirtilmiş ve bu ATK raporuna mahkememizce itibar edilmiştir.

GS raporunda da sanık ...'ın GS'ye hitaben "ne istersen ver, kaçlık olacak, ne istersen var, arkadaşın yanında bekle geliyorum" şeklinde hitabı üzerine ...'a GS tarafından 20 TL verilmiş, sanık ... uyuşturucuyu getirmek üzere oradan uzaklaşılmıştır. Sanık ... diğer sanık ...'ın uyuşturucu maddeyi getirmesi sırasında GS'nin yanında bekleyerek ve GS'nin uyuşturucu maddeyi alımına aracılık ederek sanık ...'ın eylemine iştirak etmişti.

Suçun işlenişine katılan sanıklar aynı gayenin gerçekleşmesini hedeflediklerinden sanık ...'ın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle sanık ...'ın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanıklar Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden: A. Gerekçeli karar başlığında sanıklar yönünden suç ayrımı yapılmaksızın tüm sanıklar yönünden 29.12.2013 olarak gösterilmesi,

B. Mahkemece suçun sübutu

Sanıklar ... ve ... yönünden; gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen video kayıtlarına ve elde edilen görüntülerle sanık ...'ın fotoğrafının karşılaştırması sonucunda (+1) tipinde benzerlik görüldüğüne dair ATK raporuna dayandırılmıştır. Sanıklar ... ve ... yönünden; Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen video kayıtlarına ve sanığın tevilli ikrarına dayandırılmıştır. 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Sanıklara isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresini "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştiren düzenlemenin somut olaydaki suç tarihi itibarıyla henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle,

mahkemece 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi hukuka uygun olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan kamu görevlilerinin kolluk görevlisi olmaları durumunda gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olarak kabul edilmeleri gerekmektedir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1. Çorlu 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/832 D.iş sayılı kararının aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınmadan eksik sayfadan ibaret fotokopi karar suretine dayanılarak hüküm kurulması,

2. 07.02.2014 tarihli olaya ilişkin gizli soruşturmacılarca düzenlenen tutanağın aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınmadan ve sanıklar ... ve ...'a diyecekleri sorulmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

3. 06.03.2014 tarihli olaya ilişkin kolluk görevlilerince düzenlenen kimlik ve adres tespit tutanağı aslı veya onaylı sureti denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

4. 29.12.2013 ve 06.03.2014 tarihli gizli soruşturmacılarca düzenlenen olaya ilişkin tutanağın aslı veya onaylı sureti denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınmadan onaysız fotokopi evraka dayanılarak hüküm kurulması,

5. Her ne kadar mahkeme gerekçesinde 06.03.2014 tarihli olayda ele geçirilen maddenin AM-2201 ve JWG-022 etken maddesini ihtiva ettiğini dair kriminal polis laboratuvarından rapor alındığı belirtilmişse de, Çorlu İl Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen 11.06.2014 tarihli 223 suç nolu fezleke evrakında ele geçirilen açık yeşil renkli bitki parçalarının herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ihtiva

etmediğine dair kriminal polis laboratuvarınca düzenlenen 2014-KIM:8619 sayılı ekspertiz raporuna dayandırıldığı, dosya içerisinde bulunan İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 07.04.2014 tarihli - KİM-2014/8619 uzmanlık numaralı raporu incelendiğinde ele geçen maddenin uyuşturucu ve uyarıcı madde ihtiva etmediğinin tespit edilmesi karşısında, söz konusu olaya ilişkin ele geçen maddenin uyuşturucu madde ihtiva edip etmediğine dair karışıklığın denetime elverecek şekilde giderilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olduklarının tespiti hâlinde, adli kolluk görevlisi de olsa delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (e) bendi ve 161 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6 ncı maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecek olması karşısında;

a. Suç konusu olaydaki şahısların sanıklar olup olmadığına, olayın ne şekilde gerçekleştiğine, sanıkların eylemlerine, sanıklarla tanışma, irtibat kurma ve alışveriş hususlarının ayrıntılı bir biçimde belirlenmesi amacıyla somut olaya ilişkin tanık olarak dinlemeleri,

b. Sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden sanıkların beyanları da dikkate alınarak sanıklar .....ve.... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması,

Sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği hâlde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması nedenleriyle hüküm hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2016 tarihli, 2014/458 Esas, 2016/82 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafileri ile sanık ...'in temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,