Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2023/5552 K.2026/1026

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanıklar hakkında kurulan hükümlerin temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü: A. ...

Hakkında Katılan Vekilinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde UYAP aracılığıyla MERNİS üzerinden ulaşılan nüfus kaydına göre hükümden sonra sanık ...'un 07.04.2023 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında, kamu davasının düşürülmesinde zorunluluk bulunduğu,

bu itibarla katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE, B.

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... Haklarında Kurulan Hükümlere Dair Temyiz Taleplerinin İncelenmesinde Sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında.

Mahkemece kamu davasına konu edilen ihalelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/c maddesinde sayılan uluslararası anlaşmalar gereği sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmalarındaki farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirlenen mal ve hizmet alımları kapsamında kaldığı, bu işlemlerin Kamu İhale Kanunu'na tabi olmadığı, bu sebeple sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunau oluşturmadığı belirtilerek;

aynı yerin inşası ile ilgili yapılan üç ayrı ihale bakımından bir kısım sanıklar yönünden doğrudan beraat, kamu görevlisi olan bir kısım sanıklar yönünden sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle mahkûmiyet;

kamu görevlisi olmayan bazı sanıkların da kamu görevlilerinin suçuna iştirak ettikleri gerekçesiyle görevi kötüye kullanmadan mahkûmiyet, ayrıca ...ili belediye başkanı olan sanık ... hakkında ikinci ihale sebebiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan, bu ihaleyi alan şirket yetkilisi sanık ... yönünden ise aynı eylem 5237 sayılı TCK'nın 204/2 maddesi yerine, TCK madde 204/1 kapsamında nitelendirilerek TCK madde 39 delaletiyle aynı Kanun'un 204/1. maddesindeki suça iştirak ettiğinden bahisle mahkumiyet kararları verildiği, Bu kapsamda ...

Belediye Meclisi kararıyla Avrupa Birliği hibeli “...Parkı” projesinin yürütüldüğü, 3 ayrı ihalenin dava konusu yapıldığı, bu ihalelerden ilkinin 07.11.2006 tarihli ... sol akış yönü rehabilitasyon projesi ana yapım işi ihalesi olduğu; bu ihale kapsamında şartnamede 39.000 m² alana çim ekilmesinin de öngörüldüğü, bilahare 20.07.2007 tarihinde park yapılan ve çimlendirilen yeşil alanın otomatik sulama sistemi yapım işi ihalesi olduğu, 20.12.2006 tarihli ihalenin ise yapılacak park alanında düzenleme ve kazı yapmak için 400 saat kepçe kiralanması ihalesi olduğu,

projenin toplam bedelinin yaklaşık 940.000 Euro, bu üç ihalenin bedelinin de yaklaşık 900.000 Euro ya mal olduğu, Birinci ihalede; ihale şartnamesinde çimlendirilecek alanın tekliflerde farklı şekilde yazıldığı; ihale için başvuran iki firmaya çimlendirilecek sahanın 19.000 m², iki firmaya verilen şartnamede ise 39.000 m² olarak belirtildiği, firmalarca verilen tekliflerde bir firmaca verilen teklifte daha sonradan ihale konusu yapılan sulama işi ile de ilgili teklif verildiği, değerlendirme işleminin bu farklılıklara göre yapılmadığı.

Otomatik sulama ihalesinde ise; belediye başkanı olan sanığın üç ayrı firmaya teklif metni yazdığı, ancak bu ihaleye ilişkin davet mektubunun iki firmaya hiç ulaşmadığı, ihale daveti çıkarılan ve ihaleden haberdar olmayan iki firma adına sahte imza ve kaşeler kullanılmak suretiyle yüksek miktarda teklif sunulduğu, Adli Tıp Kurumu raporuyla sunulan bu tekliflerde firma yetkililerine atfen atılan imzaların sahte olduğunun belirlendiği; hatta tüm ihaleleri alan sanık ...'in yetkilisi olduğu SET....

Şirketinin muhasebecisinin, sahte teklif sunulan başka bir firmanın da muhasebeciliğini yaptığı. Kepçe kiralanması ihalesinde de teklifin, SET... Şirketiyle irtibatlı alt taşeronu olan firmalara verildiği. Her ne kadar Mahkemece Avrupa Birliği hibeli projelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun uygulanmadığı belirtilmiş ise de.

Avrupa Birliği hibeli proje olsa da bütün işlemlerin ihale usulüyle yapıldığı, TCK’daki ihaleye fesat karıştırma suçunu yaptırıma bağlayan maddelerin yalnızca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan ihaleleri değil, kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan tüm ihalelerdeki usulsüzlükleri Türk Ceza Kanunu kapsamında yaptırıma bağladığı dikkate alındığında, Maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması bakımından yukarıda özetlenen eylemlerin tek tek hüküm yerinde tartışılarak öncelikle TCK’nın 235. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi,

suçun sübutu halinde aynı proje kapsamında yapılması nedeniyle ayrı ayrı suçlar mı yoksa zincirleme şekilde tek suç mu sayılacağı; ayrıca kamu zararının oluşup oluşmadığı da suçun hukuki nitelendirilmesi ve zamanaşımının tayin ve tespitinde belirleyici olduğundan yargılama dosyasında kamu zararının tespiti hususunda bilirkişi raporları aldırılmış ise de bu raporların, ihaleye danışıklı şekilde ve kimi zaman sahte olarak sunulduğu anlaşılan diğer tekliflere nazaran belirlendiği, oysa gerçek kamu zararının oluşup oluşmadığının belirlenmesi için suç tarihindeki rayiç ve piyasa fiyatlarının araştırılması,

gerekirse adı geçen parkta yapılan işlemlerin bulunduğu mahalde keşif icrası ile uzman bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan sanıkların eylemleri neticesinde rayiç bedele göre kamu zararı bulunup bulunmadığının tespiti; böylelikle 5237 sayılı Kanun’un 235/3-b maddesinin sanıklar hakkında uygulanıp uygulanmayacağının denetime olanaklı gerekçeleriyle birlikte karar yerinde tartışılmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken; eksik inceleme, hatalı hukuki nitelendirme ve yetersiz gerekçe ile hükümler kurulması, Kabule göre de;

ikinci ihaledeki fiilin iştirak halinde işlendiği belirlendikten sonra sanık ... yönünden TCK'nın 204/2. maddesi, aynı eylemin diğer sanık ... yönünden TCK'nın 204/1. maddesi kapsamında nitelendirilmek suretiyle hükümlerin kendi içerisinde çelişkili kurulması, Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı; katılan vekili; sanıklar ..., ... ve ... müdafii; sanıklar ... ve ... müdafii; sanık ... müdafii; sanık ... müdafii; sanıklar ... ve ... müdafii; sanıklar ... ve ... müdafii;