Askeri Karakaş Başvurusu (B. No: 2014/19705)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının

uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen

kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi

nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/7/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/2/2016 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 9/3/2016 tarihli yazısında Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen

başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay

aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 12/9/2013 tarihli

yazısına istinaden 2002 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin

tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik

kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek

İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 30/4/2014 tarihli

ve E.2013/1609, K.2014/641 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.

Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı

hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"Davacı hakkındaki

mahkumiyet kararının, suçların niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu'nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699

sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde

subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve

Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8'nci maddesi gereğince, davacının yedek subay

statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya

er olarak askerlik yapmasına engel olduğu, dolayısıyla davacının daha önce

yedek subay aday adayı olarak alınan12 ay süreyleer

olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine

varılmıştır.

Her ne kadar davacı hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ertelendiğini ve askerlik kararının

tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu

"hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayı

gerektiren bir suçtur. Mahkumiyet ertelenmiş bulunması

ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya

engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın

sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz

konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya

tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay

olacak kişide aranan niteliklerin tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK

Personel Kanununun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "hırsızlık"

suçundan mahkum olan davacının subaylığa kabulü mümkün

görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına ve Başsavcılığın bu

yöndeki düşüncesine itibar edilmemiştir."

10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

"24/12/2002 tarihinde

mahkum olan ve beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemeyen, 765

sayılı TCK'nın 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki

olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik

kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme

işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı; zira, davacının işlediği

suça ilişkin mahkumiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmamış

sayılmasının gerektiği, bu durumda hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin,

hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir

idari işleme esasalınmasının idari işleme hukuki

geçerlilik kazandırmayacağı, sonuç itibarıyla, davacının yedek subay aday adayı

olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin sebep

unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilerek,

davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak

tadil edilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce

bildirilmiştir."

11. Karar düzeltme istemi de yine aynı Dairenin 12/11/2014

tarihli ve E.2014/1635, K.2014/1581 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karar

2/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 18/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek

Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı

olarak askere sevkden evvel veya yedek subay

yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik

hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan

çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.

maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı

hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın

uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye

mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma

cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı

Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla

basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref

ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç

kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını

açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı

Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle

ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin

kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet

memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma

nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire

çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen

suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci

fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,

hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,

iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan

veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım

satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet

sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri

uygulanır."

17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun

2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi

şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde

işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen

ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezaslna

mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış

sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz

olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 30/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, Ceza Mahkemesi tarafından hırsızlık suçu

nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve

erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini dolayısıyla söz konusu ceza

hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, buna ilişkin kanun hükümlerinin açık

olduğunu ve tarafına buna göre muamele edileceğini beklediğini oysa söz konusu

ceza hükmü esas alınarak askerlik kararının aleyhe olarak tadil edildiğini ve

bu işleme karşı açtığı davada AYİM tarafından söz konusu kurallara farklı anlam

verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu

yöndeki yorumunun öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini,

Anayasa’nın36. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile 5.000 TL manevi tazminata

karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

21. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü

gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı

davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası

içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,

somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan hapisten çevrilme para cezasına

mahkûm edilerek cezası tecil edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç

işlemeyen başvurucunun yedek subay askerlik kararının söz konusu hapis cezası

nedeniyle uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davadaki

AYİM yorumunun 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık

teşkil etttiği zira başvurucunun işlediği suça

ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına uyulması nedeniyle hukuk

nazarında esasen vaki olmamış sayıldığı, hukuken vaki olmamış sayılan

mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına

bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili idari işleme hukuki geçerlik

kazandıramayacağı, olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil

edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmünün bulunduğu ve bu hükme

verilecek olağan anlamın belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan

Kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama

yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası”

içerdiği gerekçeleriyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna

varmıştır.

23. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8.

maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30.

maddesinin (B) fıkrasına göre hırsızlık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin Türk

Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076 sayılı

Kanun’un 8. maddesine göre “Yedek subay

adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay

yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile cezalandırılanların

durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş olarak tamamlayacakları,

926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise bentte belirtilen suçlar

dan (hırsızlık dahil) hükümlü olan subaylar hakkında söz konusu cezaları

ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile

Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme

bağlanmıştır.

24. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun

niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri

uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un

8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu

statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu

konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95.

maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumun

yedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir.

AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak;

mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engel

olduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanın

sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmaması

anlamına geldiği dolayısıyla, "hırsızlık" suçundan mahkum

olan başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak

davayı reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765

sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecil

koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken

vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve

hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari

işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkında

verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüne

AYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez”

nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası”

içerdiği sonucuna varılmıştır.

25. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

27. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine ve 5.000 TL manevi

tazminata karar verilmesini istemiştir.

28. Adil yargılanmahakkının ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır.

29. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının

ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine, yeniden yargılama

yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin

başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu

anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi

gerekir.

30. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanmahakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

30/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri

NECİPOĞLU

Erdal TERCAN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Raportör

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Başvurucu

:

Askeri

KARAKAŞ

Vekili

:

Av. Mesut

ÖZER