G.o. Başvurusu (B. No: 2016/2470)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsel istismar isnadıyla ilgili soruşturmanın etkin

bir şekilde yürütülmemesi ve sonuçta hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

karar verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/2/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi

(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu G.O., 1996doğumlu bir kız çocuğudur.

9. Başvurucu 2/8/2014 tarihinde babası ile birlikte Kırşehir'de

bulunan Ahi Polis Merkezi Amirliğine başvurarak cinsel istismar, tehdit,

hakaret ve kasten yaralama suçları nedeniyle 1993 doğumlu K.A.dan şikâyetçi

olmuştur.

10. Başvurucu avukat olmaksızın verdiği ifadesinde özetle K.A.

ile daha önce gönül ilişkisi olduğunu, evlenmeyi planladıklarını, 2013 yılı

Kurban Bayramı'nda Kırşehir'de bulunduğu sırada K.A.nın daveti üzerine gittiği

bir evde aralarında yakınlaşma olduğunu, sonrasında ise istememesine rağmen

K.A.nın zorla elbiselerini çıkardığını ve kendisini cinsel ilişkiye

zorladığını, kanaması olunca ilişkinin sonlandığını belirtmiştir. Bu olaydan

yaklaşık yedi ay sonra K.A.nın yaşananları ailesine söyleyeceği tehdidiyle

kendisini Kayseri'nin merkezindeki eski bir eve götürdüğünü, burada tokat

atarak elbiselerini çıkardığını ve yeniden cinsel ilişkiye zorladığını, ilişki

sırasında tokat attığını, güçlü olduğu için kendisine karşı koyamadığını ifade

etmiştir. Başvurucu ifadesinin devamında bu olaydan yaklaşık bir ay sonra

K.A.nın araba sürmeyi öğreteceğini söyleyerek bir araçla kendisini aldığını,

ıssız bir yere gittiklerinde K.A.nın cinsel ilişkiye girmek istediğini, kendisinin

kabul etmediğini, bunun üzerine kolundan çekerek zorla aracın arka koltuğuna

götürdüğünü, burada zorla yine cinsel ilişki yaşadıklarını beyan etmiştir.

Toplamda üç kez zorla cinsel ilişki yaşadığından yakınan başvurucu ayrıca

K.A.nın ailesine söyleyeceği tehdidi üzerine çıplak fotoğraflarını e-posta

aracılığıyla kendisine gönderdiğini, tehdit ettiği için fotoğraflarda

gülümsediğini, ifade vermesinden bir gün önce bir kafede buluştuklarını,

K.A.nın kendisine ait telefon hattını alarak ayrılmak istediğini, resimleri de

gece yarısı erkek kardeşine göndereceğini söylediğini, akşam eve gittiğinde

K.A.nın erkek kardeşini telefonla aradığını öğrendiğini, genital muayene

yaptırmak istemediğini belirtmiştir.

11. Soruşturma kapsamında başvurucunun babası A.O. müşteki

sıfatıyla, K.A. ise şüpheli sıfatıyla dinlenmiştir. Ayrıca başvurucunun erkek

kardeşi ile şüphelinin arkadaşı H.H.D. tanık olarak ifade vermiştir. Bunun

dışında şüphelinin rızası ile teslim ettiği telefonu üzerinde kolluk tarafından

yapılan inceleme neticesinde başvurucuya ait üç video kaydı ile altı resim

olduğu anlaşılmıştır. K.A. kolluğa verdiği ifadesinde özetle mağdur G.O. ile

gönül ilişkisi olduğunu ve arkadaşlık yaptığını fakat hiçbir zaman cinsel

birliktelik yaşamadıklarını, Kırşehir veya Kayseri'de bir evde

bulunmadıklarını, çarşıda ve şehir merkezlerinde buluştuklarını, arabayla

kendisini aldığı olayda yanlarında arkadaşı H.H.D.nin de bulunduğunu ve hiç

yanlarından ayrılmadığını söylemiştir. K.A. ayrıca askerlik yaptığı sırada

G.O.nun kendi isteğiyle kendisine ait video ve resimleri gönderdiğini, bu

konuda bir tehdidi olmadığını, ilişkilerini bitirdikten sonra G.O.ya, erkek

kardeşine söz konusu resimleri göndereceğine dair bir beyanı olmadığını, sadece

G.O.nun erkek kardeşini aradığını ve kız kardeşine sahip çıkmasını söylediğini

belirtmiştir.

12. Başvurucunun şikâyeti kapsamında soruşturma yürüten Kırşehir

Cumhuriyet Başsavcılığı cinsel istismar suçu hakkında 21/8/2014 tarihinde

yetkisizlik kararı vererek dosyayı Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına

göndermiştir. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) 4/9/2014 tarihinde

şüpheli hakkında -delil yokluğu nedeniyle- kovuşturmaya yer olmadığına karar

vermiştir. Başvurucu vekilinin itirazı üzerine Kayseri 2. Sulh Ceza

Hâkimliğinin (Hâkimlik) 6/11/2014 tarihli kararıyla kovuşturmasızlık kararı

kaldırılmıştır. Bunun üzerine Başsavcılık tarafından soruşturma genişletilerek

birtakım yeni deliller elde edilmeye çalışılmıştır. Savcı kolluğa şu

talimatları vermiştir:

- Mağdurun [başvurucunun] kuzeni G.K. ile temasa geçilerek tanık

olarak beyanı ile cep telefonunda suça konu mesajların tespiti

- Mağdur vekilinin dilekçesinde geçen tanıkların beyanlarının

tespiti

- Mağdur ile temasa geçilerek rızası dâhilinde genital

muayenesinin yaptırılması, muayeneyi kabul etmez ise bu durumun yazı ile

tarafımıza derhâl bildirilerek mahkeme kararı talep edilmesinin sağlanması

- Mağdur vekilinin dilekçesinde belirttiği krokinin dikkate

alınarak olay yerini ve güzergâhı gösteren kamera ve MOBESE kayıtlarının

temini, çözümünün yapılması ve evraka eklenmesi

- Mağdurun cep telefonunda suça konu olaya ilişkin var ise mesaj

ve diğer belgelerin (resim, ses kaydı vb.) tespiti

-Mağdurun olay sonrası psikolojisinin bozulduğu, intihar girişiminde

bulunduğu ve hâlen Kayseri Eğitim Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğü

belirtilmekle buna ilişkin tüm hastane evraklarının eklenmesi

-Mağdur ve müşteki ile temasa geçilerek avukatları eşliğinde

Cumhuriyet Başsavcılığına haftanın pazartesi ve çarşamba günleri başvurmaları

gerektiğinin bildirilmesi

13. Anılan talimatlar doğrultusunda G.O.nun genital muayenesi

yaptırılmış, mağdurun beyanına göre 2014 yılı Mayıs ayındaki olayın

gerçekleştiği güzergâhta bulunan, tüm kamuya ve özel kişilere ait binalardaki

kamera görüntülerine ve yine MOBESE kayıtlarına bakılmış fakat üzerinden uzun

süre geçtiğinden görüntülere ulaşılamamış, mağdurun dinlenilmesini istediği

tanıkların ifadelerinin alınmasına çalışılmış fakat sadece G.K.nın bilgisine

başvurulmuş, diğerlerinin ise olayla ilgili bilgileri olmadığından veya başka

bir yerde bulunduklarından beyanları alınmamış, mağdurun olay nedeniyle tedavi

gördüğü hastane kayıtları temin edilmiş ve mağdura ait telefon üzerinde

inceleme yapılmıştır. Ayrıca8/12/2014 tarihinde Cumhuriyet savcısının ve

avukatının huzurunda başvurucunun ifadesi yeniden alınmıştır. Başvurucu

buradaki ifadesinde ilkinden farklı ve özet olarak yaşanan birinci ve ikinci

cinsel ilişki sonrasında K.A.nın cep telefonuyla çıplak görüntülerini çektiğini,

ayrıca kendisinin de şifresini bildiği bir sosyal medya hesabına tehdit yoluyla

çıplak fotoğraflarını yüklemek zorunda kaldığını belirtmiş ve de karşılıklı

konuşmaların ve fotoğrafların bulunduğu söz konusu sosyal medya hesabına

ilişkin bir CD'yi dosyaya sunmuştur.

14. Başvurucunun genital muayenesine ilişkin Kayseri Eğitim ve

Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 19/11/2014 tarihli raporda, vulva

vajinal gözlem muayenesinde hymen saat 6 yönünde eski yırtık alanı tespit

edildiği belirtilmiştir. Başvurucuya ait telefon üzerinde yapılan incelemede

olayla ilgili herhangi bir mesaj, fotoğraf, ses veya görüntü kaydına

ulaşılamamıştır. Mağdurun psikolojik tedavi gördüğü hastane kayıtlarının,

şikâyetin yapılması sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.Ayrıca Başsavcılık

tarafından 12/1/2015 tarihinde soruşturma dosyası hakkında kısıtlama kararı

alınmıştır. Tüm bunların sonucunda K.A. hakkında çocuğun nitelikli cinsel

istismarı ve kişinin hürriyetini yoksun kılma suçlarından 16/6/2015 tarihli

iddianame düzenlenerek Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası

açılmıştır.

15. Ayrıca Kırşehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinde K.A. hakkında

hakaret ve tehdit suçlarından açılan kamu davasında 14/5/2015 tarihinde beraat

kararı verilmiştir. Dosya başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup inceleme

tarihi itibarıyla henüz kesinleşmemiştir.

16. Mahkemede yapılan yargılamada başvurucu ve babası ile

K.A.nın ifadeleri yeniden alınmış ayrıca tensip kararıyla ilk önce tanıklar

G.K. ve H.H.D. dinlenilmiş, başvurucular vekilinin talebi üzerine kolluk

tarafından dinlenilemeyen M.B.K., C.İ. ve Ka.Ay. da tanık olarak ifade

vermişlerdir.Başvurucuların talebi üzerine S.A. ve Y.D.nin tanık olarak

dinlenilmesi kararlaştırılmışsa da Mahkemece bir sonraki duruşmada bu karardan

dönülmüştür. Dinlenen tanıkların, zorla yaşandığı iddia edilen cinsel ilişkisi

konusunda görgüye dayalı bir beyanları olmamıştır. Bazı tanıklar başvurucu

G.O.dan, K.A. ile aralarında zorla cinsel yaşandığını duyduklarını beyan

etmişlerdir.

17. Bunun dışında yapılan yargılamada başvurucu G.O. ile K.A.nın

kullandığı telefon hatlarıyla ilgili iletişimin tespiti istenmiş ve bu konuda

bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporuna göre 10/6/2014 ila 22/7/2014

tarihleri arasında taraflar arasında dokuz kez arama sekiz kez kısa mesaj

yoluyla iletişim sağlanmıştır.

18. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda Cumhuriyet Savcısının

mütalaası doğrultusunda K.A., çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yerine

reşit olmayanla cinsel ilişki ve yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu

yerine kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu,

rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin

yanında tutma suçlarından cezalandırılmıştır. Mahkemenin 18/12/2015 tarihli kararına

göre ilk suçtan 6 ay 7 gün, diğer suçtan 3 ay 3 gün hapis cezası cezalandırılan

K.A. hakkında hükmün açıklanması geri (HAGB) bırakılmıştır. Karar gerekçesinin

ilgili kısmı şöyledir:

"...

katılan [G.O.]nun suç tarihlerinde 15-18 yaş

aralığında olduğu, her ne kadar sanık [K.A.nın] birden fazla kez cebir ve

tehdit kullanmak suretiyle G.ye karşı birden fazla kez nitelikli cinsel

istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması

istemi ile kamu davası açılmış ise de G. ve K.nin 2012 yılında tanıştıkları,

2013 yılında Kırşehir'de iken G.nin K. ile birlikte K.nin arkadaşının evine

gittikleri ve burada rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra

aradan 5-6 ay geçtikten sonra G.nin Kayseri'de dershanede oldukları sırada buluştukları

ve birlikte harabe bir yere gittikleri, burada da rıza dahilinde cinsel

ilişkiye girdikleri, ardından katılan G.nin K.ya çıplak fotoğraflarını rızası

dahilinde gönderdiği, ikinci olaydan yaklaşık 2-3 ay sonra 2014 yılı Temmuz

ayında yine Kayseri'de buluştukları, birlikte dolaştıktan sonra yine cinsel

ilişkiye girdikleri, bu hususlar dosya arasında bulunan Eğitim Araştırma

Hastanesi Kadın Doğum Polikliniğinin 19/11/2014 tarih ve 427 sayılı raporu ile

sabit olduğu, daha sonra katılan G.nin Kırşehir'e gittikten sonra sanığın yine

G.yi yanına çağırdığı, ancak G.nin yanına gitmeyerek şikayetçi olduğu, dosya

kapsamına göre sanığın bu eylemlerini katılana karşı cebir tehdit uygulayarak

gerçekleştirdiği yolunda hiçbir delil bulunmadığı, ilk olayın gerçekleştiği yer

olan Kırşehir ilindeki K.nın arkadaşının evinde birlikte olmalarından sonra

G.nin hiçbir şey yokmuşçasına evden ayrılıp K. ile görüşmeye başladığı, hatta

çıplak fotoğraflarını gönderdiği, ardından yine Kayseri'de harabe bir yerde

ilişkiye girdikleri, yine de bu husustan kimseye dahi bahsetmediği, karar

duruşmasında dinlenen tanıkların bu olaylara ilişkin görgüye dayalı

bilgilerinin olmadığı, sadece telefon konuşmalarına şahit olduklarını beyan

ettikleri, telefon konuşmalarının içeriğini bilmelerinin de hayatın olağan

akışına aykırı olduğundan mahkememizce aksi yöndeki beyanlarına itibar

edilmemiş, katılan G.nin sanıkla hem Kırşehir'de hem de Kayseri'de cinsel

ilişkiye girme eylemlerinin rıza dahilinde olduğu, zira dosya arasında sanıkla

katılan G.nin samimi fotoğraflarının da olduğu anlaşılmakla olayın rızaya

dayalı oluştuğu yönünde mahkememizce vicdani kanı hasıl olduğundan suçun reşit

olmayan mağdure ile birden fazla kez cinsel ilişki kapsamında kalacağı,

mağdurenin de şikayetçi olduğu hususu gözönüne alınarak TCK 104/1 ve 43

maddeleri uyarınca hüküm kurulmuş, yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu

ile ilgili olarak, mağdurenin 15-18 yaş aralığında olması, hürriyeti noktasında

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/09/2014 tarih ve 2014/14-389 esas 2014/413

karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere bu hakkında tasarruf edebileceği ve

rızasının geçerli olacağından eylemin başlı başına TCK 234/3 kapsamında yani

kanuni temsilcisinin bilgisi dışında evi terkeden çocuğu rızasıyla da olsa

ailesi veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma suçunu

oluşturacağı ve bunun birden fazla kez olması hususu da gözönüne alındığında

sanık hakkında TCk nun 43/1 maddesinin uygulanması gerekeceğinden sanık

hakkında neticeten TCK 104/1, 43, 234/3, 43 maddeleri uyarınca ayrı ayrı ceza

verilmesine, sanığın aldığı cezaların miktarı, somut bir zararın bulunmayışı,

engel adli sicil kaydının olmayışı, yeniden suç işlemeyeceği hususunda

mahkememizde olumlu kanaat hasıl olduğundan hakkında ayrı ayrı hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına dair karar vermek gerekmiş...

..."

19. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere

Mahkeme, başvurucu ile K.A. arasında birden fazla kez cinsel birliktelik

yaşandığını fakat bunların zorla değil rızaya dayalı olarak gerçekleştiğini

kabul etmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gitmiştir.

20. Başvurucu söz konusu kararı temyiz etmiş fakat söz konusu

kararın itiraza tabi olduğu belirtilip Mahkemece talep reddedilmiştir.

Başvurucu bu kez temyiz talebinin reddine ilişkin kararı temyiz etmiştir.

Temyiz talebi konusunda inceleme tarihi itibarıyla henüz bir karar verilmiş

değildir. Başvurucu ayrıca Mahkemenin HAGB kararına itiraz etmiştir.

Başvurucunun itirazı Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/1/2016 tarihli kararıyla

reddedilmiş ve verilen karar başvurucu vekiline 16/1/2016 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

21. Başvurucu 5/2/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Ceza kanunlarının

uygulanmasında;

…

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını

doldurmamış kişi,

…

Anlaşılır."

23. 5237 sayılı Kanun’un "Zincirleme

suç" kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"(1) (8.7.2005 - 5377

sk değ) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir

kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya

hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir

suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli

şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu

fıkra hükmü uygulanır."

24. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiği

tarihte yürürlükte olan hâliyle 103. ve 104. maddelerinin ilgili kısımları

şöyledir:

"Çocukların cinsel istismarı

Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar

eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel

istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış

olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği

gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit,

hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen

cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair

bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş

yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

…

Reşit olmayanla cinsel ilişki

Madde 104 - (1) Cebir, tehdit ve hile

olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi,

şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

25. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun

160. maddesi ile172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet

savcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya

başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir

öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin

gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin

araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî

kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri

toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla

yükümlüdür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma

evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil

elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya

yer olmadığına karar verir…”

26. 5271 sayılı Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması"

kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen

suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az

süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün

açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç

doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm

olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile

duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç

işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun

uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle

tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde,

hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi

tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir

suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun

davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak,

davanın düşmesi kararı verilir.

(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir

suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı

davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…

(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararına itiraz edilebilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı

3. maddesi şöyledir:

"Hiç

kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi

tutulamaz."

28. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni

ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya

da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya

maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da

bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

29. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan

25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin

"Kendi inisiyatifiyle harekete

geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Bir çocuğu

ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun

iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme

yetkisi vardır."

30. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların

Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote

Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:

"Madde 1 - Amaçlar

1. Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını

engellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk

mağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına

karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin

uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 3 - Tanımlar

Bu Sözleşme amacı için:

a. 'Çocuk' 18 yaşın altındaki herhangi bir

kişi anlamına gelir;

b. 'Çocuğun cinsel sömürüsü ve istismarı' bu

Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;

c. 'Mağdur' cinsel sömürü veya istismara maruz

kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.

Madde 4 - İlkeler

Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü

ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal

ve diğer tedbirleri alır.

Madde 18 - Cinsel istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin

suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre

yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel

faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel

faaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki

veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel

özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir

durumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,

Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş

alt sınırına karar verir.

3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında

rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki

suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir

açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa

bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri

alır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

31. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek

için eylemin minimum ağırlık eşiğini

aşması beklenir (Raninen/Finlandiya,

B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan

Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05,

1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik

Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).

32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) devletin pozitif

yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir.

Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından

gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi

sağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya,

B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın

Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B.

No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik

Krallık, §§ 26-28; A/Birleşik

Krallık, B. No: B. No: 25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).

33. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul

şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma

yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya

[BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında

tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız,

kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla

çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan,

B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve

İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

34. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin olarak

Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere kararı vermelerine

olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere

hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade,

ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan

kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye,

B. No: 52067/99, 17/10/2006, §

75; Kasap ve diğerleri, B. No:

8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB

kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen

müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine

uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki

sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

35. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu

görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını

içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye,

B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye,

B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye,

B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye,

B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen

mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3.

maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem

olarak belirtmiştir.

36. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının

Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması

veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık

gösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B.

No: 46423/06, 25/6/2009, § 69) kararında kabul etmektedir .

37. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen

kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak

ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye

sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere

karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz

kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen

pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11,

1/12/2015, §§ 46-52).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 15/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; iddianamede belirtilen suçlar yerine daha hafif

suçlardan cezalandırılarak neticede fail hakkında HAGB kararı verildiğini,

verilen kararın kamu vicdanını yaraladığını belirtmektedir. İtiraz üzerine

dosyaya bakan mahkemenin işin esası üzerinde kanun gereği etkili bir inceleme

yapmadığını dile getiren başvurucu; itirazının gerekçesiz şekilde

reddedildiğini, somut delillerin görmezden gelindiğini, delillerin gereği gibi

toplanmadığını ve tanıklarının dinlenmediğini, bu nedenle cinsel birlikteliğin

rızaya dayalı olduğunun kabul edildiğini iddia etmektedir. Başvurucu; itirazı

üzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılan soruşturmanın etkin

yürütülmediğini, kolluk beyanı sırasında avukat imkânından

faydalandırılmadığını, baskı ve cebir kullanılmak suretiyle gerçekleşen cinsel

istismar suçları nedeniyle özel ve aile yaşamının zarar gördüğünü ve

mahremiyetinin zedelendiğini ifade etmektedir. Başvurucu belirttiği bu hususlar

nedeniyle Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

40. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları ile 5. maddesi

şöyledir:

“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse

insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…''

''Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk

milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti

ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet

ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal

engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli

şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü cinsel

dokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suça dair yargılama süreci ile

ilgilidir. Söz konusu suçla ilgili olarak Anayasa'nın 17. maddesi adil

yargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânı sunduğundan başvuru bu

madde kapsamında ele alınmıştır.

42. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması

amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın

farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin

8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan

fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,

11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü muamele yasağı

düzenlenmiştir.

43. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat

deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,

üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle

küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber

belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muamele

veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri

açısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35). Bu asgari

eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak

değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal

etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde

korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp

yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve

sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§

83-90).

44. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin

fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfi

yansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata

saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması

hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018,

§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız ve

zayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre daha

fazla tahrip olabilir (A.D., B.

No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).

45. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarınca

reşit olmayanla cinsel ilişki nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgili

hakkında HAGB kararı verilen eylemlerin kötü muamele yasağı kapsamında

yapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Bu

nedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kötü

muamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.

2. İncelemenin Kapsamı

Yönünden

46. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşit

yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasında

meydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence ve

kötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değil

pozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesi

altında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı

kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili

soruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.

47. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence ve

eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bu

muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarını

engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerin

bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin

gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin

17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

48. Somut olayda başvurucu, koruma yükümlülüğüne ilişkin olarak

başvuru formu ve eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi Anayasa

Mahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin bir

bilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturma

yapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü

muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

50. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü

fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya

muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel

olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 80).

51. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif

yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü,

her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını

sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın

temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve

kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri

nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 110).

52. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukun

etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamak

olmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun

araçları kullanmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesi

başvuruculara üçüncü kişileri bir suç isnadı dolayısıyla her durumda yargılatma

ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi, devlete de tüm yargılamaları

mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

53. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen

sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun

giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan,

B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; Mustafa

Rollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016, § 85). Tüm adli

kovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına

yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler hiçbir koşul

altında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır

saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin

vermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları

ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan kanunların

koruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olması ve

suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin

vermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini

idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü

yerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi Demir

ve diğerleri, § 77).

54. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan

soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.

Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen

sebeplerin ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü

muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka

aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin

engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve

kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın

azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 119).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

55. Cinsel erginlik yaşı olarak belirlenen on sekizini

tamamlamış erişkinlerin rızaları doğrultusunda gerçekleşen cinsel

birlikteliklerde -özel hayatın korunması kapsamında kaldığından- kriminal bir

yön bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun

cinsel istismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunup

bulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için

cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır.

Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü

cinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç

olmaktan çıkarmamaktadır. Ancak on beş yaşını tamamlamış, maruz kaldığı fiilin

hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı

işlenen fiillerin cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için bunların cebir,

tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak

gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu grupta kalan çocuklarla

cebir, tehdit ve hile olmaksızın -rızayla- gerçekleştirilen cinsel

birliktelikler ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesindeki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu

oluşturmaktadır. Sırası gelmişken ifade edilmelidir ki bu yaş grubundaki

çocuklara karşı rızalarının bulunması koşuluyla cinsel ilişki boyutuna varmayan

davranışlar suç olarak düzenlenmemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun

unsurlarının oluşması için on beş yaşından büyük mağdurun cinsel ilişkiye rıza

göstermesi gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinden sonra mağdurun failden

şikâyetçi olması soruşturma şartıdır (Z.C.; R.K.,

B. No: 2013/6950, 20/4/2016, §§ 74-79). Görüldüğü üzere on beş yaşını

tamamlamış çocuklara ve erişkinlere karşı iradeleri dışında işlenen cinsel

suçlarda rızanın var olup olmadığı anahtar rol oynadığından soruşturma bu

meseleye odaklanmalıdır. Cinsel istismar olaylarında rızanın varlığını veya

yokluğu, olaya tesir eden bütün etmenler hesaba katılarak saptanmalıdır.

56. Somut olayda başvurucu ve babasının şikâyeti üzerine derhal

başlayan adli soruşturma sürecinde şikâyetçiler ile şikâyet olunan K.A.nın

ifadelerine başvurulmuş ve olayın tanığı olabilecek kişilerin beyanları

alınmıştır. Ayrıca başvurucunun ifadesi doğrultusunda K.A.nın telefonu üzerinde

inceleme yapılmış ve bir takım görüntülere ulaşılmıştır (bkz. §§ 9-11). Bu

aşamada isnat edilen suçlar hakkında yer yönünden yetkisizlik verilerek dosya

yetkili Başsavcılığa gönderilmiştir. Dosya hakkında 4/9/2014 tarihinde

kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ise de sulh ceza hâkimliği tarafından

bu karar kaldırılmıştır. Bundan sonra yine olayın taraflarının ve tanıklarının

ifadelerine başvurulmuş, olayla ilgili kamera kayıtlarına ulaşılmaya çalışılmış,

başvurucunun beden muayenesine ilişkin rapor alınmış, yine başvurucunun olay

nedeniyle tedavi gördüğü hastane kayıtları soruşturma dosyasına getirilmiş ve

de telefonu üzerinde inceleme yapılmıştır.

57. Soruşturmanın ilk aşamasında fail hakkında kovuşturmaya yer

olmadığı kararı verilerek bir takım delillerin toplanmasında gecikildiği

görülmekte ise de bu durumun soruşturmanın sıhhatini ve yönünü ne şekilde

değiştirdiği tartışılmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun sunduğu -kronolojik

sıraya göre ikinci olayla ilgili- olay yerine ilişkin krokiden yararlanarak

kamera kayıtlarına ulaşmak isteyen kolluk birimleri, görüntülerin silinmesi

nedeniyle bu delilleri elde edememiştir. Fakat bu duruma ilişkin olarak

düzenlenen on altı ayrı tutanakta (güvenlik kamerası bulunan binalarla ilgili)

sadece bir işyerinde iki üç aya kadar kamera kayıtlarının saklandığı,

sonrasında silindiği tespiti yapılmıştır. Diğer kamera kayıtlarının daha kısa

süreli tutulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun 4/5/2014 tarihinde gerçekleştiğini

belirttiği olay için 2/8/2014 tarihinde şikâyetçi olduğu gözönünde

bulundurulduğunda her hâlükârda bu kayıtlara ulaşılabileceği sonucuna ulaşmak

mümkün değildir. Kaldı ki başvurucu ilk ifadesinde bu olayın 2014 yılı Mayıs

başında gerçekleştiğini belirtmiş ve olay yerini Kayseri'nin merkezinde

bulunan, bilmediği bir ev olarak tarif etmiştir. Bununla birlikte kovuşturmaya

yer olmadığına ilişkin karara itiraz ettiği dilekçesiyle birlikte olay yerini

gösteren krokiyi kamu makamlarına ibraz etmiştir. Dolayısıyla başvurucu ile

failin birlikte görüntülendiği ihtimali olan tek kamera kaydına gecikme

sebebiyle ulaşılamamış olmasında başvurucunun da kusuru etkili olmuştur. Bu

durumun kamu makamlarından kaynaklandığı kabul edilse dahi söz konusu eksikliğin

ne ifade ettiğinin belirlenebilmesi ancak soruşturmanın tümünün ortaya koyduğu

sonuç kapsamında değerlendirme yapılmasıyla mümkün hâle gelebilir.

58. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başkaca deliller de (bkz.

§§ 16, 17) toplayarak olayda cinsel istismar suçu oluşmadığını, şikâyetçinin

rızasının var olduğunu kabul ederek eylemlerin reşit olmayanla cinsel ilişki

suçu kapsamında kaldığına kanaat getirmiştir. Bu nedenle asgari hadden

ayrılmayarak 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Suçun farklı tarihlerde, aynı

suç işleme kararı kapsamında, birden fazla kez işlendiği kabul edilerek 1/4

oranında cezada artırım yapılmıştır. Ayrıca sanık hakkında 1/6 oranında takdirî

indirim nedeni de uygulanmış, sonuç olarak 6 ay 7 gün hapis cezasına

hükmedilmiştir (bkz. § 18).

59. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delilleri

değerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme,

kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılama

sonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumlu

olmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletin

pozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamında

yapacağı incelemede gözetecektir. Başvuru dosyasında bu türden bir iddia

bulunmamaktadır (bkz. §§ 39, 48). Somut olayda Mahkeme başvurucuya karşı

gerçekleştirilen eylemlerin rızaya dayandığını kabul etmiştir. Mahkemenin

gerekçesine göre olayın kabulü; cebir veya tehdit ile cinsel birlikteliğin

gerçekleştiği yönünde delil bulunmaması, mağdurun olaylar sonrasındaki davranış

tarzı, tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin olmaması, mağdur ile failin

duygusal birlikteliğini ortaya koyan fotoğrafların varlığına dayanmaktadır.

İkinci cinsel birliktelik iddiası konusunda kamera kayıtlarına ulaşma ihtimali

var iken bu delil toplanamamış ise de birden fazla kez başvurucu ile fail

arasında cinsel birliktelik yaşandığı gözönünde bulundurulduğunda soruşturmanın

bütününde olayların aydınlanmasına ve karar verilmesine yeter derecede delil toplandığı

ve toplanan delillere göre de ulaşılan sonucun Mahkemenin takdir yetkisi

dışında kalmadığı görülmektedir. Şu hâlde Mahkemenin ulaştığı sonuca göre tayin

edilen cezanın caydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyeceği gibi zaten

başvurucunun da olayın kabulüne göre verilen cezanın yetersiz olduğu yönünde

bir şikâyeti bulunmamaktadır. Bu kapsamda Mahkemenin tayin ettiği ceza miktarı

caydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucuna varılmıştır.

60. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bu

nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu tarafından

ileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 31-34) da belirtildiği üzere

kural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle getiren bir

müessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin bir dahlinin

olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve

şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı

kriterlerden bahsedilebilecektir. Somut olayda başvurucu temyiz kudretine sahip

olsa da çocuk olması sebebiyle yetişkin bir insana göre daha dezavantajlı

konumdadır. Diğer taraftan ilk cinsel birliktelik sırasında başvurucu on sekiz

yaşından küçük ise de on yedi yaşını birkaç ay fazlayla doldurmuş, son ilişki

sırasında ise on sekiz yaşını doldurmak üzeredir. Suçun failinin ise geçmişte

bu türden bir cezaya mâhkum olduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır. Bu duruma

göre rızaya dayalı cinsel birliktelik nedeniyle fail hakkında bir ceza

yargılaması yapıldığı ve yargılama sonucu hapis cezasına hükmedildiği

gözetildiğinde failin hayatında olumsuz etkiler yaratacağı değerlendirmesi

yapan Mahkemece HAGB kararı verilmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın

17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağını

ihlal ettiği söylenemeyecektir.

61. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele

yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

15/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Kadir ÖZKAYA Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Sinan ARMAĞAN Başvurucu : G.O.