İskender Gülbahar Başvurusu (B. No: 2014/870)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ayırma işlemine

karşı açılan davada idarenin hakkaniyetten ve eşitlikten uzak bir uygulama

gerçekleştirdiği, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi kararında

Anayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığı, Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi (AYİM) bünyesinde iki dereceli yargılanma imkânının bulunmadığı, AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı

belirtilerek eşitlik ilkesinin, adil yargılanma hakkının, masumiyet karinesinin

ve çalışma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/1/2014 tarihinde İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/3/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 18/2/2016 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuruya ilişkin görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucunun, Maltepe Askerî Lisesinde İngilizce öğretmeni

subay (yüzbaşı) statüsünde görev yapmakta iken video dersinde öğrencilere

izlettirdiği ''Games of Thrones-Taht

Oyunları'' adlı dizinin pornografik görüntüler içerdiği iddiasıyla

2012 yılında TSK'dan ilişiği kesilmiştir.

8. Başvurucunun ayırma işleminin iptali talebiyle açtığı davada

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinin oyçokluğuyla verdiği

25/6/2013 tarihli ve E.2012/1319, K.2013/766 sayılı kararı ile ayırma işlemini

iptal etmiştir. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Maltepe Askeri

Lisesinde İngilizce öğretmeni olarak görev yaptığı sırada, aralarında davacının

da bulunduğu Yabancı Diller Bölüm Başkanlığı İngilizce Dersi Grubu (Yab. Dil. Bölüm Bşk. Öğ. Alb.

A.D., İngilizce ders öğretmenleri Alb. Ü.K., Yb. S.R.M. ve davacı) tarafından

09.09.2011 tarihli toplantıda video dersinde öğrencilere izletilmek üzere

“Games of Thrones” (Taht Oyunları) isimli dizinin

seçildiği, alınan grup kararını müteakip Öğ. Yb.

S.R.M. tarafından internetten dizinin orijinal halinin indirildiği, dolayısıyla

öğrencilere izletilen bölümlerin ulusal kanallarda (CNBCE-e, e2, NTV)

yayınlanmakta olan ve RTÜK’ün (13+) yaş kategorisine izlettirilebileceğini

değerlendirdiği içerikten farklı sahneler ihtiva ettiği; Yayın Seçme ve

İnceleme Kurulunun denetiminden geçirilmeksizin 16-19 yaş grubu öğrencilere

video dersinde izletilen bu dizide grup, eşcinsel, ensest,

anal ilişkiye ilişkin sahneler ile cinsel organın gözüktüğü müstehcen

sahnelerin bulunduğu, yapılan sınavda müfredat gereği diziye ilişkin sorular da

sorulduğu; bu olay nedeniyle davacı ile diğer üç öğretmen subay hakkında Güney

Dz. Saha K.lığı Askeri Savcılığınca yürütülen

soruşturma sonucunda 30.12.2011 tarihli kararla kovuşturmaya yer olmadığı

kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın ise Hv. Eğt.

K.lığı As. Mahkemesinin 31.01.2012 tarihli kararı ile

reddedildiği, bilahare MSB’nin Mahkemenin itirazın reddine dair kararının kanun

yararına bozulması talebinin Askeri Yargıtay’ın 14.03.2012 tarihli kararıyla

kabul edildiği, sonuç olarak davacı diğer üç öğretmen subay hakkında

soruşturmanın halen devam etmekte olduğu vakıadır.

...

Davacı, olaydan sorumlu tutulan bir bölüm

başkanı olan dört öğretmen subayın rütbe olarak en küçüğüdür ve hepsine karşı

ast durumundadır. Diğer taraftan, video dersinde izletilmek üzere söz konusu

dizi filmi davacının değil, diziyi izlemekte ve kitabını da okumakta olan Yb.

S.R.M. ve Alb. Ü.K.’nın önerdiği görülmektedir.

Esasen, İngilizce Dersi Grubu olarak alınan kararda imzası bulunan davacının

(beyan ettiği gibi) diziyi izlemeden ve içeriği hakkında bilgisi olmadan karara

katıldığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Zira, ihbar mektubunda

davacının ders sırasında “Bu filmin böyle sapık olacağını bilmiyordum, çocuğuma

bu tür filmleri izlettirmem.” dediği iddiası yer almakta, keza bizzat idare

tarafından da öğrenci ifadesine dayanılarak davacının ders esnasında “Bu filmin

böyle sapık olacağını bilmiyordum.” dediği ileri sürülmektedir. Bu durumda

davacının, video dersi için “Games of Thrones”

dizisinin seçilmesinde dizinin içeriğini bilmeden Alb. Ü.K. ve Yb. S.R.M.’nin tavsiyesine uyarak karara katıldığı yönündeki ifadesi

doğrulanmaktadır. Kuşkusuz, karar tutanağında imzası bulunan davacı imzasından

sorumludur. Ancak, TSK’nin amir ve üste güveni ve saygıyı ön planda tutan

geleneğinin göz ardı edilmemesi gerekir. Bu itibarla, davacının bir yüzbaşı

olarak, biri bölüm başkanı iki albay ve bir kadın yarbayın onayladığı bir

materyali onlara güvenip sorgulamamış olması TSK’dan ayrılmasını gerektirecek

bir hata olmadığı kuşkusuzdur. Bu noktada irdelenmesi gereken diğer bir husus,

davacının dizinin izletilmesi sırasındaki tutumudur. Bu aşamada da davacının,

idari tahkikat heyetince alınan ve aksine bir kanıtın bulunmadığı ifadesinde

belirttiği üzere, dizinin içeriğine vakıf olmasını müteakip dizinin içeriğini

tasvip etmediğini grup odasında kıdemli öğretmenlere söylediği ve fakat kıdemli

öğretmenlerin davacı ile aynı fikirde olmaması nedeniyle diziyi izletmeyi

sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda idari tahkikat heyetine verdiği ifadede,

diziyi çocuğuna izlettirmeyeceği samimi beyanında bulunan davacının, Grup

Kararını görevi gereği uygulamaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu veriler

karşısında, dizinin içerdiği öğeler bakımından öğrencileri olumsuz etkileyip

etkilemediğinden bağımsız olarak davacının, gerek

dizinin seçimi gerekse izletilmesi sürecinde tutum ve davranışının TSK’den

ihracını gerektirmediği çok açıktır.

Davalı idarenin, davacı ile ilgili olarak

ileri sürdüğü diğer bir husus ise, söz konusu olay nedeniyle 07.12.2011 tarihli

emirle davacı ve diğer üç öğretmen subayın Maltepe Askeri Lisesinden

atanmalarını müteakip, okulda 16.12.2011 tarihinde diğer personelle vedalaşmak

maksadıyla yapılan toplantıda, davacının, bu işten tek kârlı çıkanın Okullar

Komutanı olduğu, onun da Askeri Şurada ödüllendirileceği, bu işi yapanların 30

Ağustos’ta rütbe almak için yaptıkları yönünde beyanda bulunduğu iddiasıdır.

Kuşku yok ki, bu sözler bir subayın üst ve amirlerine karşı sarf etmemesi

gereken sözlerdir. Ne var ki dosya kapsamına göre olayın soruşturması devam

etmektedir ve halen olayın üzerinden 7 aydan fazla bir süre geçmesine rağmen

davacı hakkında tanzim edilmiş bir iddianame bulunmamaktadır, dolayısıyla

idarenin davacının sarf ettiğini ileri sürdüğü sözlerin davacı tarafından

söylendiği henüz hukuken iddia dahi edilmemektedir.

Asker şahıslar için disiplinin ve ahlaki

değerlerin özel bir önemi bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, kınanmayı

gerektiren veya TSK disiplinine aykırı bir davranışın niteliği ve niceliği

nazara alınmadan her durumda ilgilinin TSK’den çıkarılmasını gerektirdiğini

ileri sürmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla oranlılık, elverişlilik ve

gereklilik alt ilkelerini kapsayan ölçülülük ilkesine uygun hareket

edilmelidir. Bu yönüyle yapılan değerlendirmede, sicil notu ortalaması tam

puana yakın olan ve safahatında benzer bir suçlamayla karşılaşmamış olan

davacının yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere “Games of Thrones” dizinin seçiminde bir etkisinin bulunmadığı,

içeriği bilmeden üstlerinin tavsiyesiyle amir ve üstlerinin verdiği karara

katıldığı, diziyi öğrencilerine derste izletirken içeriğine vakıf olduğunda

ise, dizinin içeriğini tasvip etmediğini grup odasında kıdemli öğretmenlere

söylediği ve fakat kıdemli öğretmenlerin davacı ile aynı fikirde olmaması

nedeniyle, görevi gereği diziyi izletmeyi sürdürdüğü, okulda yapılan veda

toplantısında sarf ettiği öne sürülen sözler yönünden ise, henüz bir

iddianamenin dahi söz konusu olmadığı, soruşturmanın devam ettiği, kaldı ki bu

sözleri sarf ettiği sabit bulunsa dahi safahatında hiçbir disiplinsizliği

bulunmayan davacının salt bu nedenle TSK’den ilişiğinin kesilemeyeceği, tüm

veriler karşısında davacının disiplin durumunun kamu hizmetinde istihdamını

imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil

işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı

varken TSK’den res’en emekli edilmesi işleminde

ölçülülük ilkesine riayet edilmediği değerlendirilmiştir (Esasen idare, dava

konusu olaylar nedeniyle 07.12.2011 tarihli emirle davacıyı Maltepe Askeri

Lisesinden, başka bir birliğe ve öğretmenlik dışı bir göreve atamış, davacının

söz konusu atama işleminin iptali istemiyle açtığı davada, atama işlemi

elverişli ve orantılı yani ölçülü bulunduğundan Dairemizce davanın reddine

karar verilmiştir. Bilahare idare, soruşturma devam ederken işbu ayırma

işlemini tesis etmiştir.)

Son olarak ifade edilmesi gereken bir husus

ise idarenin eşitlik ilkesine aykırı hareket ettiği olgusudur. Şöyle ki idare,

olaydan sorumlu tuttuğu dört öğretmen subaydan sadece gerek dizinin seçiminde

ve izletilmesinde gerekse veda toplantısındaki olaylarla ilgili en az kusur ve

sorumluluğu olan davacı hakkında ayırma işlemi tesis edilmiştir. Diğer bir

ifade ile idare diğer üç subay hakkında takdir yetkisini TSK’den ayrılmamaları

yönünde kullanırken davacı yönünden ayrılması yönünde kullanmıştır. Bu husus da

idarenin takdir yetkisini kullanırken açık hataya düştüğünü göstermektedir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan

nedenlerle, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı

dengesi gözetilmediği, ölçülülük ve eşitlik ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla

dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuc[un]a varılmıştır.”

9. Davalı Millî Savunma Bakanlığınca yapılan karar düzeltme

talebi üzerineaynı Dairenin 19/11/2013 tarihli ve

E.2013/1165, K.2013/1136 sayılı kararı ve oyçokluğuyla karar düzeltme istemi

kabul edilerek dava reddedilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"Yukarıda açıklanan mevzuat çerçevesinde

dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; 1602 sayılı AYİM Kanununun 52‘nci maddesi

kapsamında gönderilen belgelerden; öğrencilere İngilizce dersi sırasında porno

içerikli dizinin seyrettirildiğinin ihbar edilmesi üzerine kurulan idari

tahkikat heyeti tarafından davacının ifadesinin alındığı, davacının ifadesinde;

okuldan onay almadıklarını, Öğretmen Yzb.R. M.ın dışarıdan flash disk ile

getirdiğini, bu şekilde öğrencilere gösterdiklerini, içeriğini pek tasvip

etmediğini, çocuğuna bu tür filmleri izlettirmeyeceğini beyan ettiği

anlaşılmaktadır.

Yine 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında

gönderilen belgelerden olan diziyle ilgili değerlendirme raporunda; dizinin

1’inci bölümünde gurup pornografisine, anal ilişkiye ilişkin görüntüler olduğu,

bunların topluluk içerisinde sahnelendiği, 2'nci bölümünde; anal ilişki ve ters

ilişkilerin yer aldığı, 3'üncü bölümünde; cinsellik ve saldırganlık temalarının

olduğu, 5’inci bölümünde; erkek eşcinselliğine ilişkin görüntüler olduğu, 6'ncı

bölümünde; kadın cinsel organının teşhir edildiği, 7'nci bölümünde; lezbiyenlik

ilişkisinin teşhir edildiği belirtilmektedir. 52’nci madde kapsamında

gönderilen belgeler içinde yer alan ve öğrencilere seyrettirilen dizinin

kopyalandığı CD içeriğindeki görüntülerin yapılan tespitlere uygun görüntüler

olduğu anlaşılmaktadır.

Diziyi izleyen 12’nci sınıf öğrencilerinden

bazılarının ifadelerinin alındığı, bu ifadelerde de dizide cinsel içerikli

erkek erkeğe görüntülerin, ensest (kardeş kardeşe)

ilişkiye ilişkin görüntülerin yer aldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığı Yayın Seçme

ve İnceleme Kurulunun olay sonrasında 02.02.2012 tarihinde Okul Komutanlığınca

onaylanan kararında; filmin orijinal halinin derste öğrencilere

izlettirilmesinin uygun olmadığının belirtildiği görülmektedir.

...

Davacı yukarıda belirttiğimiz üzere, yaklaşık

10 bölümden ibaret olan diziyi sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirmiştir.

Seyrettirilen öğrenciler TSK'ya subay yetiştirmek üzere kurulmuş ve yatılı eğitim

veren bir lisede bulunan kişilerdir, öğrencilerinin hepsi erkektir. Gerek dünya

görüşleri, gerek yaşam tarzları, gerekse cinsellik

konularına bakış açılarından karakterleri yeni yeni oluşmaktadır. Bu dönemde

alacakları her türlü eğitim, onların gelecekteki yaşam tarzlarını, dolayısıyla

TSK’nın yapısını ve bakış açısını etkileyecektir. Bu nedenle olayı cinsel

içerikli bir dizinin yalnızca öğrencilere seyrettirilmesi noktasına

indirgeyerek basit bir olay olarak nitelendirmemek gerekir. Nitekim diziyi

seyrettiren diğer öğretmen bayan subayın öğrencilere, “biz burada rahip

yetiştirmiyoruz, bu tür dizileri de izleyeceksiniz ki gözünüz gönlünüz

açılacak, burada her türlü şeyi öğreneceksiniz” gibi bir beyanının olduğu

öğrenciler tarafından belirtilmektedir. Esasında bu durum da dizinin hangi

maksatla sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirildiğini ortaya koymaktadır.

Diğer yandan öğrencilerin psikolojik yapıları üzerinde tesir icra edecek Türk

örf ve ananelerine yakışmayan diziyi "küçük'' statüsündeki öğrencilere

izlettiren davacının, söz konusu dizinin izlettirilmemesi gerektiğini düşünmesi

halinde bunu Okul Komutanlığı ile paylaşması gerekirdi. Ancak sözlü veya yazılı

böyle bir başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, içeriğini kendi çocuğunu

seyrettirmeyeceğini beyan eden davacının, Askeri Lisede İngilizce dershanesinde

askeri öğrencilere söz konusu diziyi seyrettirmek ve bu sırada onların yanında

bulunmak suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinin

itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu ve statüsü

itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında

davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık

teşkil ettiği, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir" sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine

istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91'inci maddeleri

kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif

olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı

anlaşılmaktadır.

Diğer yandan diziyi izleten diğer

öğretmenlerle ilgili olarak ayırma işlemi icra edilmemesi (eğer ayırma işlemi

yapılmadı ise) eşitlik prensibi açısından hukuka aykırı olsa da,

bu durum tek başına davacı hakkındaki işlemi hukuka aykırı hale getirmeyecektir.

Zira kötü emsal, emsal teşkil etmemektedir."

10. Karar 19/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

11. Başvurucu 17/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

12. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı

Kuvvetleri Personel Kanunu’nun "Çeşitli

Nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden Ayrılacak Subaylar Hakkında Yapılacak

İşlem" kenar başlıklı 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte

olan (c) bendi şöyledir:

''Disiplinsizlik

ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları

sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet

sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C Emekli Sandığı Kanunu hükümleri

uygulanır.

Bu

sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman

tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli

diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil

yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca

gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura

kararı ile yapılır."

13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) işlem tarihinde yürürlükte

olan "Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum

Nedeniyle Ayırma" kenar başlıklı 91. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

''Aşağıdaki

sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı

Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya

birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine

bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a)

Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah

olmaması,

b)

Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen

düzenleyememesi,

c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara

düşkün olması,

d)

Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke

genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık

ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak

üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede

borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline

getirmesi,

e) Türk

Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde

bulunması...''

14. Yönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükte olan "Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle

ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller" kenar

başlıklı 92. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle

ayırma iki şekilde yapılır,

a) Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince

başlatılması:

Disiplinsizlik

ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde; süre söz

konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere

diğer niteliklere işaret konulmaz.

Sicil

üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümündeki kendilerine ait

olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91 inci maddesindeki disiplinsizlik ve

ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra

"Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir" kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,

bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını

sağladıktan sonra Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlıklarına, jandarma

subaylarının sicillerini Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına,

general ve amiral sicillerini Genelkurmay Personel Başkanlığına gönderirler.

Disiplinsizlik

ve ahlâkî durum nedeniyle hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenen bir subay

hakkında bu görüşe katılmayan sicil üstü, niteliklere işaret koymaksızın sicil

belgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak "Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir Kanaatine

Katılmıyorum" kanaatini yazar ve imza eder.

Kuvvet

Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gelen bu

siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle

karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel

Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat,

harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri

şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri, adlî müşavir veya

hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon

tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli

belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir

değerlendirme yapılır. Gerekirse sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri

alınır; bilgi, belge isteğinde bulunulabilir.

Komisyon,

yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir

tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve

alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı

tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsî

dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet

Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanan personelin

dosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen

bu emeklilik istemleri, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine

edilerek, Yüksek Askeri Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve

Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından durumları

Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenlerin hakkındaki istemler, ilk

Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin karara

varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek

Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyaları, Kuvvet

Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına iade edilir. Bu gibi subaylar

hakkında, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının daha önce verdiği

karara göre işlem yapılır. Yüksek Askerî Şûra tarafından durumları incelenen

subaylardan, göreve devam etmesi kararı verilenler hakkında yapılan işlemler ve

sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicil belgeleri, mazbata edilerek personelin

şahsî dosyasına konur ve bu gibilerin görev yerleri değiştirilir."

15. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Kanunu'nun "Disiplin"

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve

amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi

kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.

16. 211 sayılı Kanun'un 39. maddesi şöyledir:

"Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile

beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların

kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi

ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve

atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi

geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden

kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir."

17. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesinin

ilgili kısmı şöyledir:

''Asker,

kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve

kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzımgelen

ahlakî ve mânevi vasıflar

şunlardır:

...

(h) İyi

ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır.

Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan,

dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,

yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar

vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar;

namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne

çeker...''

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 8/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu; ulusal kanallarda izletilmekte olan ve (13+) yaş

kategorisi izleyici için uygun görülen söz konusu dizinin izletildiği sınıfın

17-18 yaş grubundaki on ikinci sınıf öğrencileri olduğunu, dizinin Askerî

Savcılık tarafından yürütülen soruşturmaya ilişkin dosyasında mübrez bilirkişi raporunda belirtildiği gibi Orta Çağ

Dönemi'nde geçtiği varsayılabilecek fantastik ögeler içeren, gerçek dünya ile

alakası olmayan, içeriğinde Türk milleti ya da Türk devleti ile ilgili konu

barındırmayan dolayısıyla millî duyguları zayıflatabilecek hiçbir öge içermeyen

bir yapım olduğunu, dizide vatan sevgisi, kralına bağlılık, kahramanlık, aile

sevgisi ve benzeri kavramların ön planda olduğunu, 550 dakikalık dizide cinsel

içerikli sahnelerin 15 dakikayı geçmediğini, İngilizce eğitimine paralel olarak

izletilen ve sınavda sorusu sorulan bu dizinin ahlaki açıdan sakıncalı olduğu

iddiasının dayanaktan yoksun bulunduğunu kaldı ki dizinin izlenmesine ilişkin

kararda asıl sorumluluğun üstü konumunda olan üç subaya ait bulunduğunu,

kendisinin ast olarak alınan karara uymak zorunda olduğunu, dizide cinsel

içerik veya millî duyguları zedeleyecek ögeler bulunmasa da uygunsuz olarak

nitelendirilebilecek bazı kısımları ileriye sararak veya izletmeyerek kontrollü

bir şekilde dizinin izlenmesini sağlamaya çalıştığının öğrenci ifadelerinden ve

tanık beyanlarından sabit olduğunu, üstü konumundaki asıl sorumlu üç subayın

soruşturma dahi geçirmediği dikkate alındığında idarenin hakkaniyetten ve

eşitlikten uzak bir uygulama gerçekleştirdiğini, otuza yakın takdirnameye sahip

çok başarılı bir subay olduğunu, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi

kararında Anayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığını, suçluluğu

hükmen sabit olana dek suçsuz sayılması gerektiğini,AYİM

bünyesinde iki dereceli yargılanma imkânının bulunmadığını, AYİM'in

bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığını vesonuç

olarak belirtilen durumlar nedeniyle eşitlik ilkesinin, adil yargılanma

hakkının, masumiyet karinesinin ve çalışma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüş ve yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının AYİM'in bağımsız ve tarafsız olmadığı, iki dereceli

yargılanma hakkı imkanının tanınmadığı ve AYİM nezdinde yapılan yargılamanın

hakkaniyete uygun olmadığı kapsamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

a. Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkinİddia

21. Başvurucu, AYİM’in yapısı ve

bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel

haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık

olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular

açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet

Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013,

§ 24).

23. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken

belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve

görevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve

ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri

yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun

bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıca

disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara

bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan,

B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en

fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda

bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya

askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu

subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.

24. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız

olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinaçıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

b. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

25. Başvurucu, AYİM Daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir

temyiz merciinin olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

26. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine

yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü

tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış

olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin

taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka

ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak

ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18). Bu nedenle bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespit

edilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve

ortak koruma alanının tespit edilmesi gerekir.

27. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. maddesinde cezai konularda

iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak başvuru konusu edilen olay bir

ceza yargılaması değildir.

28. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde

temyiz, yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin

taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,

§§ 42-45).

29. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının

Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından

başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

30. Başvurucu, uygunsuz olarak nitelendirilebilecek bazı

kısımları ileriye sararak veya izletmeyerek kontrollü bir şekilde dizinin

izlenmesini sağlamaya çalıştığının öğrenci ifadelerinden ve tanık beyanlarından

sabit olduğunu, asıl sorumlu üstü konumundaki üç subayın soruşturma dahi

geçirmediği dikkate alındığında idarenin hakkaniyetten ve eşitlikten uzak bir

uygulama gerçekleştirdiğini, otuza yakın takdirnameye sahip çok başarılı bir

subay olduğunu, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi kararında

Anayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığını iddia etmiştir.

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

32. Anayasa'nın "Hak

arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

33.Sözleşme'nin "Adil

yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile

ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar

konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme

tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak

görülmesini istemek hakkına sahiptir..."

34. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu

belirtilmiştir. Maddede geçen "adil

yargılanma hakkının" kapsamı Anayasa'da açık bir şekilde

düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar

başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).

35. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen

kararın değil yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme

imkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin

şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına

saygı gösterilmediği, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde

itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya

da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi

tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararının

oluşumuna sebep olan unsurların değerlendirilmesinde eksiklik, ihmal ya da açık

keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması

gerekir (Naci Karakoç, B. No:

2013/2767, 2/10/2013, § 22).

36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme ile güvence

altına alınan hak ve yükümlülüklere halel getirmedikçe iç hukuktaki mahkemeler

tarafından yapıldığı iddia edilen olay ve hukuk hatalarını incelemenin kendi

görevi olmadığını, kararlarında bir yerel mahkemenin şu veya bu şekilde karar

vermesine neden olan unsurlar hakkında değerlendirme yapma yetkisi

bulunmadığını, zira bunun kendisini üçüncü ya da dördüncü derece yargı organı

olarak görmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir. Ancak iç hukukun yorum ve

uygulamasının, Mahkemenin içtihatları ışığında yorumlanan sözleşme ilkeleri ile

uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi için AİHM'in

lüzumlu olduğunu da belirtmektedir (Scordino/İtalya [BD],

B. No:36813/97, 29/3/2006, §§ 190, 191).

37. Başvuru konusu olayda yüzbaşı olan başvurucunun da

aralarında bulunduğu iki albay ve bir yarbaydan oluşan Yabancı Diller Bölüm

Başkanlığı İngilizce Dersi Grubu tarafından 9/9/2011 tarihli toplantıda, video

dersinde öğrencilere izletilmek üzere ''Games

of Thrones-Taht Oyunları'' adlı dizi seçilmiş;

Öğ. Yb. S.R.M. tarafından internetten dizinin

orijinal hâli indirilmiş, öğrencilere izlettirilmiş, dizide yer alan görüntüler

nedeniyle yapılan şikâyet üzerine idari tahkikat raporu hazırlanmış, ayrıca

başvurucu hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durumu gerekçe gösterilerek "TSK'da kalması uygun değildir."

şeklinde sicil belgesi düzenlenmiş ve ardından başvurucunun TSK ile ilişiği

kesilmiştir.

38.Başvurucu tarafından ayırma işleminin iptali istemiyle açılan

davada AYİM Birinci Dairesi 25/6/2013 tarihli kararıyla başvurucunun yüzbaşı

olarak, biri bölüm başkanı iki albay ve bir yarbayın onayladığı bir materyali

onlara güvenip sorgulamamış olmasının TSK'dan ayrılmasını gerektirecek bir hata

olmadığının kuşkusuz olduğu, diziyi öğrencilerine derste izletirken içeriğine

vakıf olduğunda dizinin içeriğini tasvip etmediğini grup odasında kıdemli

öğretmenlere söylediği fakat kıdemli öğretmenlerin aynı fikirde olmaması

nedeniyle görevi gereği diziyi izletmeyi sürdürdüğü, okulda yapılan veda

toplantısında sarf ettiği öne sürülen sözler yönünden ise henüz bir

iddianamenin dahi bulunmadığı, soruşturmanın sürdüğü kaldı ki iddia edilen

sözleri söylemiş bulunsa dahi safahatında hiçbir disiplinsizliği bulunmayan

başvurucunun salt bu nedenle TSK ile ilişiğinin kesilemeyeceği, disiplin

durumunun kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak mahiyette olmayıp

durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılıbir

yaptırım uygulanması imkânı varken TSK'dan resen emekli edilmesinde ölçülülük

ilkesine riayet edilmediği, ayrıca idarenin olaydan sorumlu tuttuğu dört

öğretmen subaydan sadece -gerek dizinin seçiminde ve izletilmesinde gerekse

veda toplantısındaki olaylarla ilgili- en az kusur ve sorumluluğu olan

başvurucu hakkında ayırma işlemi tesis ettiği, fiilden asıl sorumluluğu bulunan

diğer üç subay hakkında takdir yetkisini TSK'dan ayrılmamaları yönünde

kullanırken başvurucu için ayrılması yönünde kullanarak takdir yetkisinin

kullanılmasında açık hataya düştüğü, ayırma işleminde birey-kamu yararı dengesi

ile ölçülülük ve eşitlik ilkelerine uyulmadığı dolayısıyla dava konusu işlemin

hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle ayırma işleminin iptaline karar vermiştir

(bkz. § 8).

39.Davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme başvurusu

üzerine AYİM Birinci Dairesi 19/11/2013 tarihli kararıyla başvurucunun yaklaşık

on bölümden ibaret olan diziyi sansürsüz olarak karakterleri yeni oluşmaya

başlayan öğrencilere seyrettirdiği,olayın cinsel

içerikli bir dizinin yalnızca öğrencilere seyrettirilmesi noktasına

indirgenerek basit bir olay olarak nitelendirilmemesi gerektiği, diziyi

seyrettiren diğer öğretmen bayan subayın öğrencilere “Biz burada rahip yetiştirmiyoruz, bu tür dizileri de izleyeceksiniz ki

gözünüz gönlünüz açılacak, burada her türlü şeyi öğreneceksiniz.”

gibi bir beyanının olduğunun öğrenciler tarafından belirtildiği, bu durumun

dizinin hangi maksatla sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirildiğini ortaya

koyduğu, diğer yandan öğrencilerin psikolojik yapıları üzerinde tesir icra

edecek Türk örf ve ananelerine yakışmayan diziyi "küçük'' statüsündeki öğrencilere izlettiren

başvurucunun söz konusu dizinin izlettirilmemesi gerektiğini düşünmesi hâlinde

bunu Okul Komutanlığı ile paylaşması gerekeceği hâlde sözlü veya yazılı böyle

bir başvurusunun olmadığı, içeriğini kendi çocuğunu seyrettirmeyeceğini beyan

eden başvurucunun Askerî Lisede İngilizce dershanesinde askerî öğrencilere söz

konusu diziyi seyrettirmek ve bu sırada onların yanında bulunmak suretiyle

TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu ve statüsü

itibarıyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum

karşısında başvurucunun kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına

açıkça aykırılık teşkil ettiği, ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir

yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka

aykırı bir yön bulunmadığı gerekçelerine yer vermek suretiyle davanın reddine

karar vermiştir (bkz. § 9).

40. Yukarıda yer verilen her iki kararı da AYİM, başvurucu

hakkında tesis edilen ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin hukuka

uygun kullanılıp kullanılmadığını tartışmış ve her iki karar da oy çokluğuyla

alınmış olup ilk kararda takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmasının

tespitinde uygulanacak testler arasında sayılan

ölçülülüğün sağlanmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar

verildiği, karar düzeltme istemi üzerine yapılan incelemede ise aksi yönde bir

sonuca varılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

41.Başvuruya konu ayırma işlemi ve devam eden yargısal

sürecin,926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c)

fıkrası ile Subay Sicil Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. ve

92. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

42. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilat

düzenini devam ettirmek; onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde

çalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıyla

tesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısından

disiplin cezalarının amacı; kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetinin

gereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.

Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurların

hiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211

sayılı Kanun'un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere

mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır.

Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası

ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağı

düzenlenmiştir (Ata Türkeri, B.

No: 2013/6057, 16/12/2015, § 40).

43. Başvuruya konu olan ve hak ihlaline neden olduğu ileri

sürülen karar düzeltme başvurusu üzerine verilen kararda: ilk kararda yer alan

objektif tespitlere aykırı bir hususun varlığının ortaya konulamadığı, takdir

yetkisinin kullanımında amaç edinilen kamu yararının başvurucu hakkında daha

hafif bir disiplin cezası ile sağlanabilip sağlanamayacağının tartışılmadığı,

başvurucunun mesleki geçmişinde hiç bir disiplin cezasıyok

iken disiplin yönünden ilk defa yaşanılan bir olay nedeniyle en üst düzeyde

yaptırım uygulanmasının gerekçelerinin tam olarak ortaya konulamadığı, dizinin

izlettirilmesine başvurucunun tek başına karar vermediği gibi karar vericiler

arasında en alt rütbede yer aldığı, ayrıca dizinin izlettirilmesi sırasında

başvurucunun da diziden rahatsız olduğuna dair öğrenci ifadeleri bulunmasına

karşın bu dumunun da kararda tartışılmadığı

görülmektedir.

44. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış

maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk

kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru

incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve

sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya

açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu

çerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi

kararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

içermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

45. Başvuru konusu olaya bu kapsamda bakıldığında, İngilizce

dersi için dizi seçimi yapan grupta en alt rütbede bulunan, dizi bölümlerini

üst rütbeli askerden alan, dizinin izlettirilmesi sırasında rahatsızlığını

ifade eden başvurucunun emir komutanın uygulandığı TSK bünyesinde iki albay ve

bir yarbayın olur verdiği bir duruma karşı yüzbaşı olarak dizi seçimindeki

etkinliği araştırılmaksızın başvurucunun fiiline karşı daha hafif ve ölçülü

disiplin cezalarıyla istenilen amaca ulaşılabileceği tartışılmaksızın, geçmiş

dönemdeki sicillerinin iyi olmasına ve disiplin cezası bulunmamasına karşın

üstlerinin emriyle yerine getirilen görevde tek sorumlu olarak kabul edilmesinin

ve ayrıca üstleri hakkında bir işlem yapılmamış olmasının "Kötü emsal emsal

teşkil etmemektedir." gerekçesine dayandırılmasının meslek

hayatı boyunca ilk kez disiplin yönünden tahkikata tabi tutulan ve üstlerinin

emri ve bilgisi dâhilinde olan bir olaydan dolayı en ağır yaptırım olarak kabul

edilebilecek ayırma işlemine tabi tutulan başvurucu hakkında kullanılan takdir

yetkisinin kamu yararına uygun olduğu yönünde verilen kararda bariz takdir

hatası olduğu ve bu nedenle ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin

ölçülü olduğu konusundaki kararın adil yargılanma ilkesini ihlal ettiği

sonucuna varılmıştır.

46. Açıklanan nedenlerle yargılama süreci bir bütün olarak

değerlendirildiğinde başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına

alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

48. Başvurucu, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

49. Başvuruda, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

50. Adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

51. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden İHLAL

EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

8/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Recep

KÖMÜRCÜ

Alparslan

ALTAN

Muammer

TOPAL

Raportör

:

Bahadır

YALÇINÖZ

Başvurucu

:

İskender

GÜLBAHAR

Vekili

:

Av. Mahir

IŞIKAY