Musa Zorbay Başvurusu (B. No: 2014/4582)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, anayasal haklar kapsamında koruma altında bulunan

bazı eylemlerinin terör örgütüne üye olmak suçundan mahkûmiyetinde delil olarak

kullanılmasının başvurucunun ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü

düzenleme hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Başvurucu 1962 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte

Barış ve Demokrasi Partisinin (BDP) Ağrı ili Diyadin ilçesi başkanıdır.

7. Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 11/1/2012 tarihli

iddianamesi ile başvurucunun terör örgütüne üye olmak ve terör örgütünün

propagandasını yapmak suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası

açılmıştır. Başvurucu, kamu davası açıldıktan sonra terör örgütüne üye olmak

suçundan 1/2/2012 tarihinde tutuklanmıştır.

8. Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 1/8/2012 tarihinde

başvurucunun terör örgütüne üye olmak suçundan mahkûmiyetine hükmetmiş ve 10

yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Terör örgütü propagandası

yapmak suçu yönünden ise 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin

Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın

Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun

uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine hükmedilmiştir.

9. Mahkemenin başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan

mahkûmiyetinde dikkate aldığı delillerin bazıları şu şekildedir:

i. Mahkeme; bir tanığın beyanından yola çıkarak başvurucunun,

BDP Diyadin İlçe Başkanlığı binasında gençlere PKK'nın silahlı yapılanması

olduğu belirtilen HPG ve terör örgütü mensuplarıyla ilgili görüntüler

izlettiğini, PKK ile ilgili olarak "PKK

bizim kurtuluşumuzdur." ve "Hepimiz gerillayız." şeklinde beyanlarda bulunduğunu

tespit etmiştir. Tanığın beyanına göre başvurucunun bu eylemleri sonrasında

Diyadin'de şiddet olayları yaşanmıştır.

ii. Başvurucunun BDP Diyadin İlçe Teşkilatı organizesinde

düzenlenen Kürt dili ile ilgili

basın açıklamalarına katıldığı, bazı basın açıklamalarında konuşma yaptığı,

bazı basın açıklamaları sırasında ise PKK lehine slogan atan grubun içinde yer

aldığı ve grubu yönlendirdiği ileri sürülmüştür. Mahkemeye göre başvurucu,

katıldığı basın açıklamalarıyla PKK'nın demokratik özerklik projesi kapsamında hayata

geçirmeye çalıştığı iki dilli yaşam

kararını desteklemekte, söz konusu kararın hayata geçmesi için faaliyetlerde

bulunmaktadır.

iii. Mahkeme 8/10/2010 tarihinde BDP Diyadin İlçe Teşkilatı

tarafından düzenlenen ve PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.)

Suriye'den çıkarılışını protesto mahiyetinde yapılan basın açıklamasına

başvurucunun katıldığını belirtmiştir. Mahkemeye göre başvurucu, basın

açıklaması öncesinde terör örgütü ve lideri lehine slogan atan grubun önünde

yürümüş ve gruba alkışlarıyla destek vermiştir.

iv. Bundan başka Mahkeme, başvurucunun PKK terör örgütü

üyelerine yönelik yürütülen adli soruşturmayı protesto etmek amacıyla

düzenlenen basın açıklamasına katıldığını ve basın açıklamasına katılan

kişileri yönlendirdiğini ifade etmiştir. Mahkeme ayrıca başvurucunun H.A. ile

yaptığı konuşma içeriklerinden yola çıkarak adli soruşturmaya uğrayan kişileri

sahiplendiğini ileri sürmüştür. Kararda, telefon sinyal bilgileri

değerlendirilmek suretiyle PKK terör örgütü üyelerine yönelik olarak yürütülen

yargılamaları takip amacıyla başvurucunun Diyarbakır'a gittiği

değerlendirmesinde de bulunulmuştur.

v. Başvurucunun Kürt dili

ve kadın hakları ile ilgili

olarak BDP Diyadin İlçe Teşkilatı organizesinde düzenlenen basın açıklamasına

katıldığı ve basın açıklamasına katılan grupla birlikte hareket ettiği ileri

sürülmüştür. Mahkemeye göre basın açıklamasına katılan grup, basın açıklaması

öncesinde PKK'nın silahlı kanadı olduğu belirtilen HPG ile ilgili bir marş

söyleyerek basın açıklamasının olduğu alana gelmiştir. Mahkemeye göre ayrıca

başvurucunun basın açıklamasına katılmasındaki amacının PKK'nın demokratik

özerklik projesi kapsamında hayata geçirmeye çalıştığı iki dilli yaşam kararının desteklenmesidir.

vi. Başvurucunun olayların yaşandığı tarihlerde BDP Ağrı İl

Başkanı H.A. ile yaptığı bir telefon görüşmesine dayanılarak BDP Diyadin İlçe

Başkanlığı binası parti tabelasının Kürtçe olarak değiştirilmesi hususunda

talimat aldığı ifade edilmiştir. Mahkeme, PKK'nın demokratik özerklik projesi

kapsamında Kürt dilinin toplumsal alanda yaygınlaştırılması kararı kapsamında

bu eylemin icra edildiği hususuna ayrıca vurgu yapmıştır. Öte yandan

başvurucunun bahse konu karar kapsamında açılan imza stantları hakkında S.Y.den bilgi aldığı da tespit edilmiştir.

vii. Mahkeme, başvurucunun L.D. ile yaptığı telefon görüşmesine

dayanarak çatışmalarda ölen örgüt üyelerinden şehit

olarak bahsettiğini ve bahsi geçen ifadelerle örgütsel bir kararı icra ettiğini

belirtmiştir.

viii. Bundan başka Mahkeme, başvurucu ile M.H.D.nin

yapmış oldukları bir telefon görüşmesine dayanarak başvurucu ve M.H.D.nin, bombalı bir eylem yaptığı sırada kendini

yaralayan örgüt mensubu E.A. hakkında konuştuklarını ifade etmiştir. Mahkemeye

göre konuşma içerikleri incelendiğinde başvurucu örgüt mensupları tarafından

gerçekleştirilen şiddet olaylarını desteklemektedir.

ix. Mahkeme, başvurucunun Ş.S. ile örgütün gençlik yapılanması

hakkında yaptığı bir görüşmeyi de mahkûmiyet kararına esas almıştır. Mahkemeye

göre başvurucu, konuşmasında örgütün gençlik yapılanmasından bahsetmekte ve

bahse konu yapılanmayı sahiplenir tarzda açıklamalarda bulunmaktadır.

x. Bundan başka başvurucunun telefonuna gönderilen terör örgütü

liderinin ve örgüt mensuplarının övüldüğü mesajlara da delil olarak

dayanılmıştır.

xi. Mahkeme, terör örgütü lideri A.Ö.nün

yakalanışını protesto etmek amacıyla düzenlenen bir gösteride başvurucunun

eylemlerine de delil olarak dayanmıştır. Bahse konu gösteri 13/2/2011 tarihinde

BDP Diyadin İlçe Başkanlığı binasından çıkan 100-120 kişilik, yüzleri puşili ve maskeli grubun yürüyüşe geçmesiyle başlamıştır.

Gösteri sırasında grubun ön kısmında "Kimse

güneşimizi karartamaz." şeklinde ifade içeren pankartın

taşındığı ve HPG marşının söylendiği belirtilmiştir. Gösterinin devamında,

grupta yer alanlar tarafından kolluk görevlilerine yönelik olarak taşlı ve

sopalı saldırıda bulunulduğu ve PKK terör örgütü lideri adına sloganlar

atıldığı ileri sürülmüştür. Mahkemeye göre başvurucu bahse konu gösteriye

katılan ve şiddete bulaşan grup içinde yer almış ve gruptakilerle konuşarak

onları yönlendirmiştir.

xii. Başvurucunun başkanlığını yaptığı BDP Diyadin İlçe

Başkanlığı binasında hakkında toplatma kararı bulunan birçok yayının ele

geçirilmiş olması da mahkûmiyet hükmünde değerlendirmeye alınmıştır.

10. Mahkûmiyet hükmünde, dosya kapsamında bulunan ve yukarıda

sıralanan tüm deliller birlikte değerlendirilmiştir. Bu değerlendirme şu şekildedir:

"...Sanığın yukarıda 23 bölüm halinde

anlatıldığı üzere gerçekleştirmiş olduğu eylemleri terör amaçlı oluşturdukları

planlı yapılanma çerçevesinde terör örgütünce alınan kararların uygulanmasına

yönelik basın açıklamaları, mitingleri, sözde barış, kardeşlik, insan hakları,

demokratikleşme gibi kamufle edilmiş kavramlar adı altında gerçekleştirilen

kampanyalarla terör örgütünce alınan kararları uyguladığı, kararların

uygulanmasında küçük yaşta çocuklar kullanılmak sureti ile güvenlik güçleri ile

halkı karşı karşıya getirmek amacı ile faaliyet yürüttüğü, amaçladığı şiddet

ortamını etnik milliyetçilik temelinde propaganda yaparak yapılanmalarını

ayakta tutmaya çalıştığı, sanığın böylece terör örgütünün hiyerarşisi

içerisinde görev alarak katılmış olduğu eylemlerdeki süreklilik ve çeşitlilik

de dikkate alındığında silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği

konusunda mahkememizde tam bir kanaat oluştuğu anlaşılmış...."

11. Terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetine ilişkin kararı

başvurucunun temyiz etmesi üzerine karar,Yargıtay 9.

Ceza Dairesi tarafından 28/11/2013 tarihinde onanmıştır. Yargıtay 9. Ceza

Dairesi onama kararında; başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı sanıkların

siyasi parti binasını PKK terör örgütünün örgütsel faaliyetlerinde kullandırdıkları,

bazı eylemleri sevk ve idare ettikleri ve örgütün silahlı faaliyetlerine eleman

kazandırdıkları belirtilmiş ve yapılan bu eylemlerin siyasi parti faaliyeti

kapsamında değerlendirilmeyeceği özellikle vurgulanmıştır.

12. Başvurucu, karardan 14/3/2014 tarihinde haberdar olduğunu

belirtmiştir.

13. Başvurucu 31/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Metin Birdal ([GK] B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 28-39)

başvurusu hakkında verilen karar.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 20/11/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; yaptığı basın açıklamalarının barışçıl amaçlar

taşıdığını ve meşru bir zeminde gerçekleştiğini, gerçekleşen etkinliklerin

mensubu olduğu siyasi partinin talimatlarıyla icra edildiğini, bu etkinliklerde

millî güvenliği ve kamu düzenini bozucu bir faaliyetin gerçekleşmediğini iddia

etmiştir.

17. Başvurucu ayrıca bir siyasi partinin ilçe teşkilatının

başkanı olduğunu, siyasi kişiliği nedeniyle toplumsal meseleler hakkında

açıklamalarda bulunmasının doğal bir durum olduğunu belirtmiştir. Bu

açıklamaların devamında başvurucu, çatışmalarda ölen kişilere şehit olarak

hitap etmesinin insani bir davranış niteliğini taşıdığını ve tüm eylemlerinde

yasal sınırlar içinde hareket ettiğini ifade etmiş ve tüm bu nedenlerle ifade

özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

18. Katıldığı veya yönettiği toplantılar ile bu toplantılarda

açıklanan düşüncelerin ve bazı yayınların niteliğinin terör örgütüne üye olmak suçundan

verilen mahkûmiyet kararının delili olarak kullanılması başvurucunun ifade

özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı üzerinde caydırıcı

etki doğurabilir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa'nın 26. ve 34. maddelerinde

koruma altına alınan hakkına müdahalede bulunulduğu kabul edilmelidir (Metin Birdal, § 48).

19. Başvuru konusu müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesinde

öngörülen kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı ve Anayasa'nın 26. ve 34.

maddesinin ikinci fıkrasında yer alan millî güvenlik ve kamu düzeninin

korunması meşru amaçları kapsamında kaldığı anlaşılmıştır (Metin Birdal, §§ 52, 53). Bu nedenle başvuru konusu müdahalenin demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı değerlendirilecektir.

1. Müdahalenin Demokratik

Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

20. Temel hak ve özgürlüklerin koruması altında bulunan bir

eylemin terör örgütüne üye olmak suçunun mahkûmiyetinde delil olarak

kullanılması suretiyle temel hak ve özgürlüklere yapılan bir müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu

bir toplumsal ihtiyacı karşılaması gerekir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan bir

müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir

(zorunlu toplumsal ihtiyaç testine ilişkin açıklamalar için bkz. Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,

4/6/2015, §§ 51, 53-55, 57; Mehmet Ali Aydın

[GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68;Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 45, 46; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,

7/7/2015, § 51).

2. Somut Olayın

Değerlendirilmesi

21. Terör örgütüne üye olmak suçu, üye ve hatta örgüt henüz bir

suç işlememiş olsa dahi örgütün toplum için yarattığı tehlikeyi cezalandıran ve

bu yönüyle bir yandan da örgüt faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini

engelleme amacı taşıyan bir suç türüdür (Metin

Birdal, §§ 60, 61).

22. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin görevi bir

yargılamanın sonucu itibarıyla adil olup olmadığını değerlendirmek değildir.

Dolayısıyla başvurucu hakkında isnat edilen terör örgütünün üyesi olmak suçunun

sübuta erip ermediği veya toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup

olmadığı meselesi, ilkesel olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır (Metin Birdal, § 47; ayrıca bkz. Yılmaz

Çelik [GK], B. No: 2014/13117, 19/7/2018, § 45; krş. Ferhat Üstündağ, § 65). Bundan başka bir

ceza yargılamasında hangi delillerin hükme esas alınabileceği meselesi de esas

itibarıyla Anayasa Mahkemesinin görev alanının dışındadır (Türk ceza hukuku

uygulamasına ilişkin bazı değerlendirmeler için bkz. Metin Birdal, §§ 67-71).

23. Bir kişinin henüz başka bir suç işlemeden yalnızca terör

örgütüne üye olması nedeniyle cezalandırılabilmesi için yargılama makamlarının

o kişinin terör örgütüyle olan bağlarını ortaya koyması gerekir. Henüz ceza

kanunlarında tanımlanan bir suçu işlememiş olsa bile bir terör örgütü ile örgüt üyeliği olarak kabul edilecek

kuvvette bir bağın varlığının araştırılması bireylerin sahip olduğu fikirlerin,

bağlı oldukları toplumsal grupların ve ideolojilerinin, davranışlarının

anlamlarının ve bunların altında yatan saiklerin de

değerlendirilmesini gerektirebilir. Böyle bir değerlendirmenin örgütlere üye

olmak, toplantılara katılmak veya düşünce açıklamaları yapmak gibi kişilerin

anayasal haklar kapsamında koruma altında bulunan eylemlerini de kapsadığı

durumlarda başta ifade, örgütlenme, din ve vicdan özgürlükleri ile toplantı ve

gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel haklar üzerinde ciddi bir

baskı oluşturabilecek potansiyele sahip olduğu açıktır (Metin Birdal, §§ 63, 64).

24. Kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan

faaliyetlerinin terör örgütünün üyesi olmak suçundan verilen mahkûmiyet

kararlarının delili olarak kullanılmasının temel haklar üzerinde yaratacağı

caydırıcı etki nedeniyle -devletin toplumu terör örgütlerinin faaliyetlerine

karşı korumak şeklindeki pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olarak- insanların

terörsüz bir ortamda yaşama hakkı ile bu süreçte bireylerin potansiyel olarak

etkilenebilecek temel hakları arasında adil bir denge kurulmalıdır (Metin Birdal, § 65).

25. Söz konusu dengenin sağlandığının kabul edilebilmesi için

derece mahkemelerinin kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan

faaliyetlerinin terör örgütünün üyesi olmak suçundan verilen mahkûmiyet

kararlarında delil olarak kullanılmalarının zorunlu bir ihtiyacı karşıladığını

göstermeleri gerekir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin benzer başvurulardaki

denetimi temel haklara bu şekilde yapılan müdahalenin zorunlu bir ihtiyacı

karşıladığının ilgili ve yeterli bir gerekçeyle gösterilip gösterilemediği ile

sınırlı olacaktır(Metin Birdal, §

72).

26. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruda başvurucunun

toplantı ve ifade özgürlüklerine yapılan müdahalelerin gerçekten toplumsal bir ihtiyaca cevap verip

vermediği sorusuna yanıt bulacaktır.

27. Başvuru konusu olayda ilk derece mahkemesi; süreklilik,

çeşitlilik ve yoğunluk gösterdiği kabul edilen eylem ve davranışlarıyla şiddeti

ve demokratik olmayan yöntemleri benimseyen başvurucunun PKK terör örgütünün

üyesi olduğu kanaatine ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından

sunulan bilgi ve belgeler ile derece mahkemelerince başvurucunun mahkûm

edilmesi için benimsenen gerekçeleri yukarıda yer verilen ilkeler uyarınca bir

bütün olarak ve dikkatle incelemiştir.

28. Somut olayın koşullarında ilk derece mahkemesinin

başvurucuyu suç oluşturmadığı ve anayasal hakların kullanımından ibaret olduğu

ileri sürülen eylemleri nedeniyle mahkûm ettiği kabul edilmemiştir. İlk derece

mahkemesi; diğer bazı deliller yanında PKK'yı, terör örgütü mensuplarını veya

terör eylemlerini yücelten sloganların atıldığı, pankartların açıldığı veya

marşların söylendiği, terör örgütünün propagandasına dönüştürülen gösterilere

katılmış olmasını, şiddet olayının yaşandığı bir toplantıyı yönlendirmesini,

çatışmalarda ölen örgüt mensupları hakkında "şehit" şeklinde beyanda bulunmasını ve başkanı olduğu

BDP Diyadin İlçe Başkanlığı binasında bulunan yayınların niteliğini

başvurucunun örgüt üyeliğini açıklayan ve eylemlerinin sürekliliğini gösteren

deliller olarak kullanmıştır (krş. Metin

Birdal, § 76).

29. İlk derece mahkemesi; başvurucunun söz konusu toplantı ve

gösterileri yönetmek veya bunlara katılmak biçimindeki rolünün, gençlere

yönelik örgütsel faaliyetlerinin, başkanı olduğu BDP Diyadin İlçe Başkanlığı

binasında bulunan yayınların niteliğinin ve diğer davranışlarının onun PKK

terör örgütünün hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil

olduğuna dair bilgileri doğrular ve tamamlar nitelikte olduğunu ikna edici

biçimde ortaya koymuştur. Bu bağlamda ilk derece mahkemesi, başvurucunun

şikâyete konu eylemlerinin mahkûmiyet hükmünde delil olarak kullanılmasının bir

toplumsal ihtiyacı karşıladığını ilgili ve yeterli bir gerekçe ile göstermiştir.

30. Sonuç olarak başvurucunun ifade özgürlüğü ile toplantı ve

gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahale demokratik toplum düzeninin

gereklerine aykırı bir müdahale olarak değerlendirilemez.

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda müdahalenin

meşru olduğu açık olan başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,

B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

32. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun ifade özgürlüğü ile

toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine dair

başvurusunun bir ihlal bulunmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul

edilemezliğine karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

20/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Recep KÖMÜRCÜ Üyeler : Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Raportör : Ömer MENCİK Başvurucu : Musa ZORBAY