Mustafa Güngüneş Başvurusu (B. No: 2014/11766)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı

Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın

gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/7/2014 tarihinde

yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1990 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında

astsubay olarak göreve başlamıştır. 1995 yılında evlenmiş, 2002 yılında

boşanmıştır. İki çocuk babasıdır.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelen isimsiz bir ihbar üzerine

bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Daire

Başkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda idari

tahkikat başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

sunulmuş belgelere göre, "İstihbarata Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî

personelin ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan"

ve "ifadeyi yazan" kısmı

ve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında,

eş cinsel kişileri tanıyıp tanımadığı, bu kişilerle ilişki yaşayıp yaşamadığı

şeklinde sorular yer almaktadır. Ayrıca İnternet ortamında ilişki yaşadığı

şahısların kimler olduğu, bu ilişkilerini kayda alıp almadığı, grup seks yapıp

yapmadığı, tanıştığı bayanların numaralarını başka personele verip vermediği

sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 23/3/2011 tarihli ifade tutanağında;

eş cinsel bir kişinin bir bayanla ilişki yaşamasına aracılık ettiğini,

kendisinin eş cinsel eğilimi olmadığını,İnternet'ten

tanıştığı kişilerle karşılıklı soyunmak suretiyle sanal ilişki yaşadığını,ayrıca sosyal çevresinden tanıştığı bazı

bayanlarla ilişkisi olduğunu söylediği belirtilmiştir. Ayrıca tutanakta grup

ilişki yaşamadığını, tanıştığı bayanların numaralarını yakın çevresinden bazı

personele verdiğini söylediği ifade edilmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunun

davranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranış

kapsamında olduğu belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifi

getirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 8/10/2012 tarihinde, 7/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca

TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.

13. Başvurucu TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde, psikolojik baskı altında

ifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir.

Başvurucu, ifadesinin alındığı sırada idare tarafından kamera kaydı

yapıldığını, daha sonra bu kaydın imha edilmiş olduğunu beyan etmiştir.

Başvurucu ifade tutanağının hukuka aykırı şekilde elde edilen delil olduğunu,

bu delillerin disiplin soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir kasıt

bulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu, çok sayıda takdir

belgelerinin bulunduğunu, sicillerinin çok iyi düzeyde olduğunu, özel yaşamına

ait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını

iddia etmiştir.

15. Yargılama sırasında AYİM Başsavcılığı işlemin iptali

gerektiği yönünde görüş sunmuştur. Başsavcılık görüşünde, başvurucunun cinsel

ilişkilerinin rıza dışı ya da menfaate dayalı olduğu yolunda veya görevini ve

askerî disiplini etkilediği konusunda hiçbir bilgi ve delil bulunmadığı

belirtilmiştir.

16. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'e

göre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte

ahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevini

devam ettirmesi uygun değildir. AyrıcaAYİM,

başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını

da reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması

kapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada

uğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

17. İki hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyeler

tarafından ayırma işlemine esas alınan hususların sadece başvurucunun kendi

ifadesinden öğrenilmiş olduğu, aleniyete intikal etmemiş olan bu bilgileri

doğrulayan başkaca somut bilgi ve delil bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca

düzenli ve basiretli idarenin hukuka uygun delillerini yargı makamlarına

sunmasının bekleneceği, oysa olayda idarenin söz konusu sorgulamaya ilişkin

kamera kayıtlarının imha edilmiş olduğunun bildirildiği, en zayıf delil olan

ikrara dayanan ayırma işleminin ölçülü de olmadığıbelirtilmiştir.

18. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi

de reddedilmiştir. Nihai karar 3/7/2014 tarihinde

başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu vekili tarafından 17/7/2014

tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.

maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 28/12/1998 tarihli ve

23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay

Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan

"Disiplinsizlik ve ahlâkî durumları

nedeniyle ayırma usulleri" kenar başlıklı 60. ve 61. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

22. Kamumakamlarının özel hayata saygı

hakkına keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8.

maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir

menfaate müdahale ettiğini tespit ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen

koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir

dayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup

olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olup

olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981 §

43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §

59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §

77).

23. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça

usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacak

nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun 8.

maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda

savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin

amacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını

önlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve

K.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

24. AİHM'e göre gerek negatif

yükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin

etkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için

bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,

§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,

28/5/1985, § 67).

25. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere

örnek olması gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla benzerlikler

içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Bu

davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eş

cinsel olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan

Smith hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görev

yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,

her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,

herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki

AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,

33986/96, 27/9/1999, § 30).

26. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbarata

karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından

sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacı

açıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündeki

devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlar

belirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancak

konuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak

kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri

üzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.

Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere

katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan

Smith'e, bazı soruların utanmasına sebep olabileceği eğer böyle hissederse bunu

belirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla

görüşmüş ve avukatı hiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap

verebileceği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin

talebi üzerine de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak

görev yapan bir personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine

katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).

27. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin

demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken, özel hayata saygı

hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu

makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara

yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 88-89; Dudgeon/Birleşik

Krallık, § 52).

28. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden

müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu

yönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleci

niteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel

hayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu

tarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de Bayan

Smith'e sorulan, üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun

savunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §

91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane

olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı belirtilmişse

de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel yönelimlerini gizli

tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır; bu nedenle

sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili olarak

ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili

sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel

yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi konusunda

Hükûmetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu, hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhine

hiçbir somut delil olmadan TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, hukuka aykırı

şekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk

dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporu

düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ifadesi alınırken idarenin kamera ile

görüntülü kayıt yaptığını, ancak bunları imha ettiğini, mahkemeye sunmadığını,

bu durumun söz konusu ifade alma sürecinin hukuka aykırı olduğunu kanıtladığını

belirtmiştir. Başvurucu ayrıca, TSK'da görev yaptığı sürede çok sayıda

takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, özel

hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığını ayırma

işleminin ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20.

maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

2. Değerlendirme

31. Anayasa’nın 20.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz.. ...”

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Başvurucunun cinsel hayatına dair, gizli nitelikte olan

hususlar nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu

iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet

alanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20.

maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele

alınmıştır.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Müdahalenin

Varlığı

35. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel

hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğini

geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı

temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak

kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte

kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de

içermektedir (Serap Tortuk,

B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,

10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK],

B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata

Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 30-32) .

36. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının

kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin

kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem

ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§

31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

37. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere

çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki

hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar

kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı

gündeme gelecektir (Bülent Polat,

§ 62; Ata Türkeri, § 31).

38. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel

hayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel

hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §

37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

39. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe

gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliği

hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

40. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik

toplum düzeninin ... gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir.

42. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının

belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun

düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen

nedenlere dayanma,demokratik

toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları

yönünden inceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

43. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926

sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile

Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri

uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun

özel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının

mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

44. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan

değerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin

"kanunilik" ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı

gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

45. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde

gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

46. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre, özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna

göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete

yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere

sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112,

8/12/2015, § 7 ; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, §

9; E.2013/130, K. 2014/18, 29/1/2014;Sevim

Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §

33).

47. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel

sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu

sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün

görünmemektedir. (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013

sayılı kararın "J-Kanun'un 75.

Maddesiyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Başlığı İle Birlikte

Değiştirilen 10. Maddesinin İncelenmesi" başlığının"bb" başlığı altında).

48. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve

özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma

sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

49. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk

Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti

ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet

ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal

engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli

şartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumun

refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

50. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın

ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu

düzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibi

yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.

devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında,

millî güvenliği ve kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

51. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı

Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerî

disiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları

arasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin

aksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

52. Bu nedenle, askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin

kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabi

olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın

5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma

ödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin

birinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması

gerekmektedir.

53. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep

gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamu

hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin

korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı

olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine

Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

54. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden

olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal

ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre

sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da

başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,

K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel

hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri,

§ 44; İ.F.A.,

B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).

55. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir

vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda

gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve

sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması

doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli

yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu

makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi

gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

56. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en

gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak, müdahaleye yol açan

karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu da

ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve

kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım

güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (Ata

Türkeri, § 48).

57. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin

disiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum

oluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelin

özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda

gerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine

uygun olması gereklidir (G.G.

[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

58. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,

sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli

olmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması

gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin

gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,

K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84,

4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.

No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

59. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay

bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"

ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulan

gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde

başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup

olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin Olaya

Uygulanması

60. Somut olayda başvurucuya, İnternet'ten veya sosyal çevesinden tanıştığı çok sayıda kişilerle cinsel

birliktelikleri olduğu, yaşayışının TSK'nın ahlak anlayışı ve disiplin

ilkeleriyle bağdaşmadığı isnadı yöneltilmiştir.

61. Çok sıkı askerî disiplin kuralları

ve hiyerarşinin geçerli olduğu bir sistemde personel istihdam eden TSK

tarafından personelin özel yaşamının, görevi aksatması, disiplini tehdit etmesi

veya görevle bağdaşmayacak şekilde aleniyete yansıması hallerinin kurum

disiplinini ve itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak

değerlendirilmesi ve bu eylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanması

demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için söz konusu eylem

ve davranışların sabit olduğunun hukuka uygun ve somut delillerle kanıtlanmış olması

gerekmektedir. Hukuka uygun delillerle kanıtlanmamış olan bir eylem, olay ve

olgunun hukuk önünde hiçbir anlam ve önemi yoktur.

62. Olayda, başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararın

istihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere ve özellikle başvurucunun

kendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak istihbarat birimi

tarafından alınan ifade tutanaklarında, disiplin soruşturması için ifade

alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir.

Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorular

yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacak

şekilde geniş ancakkapsamı, sınırları ve amacı belli

olmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı

bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu isnatları reddetmekte, hukuka aykırı

şekilde ifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve

zorlama altında, olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları

neredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu

tartışmasız olan idarenin, ifade alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma,

avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara

sahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksini

kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Üstelik başvurucunun ifadesinin alınması

esnasında sesli ve görüntülü kayıt yapılmış olmasına karşın söz konusu kayıt

imha edilerek yargı makamlarına gönderilmemiştir. Tüm bu hususlar nedeniyle

idarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve

belirli olay ve olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya

savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının

sağlandığını da kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata

ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesi

sürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin

güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

63. Bunun yanı sıra, başvurucu, TSK'dan çıkarılması ile

sonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını

ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre başvurucunun

mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti kapsamında

yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir. AYİM kararı

ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyeti tespitine

kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucunun

mesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliği

bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksine

dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicil durumu

başarılıdır, isnat edilen suçlamalara ilişkin hiç bir disiplin cezası da

bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki

hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

64. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel

yaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair

yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişi

üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıca

başvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik

iddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı

koşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve

Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı

kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle

müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

65. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı

anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek

bulunmamaktadır.

66. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal

edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

68. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini

talep etmiştir.

69. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

70. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan

kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 5/2/2014 tarihli ve E.2012/1481, K.2014/133 sayılı kararına

ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

Mustafa

GÜNGÜNEŞ

Vekili

:

Av. Levent

ÖZÇELİK