Önder Arslan Başvurusu (B. No: 2020/33058)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak

yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak

suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suçta ve cezada

kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği

tarihte Kocaeli İdare Mahkemesi üye hâkimi olarak görev yapmaktayken Fetullahçı

Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğu

gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016

tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun

24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan Kocaeli

Cumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucu

hakkında soruşturma başlatmıştır. Bu soruşturma, sırasıyla Kocaeli ve Ankara

Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından verilen yetkisizlik kararları üzerine

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından tamamlanmıştır.

3. Başsavcılık, başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olma

suçundan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemiştir. Anılan

iddianamede,

i. Başvurucunun Yargıçlar ve Savcılar Birliğine (YARSAV)

örgütün amaç ve politikaları doğrultusunda üye olduğuna ve ByLock programını

kullandığını kabul etmese debu programı kullandığına dair tespite,

ii. HSYK Teftiş Kurulu Başmüfettişliğinin başvurucu

hakkında yürüttüğü disiplin soruşturmasında elde edilen verilere göre; FETÖ/PDY

ile iltisaklı oldukları gerekçesiyle haklarında ayrı soruşturma yürütülen ve

kamu görevinden çıkarılan HSYK eski müfettişlerinin, Kocaeli İdare Mahkemesinde

2012 yılında yaptıkları denetimlerde başvurucuya objektif kriterlerden uzak ve

örgütsel amaç doğrultusunda, başvurucunun meslektaşları arasında ön plana

çıkarılması, hakkındaki olumsuz düşüncelerin bertaraf edilmesi ve gelecekte

örgüt açısından önemli görevlere getirilebilmesi için görev yaptığı bölge ve

kıdemi itibarıyla yerleşik teftiş uygulamalarına aykırı şekilde emsallerine

göre yüksek not takdir etmelerine,

iii. Kocaeli İdare Mahkemesi üyesi iken anılan örgüte üye

olduğu iddiasıyla hakkında ayrı soruşturma yürütülen C.U.nun Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadesinde, 2013 yılı yaz

kararnamesinde Kocaeli'ye atandığında örgütün oradaki sohbet gruplarından

birine katıldığına, bu sohbet grubunda aralarında başvurucunun da olduğu,

Kocaeli'de görev yapan adli ve idari yargı hâkimlerinin yer aldığına dair

ifadesine dayalı olarak atılı suçu işlediği kanaatine varılmıştır.

4. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen

yargılama sırasında Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanımına dair ByLock Tespit

ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi ve C.U.nun istinabe yoluyla ve tanık

sıfatıyla ifadesinin alınması için adlî makamlarla yazışmalar yapmıştır.

İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün Mahkemeye gönderdiği cevap yazısında

başvurucunun kullandığı GSM hattı üzerinden yapılan ByLock tespitiyle ilgili

olarak kullanıcı dijital kimlik numarası (user-ID) ve buna bağlı verilerin

çözümlenebildiğine dair açıklamaya yer verilmemiştir.

5. İddianamede adı geçen C.U. istinabe talep edilen

mahkemede tanık sıfatıyla alınan ifadesinde;

i. Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyle

atandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyu

tanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyle

örgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatin

toplantılarına katıldıklarını,

ii. Söz konusu toplantılarda örgüt abilerinin

himmet adı altında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılara

katılmış olmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışında

başvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda

17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarının

azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığını

bildiğini,

iii. Tanığın ifadesinin alınması sırasında duruşmada

hazır bulunan başvurucu müdafiinin sorusu üzerine, birlikte görev yaptıkları

süreçte başvurucunun telefonunu kullanmadığını ancak başvurucu kendisine

tanımlanan interneti başkasının kullanımına açtığında onun internetini

kullanmış olabileceğini, başvurucunun himmet verdiğine dair ifadesinin görgüye

dayalı olmadığını, toplantılara katılan herkesin himmet vermesi nedeniyle onun

da vermiş olabileceğini düşündüğünü beyan etmiştir.

6. Başvurucu yargılama sırasında yapılan sorgusunda;

i. C.U. ile 2013 ila 2016 yılları arasında Kocaeli'de

aynı mahkemede görev yaptıklarını, ByLock programını kullanmadığını, bu

programın kendi telefon hattının internetini açtığı zamanlarda tanık C.U. tarafından

kullanılmış olabileceğini,

ii. YARSAV'a 2007 yılında örgütsel olmayan amaçla üye

olduğunu, aidatlarını düzenli ödemediğini ve derneğin 2012 yılından sonraki

etkinliklerine katılmadığını,

iii. Kendisine teftişler sırasında yaptığı işlere uygun

olarak "Pekiyi" yerine "İyi" notuna tekabül

eden "80" puan verildiğini ve bu notların çok yüksek

olmadığını,

iv. Tanık C.U.nun beyanlarının aksine örgüt

toplantılarının hiçbirine katılmadığını, tutuklandıktan sonra C.U. ile aynı

koğuşta kaldıkları sırada kendisinin C.U.ya ait yatağa oturması nedeniyle

C.U.nun kendisine tepki gösterdiğini ve aralarında bu şekilde oluşan husumet

nedeniyle tanığın kendisine iftira attığını savunmuştur. Başvurucu müdafii de

tanığın ifadesinin alındığı duruşmada kendisinin de hazır bulunduğunu, tanığın

ifadesi alınırken başvurucunun 17/25 Aralık sürecinden sonra sohbet adı altında

toplantı yapılan evlere gelmediğini söylediği hâlde bu hususun istinabe talep

edilen mahkemece duruşma tutanağına aktarılmadığını, bu nedenle tanığın

beyanının eksik olarak alındığını ileri sürerek bu kişinin huzura getirtilerek

yeniden ifadesinin alınmasını talep etmiştir.

7. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSM

hattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait

IP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLock

programını kullandığına ilişkin tespit ve başvurucunun Kocaeli'de görev

yaparken örgütün toplantılarına katıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarını

birlikte değerlendirerek başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7

yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

(Daire) 3/5/2018 tarihinde başvurucunun Mahkeme kararına yönelik istinaf

başvurusunu esastan reddetmiştir. Başvurucu, Daire kararına karşı temyiz kanun

yoluna başvurmuş, (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 29/6/2020 tarihinde

Daire kararını onamıştır. Yargıtay kararında, tüm dosya kapsamı gözetilerek

delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bu nedenle başvurucunun ByLock

kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya

gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı açıklamasına yer vermiştir.

9. Başvurucu, nihai hükmü 12/10/2020 tarihinde

öğrendikten sonra 19/10/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun

adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

12. Başvurucu, kendisine isnat edilen ve mahkûmiyet

hükmüne gerekçe yapılan eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği

zamanda bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle

mahkûmiyet kararı verilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal

ettiğini ileri sürmüştür.

13. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, başvurucunun

iddialarının öncelikle kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığının

değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve ileri sürülen ihlal iddiaları ele

alınırken somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği

belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru

formunda dile getirdiği itirazlarını yinelemiştir.

14. Başvurucunun iddiaları suçta ve cezada kanunilik

ilkesi kapsamında incelenmiştir.

15. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

16. FETÖ/PDY Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı

yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup

olarak nitelenen bir yapılanmadır. Bu yapılanma, süreç içinde

"cemaat", "Gülen cemaati", "Fetullah

Gülen cemaati", "hizmet hareketi", "gönüllüler

hareketi" ve "camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın

Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22). Anılan

yapılanma özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra

başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda

yasal faaliyetlerde bulunmuş; sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır.

Bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenen, bazen de yasal yapıdan tamamen

farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik

faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve

diğerleri, § 26; Mustafa Baldır [2. B.], B. No: 2016/29354,

4/4/2018, § 75; Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791,

18/10/2022, § 44; Hasan Sarıcı [GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024, §

26).

17. FETÖ/PDY ancak 2013 yılı sonrasında bir terör örgütü

olarak nitelendirilmiş, örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak bu

tarihten sonra soruşturma ve kovuşturmalar yoğun olarak yürütülmüştür (adli

makamlar tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri

doğrultusunda çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında

başlatılan soruşturmalara ve yapılan yargılamalara, devletin güvenlik

birimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına ilişkin izahat için bkz. Adnan

Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 13-25, 116; Bilal Celalettin

Şaşmaz, § 45; Hasan Sarıcı, § 27).

18. Yargıtay, kökleri eskiye dayanmakla beraber terör ve

devlet güvenliği aleyhine faaliyetleri oldukça yakın tarihlerde görünür hâle

gelen FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkin

değerlendirmelerinde terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak -Anayasa

Mahkemesinin Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019) kararında

özetlediği- önceki içtihatlarından ayrılmamıştır. Anayasa Mahkemesi Metin

Birdal kararında, temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan birtakım

eylemlerin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararında delil olarak

değerlendirilmesi hususunu incelemiş; özellikle terör örgütü üyeliği suçunun

yapısına ve bu suç bağlamında yarışan değerler arasında denge kurulmasına dair

ayrıntılı açıklamalar yapmıştır (Metin Birdal, §§ 60-72).

19. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen

değerlendirmeleri ilk olarak PKK terör örgütüne üye olma suçundan verilen

mahkûmiyet kararı üzerine yapılan bir bireysel başvuruda ortaya koymuştur. Söz

konusu incelemenin daha başında Anayasa Mahkemesi, bir kimsenin terör örgütüne

üye olma suçundan mahkûm edilmesi için "Kişinin örgütün niteliğini ve

amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta

kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı

sağlaması gerekir." şeklinde eldeki başvurunun çözümlenmesinde de

anahtar olan bazı değerlendirmeler yapmıştır. Söz konusu karar ve onu takip

eden kararlarda örgüte üye olmanın "fiilî bir katılma olduğu ve

dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının

altında yatan sebebin, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör

örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlaması

olduğu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil

olduğunun yeterli bir gerekçe ile ispat edilmesi gerektiğini" ifade

etmiştir (Metin Birdal, §§ 62, 67; İlhami Aksu [2. B.], B. No:

2018/36918, 15/6/2022, § 32; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 47; Hasan

Sarıcı, § 29).

20. Nitekim Yargıtay da FETÖ/PDY'nin PKK gibi oldukça

uzun süredir mahkemelerce ve devlet kurumlarınca terör örgütü olarak kabul

edilen, toplum tarafından da öyle bilinen bir örgüt olmadığını gözönünde

bulundurmuştur. Yargıtay, birçok kararında FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir ahlak

ve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığı, "sözde meşruiyetini sivil

alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli

güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göster[diği]"

ve toplumun her katmanının büyük bir kesimi tarafından da böyle algılandığı

tespitini yapmıştır. Gerçekten de toplumda önemli bir kesim, bu yapılanmanın

-illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına

ve faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır, § 76; Adnan Şen,

§§ 117, 118; Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19, 48; Hasan Sarıcı,

§ 30).

21. Dolayısıyla illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olan

kişilerle öyle olmayan sıradan kişiler arasında dikkatli bir ayrım yapmak

gerekmektedir. Fakat FETÖ/PDY yargılamalarının temelinde söz konusu ayrımı yapmanın

zorluğu yatmaktadır. Bu zorluğun ilk nedeni terör yargılamalarının bizzat

doğası, hükmedilen cezaların ağırlığı, birey ve toplum hayatı üzerindeki etki

derecesinin yüksekliğidir. Zorluğun ikinci sebebi ise FETÖ/PDY'nin hukuk

alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesi sürecinden kaynaklanmaktadır.

Birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir

terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâle

gelmesinden önce işlenmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 49; Hasan

Sarıcı, § 31).

22. Bununla birlikte bir oluşumun terör örgütü olduğuna

dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını

önemle çizmek gerekir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit

kararıdır (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 14). Aksinin kabulü, hakkında

kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin eylemlerinin unsur

yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur. Yukarıda alıntılanan

Yargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak

tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli

fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının

bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla henüz terör

örgütü olduğuna dair yargı kararlarının bulunmadığı, dolayısıyla herkesçe bir

terör örgütü olarak bilinebilir hâle gelmediği sırada bir örgüt ile irtibatlı

ve iltisaklı olan kişilerin kasıtlarının ortaya konulması oldukça önemlidir (Ahmet

Aslan [1. B.], B. No: 2021/23949, 6/10/2022, §§ 50-51; Bilal Celalettin

Şaşmaz, § 50; Hasan Sarıcı, § 32).

23. O hâlde bir kimsenin FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan

cezalandırılabilmesi için örgütün niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün

bir parçası olmayı istediği ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının

gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığının gösterilmesi gerekir.

Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Yargıtay -terör örgütüne üye olma veya yardım

etme suçlarının doğrudan kasıt ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu da

gözetildiğinde- FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara

başlandığı, bu yapının kamu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üst

düzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda

paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların

yapıldığı, Millî Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin

paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve

mahiyeti itibarıyla terör örgütünün amacına hizmet ettiği ve sanıklarca da

bunun bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet

kapsamında kabul edilemeyeceğini, kişilerin hukuki durumlarının kusurluluk

ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret bulunduğunu ifade etmiştir.

Başka bir deyişle Yargıtay, bir kişinin söz konusu örgüte üye olma suçundan

cezalandırılması için sempati ve iltisak boyutunu aşarak terör örgütü

niteliğini ve amaçlarını bilerek örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli

delillere dayanılmasını şart koşmaktadır (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§

11-19, 51; Hasan Sarıcı, § 33).

24. Bu sebeple Yargıtay, FETÖ/PDY davalarında da örgüte

sadece sempati duymayı ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini

benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı

duymak gibi eylemleri terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet için yeterli

görmemektedir. Yargıtaya göre FETÖ/PDY üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek

katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, terör örgütünün

bir parçası olmayı istemesi, örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi,

saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır (Yargıtay kararı için bkz. Bilal

Celalettin Şaşmaz, § 13).

25. Yukarıdaki değerlendirmelerden hareket eden ve

FETÖ/PDY'nin güvenlik güçlerince önemli ölçüde çözümlenen hiyerarşik

yapılanmasını gözeten Yargıtay; üst düzeyde bulunan örgüt mensuplarının örgütün

niteliklerini, amaç ve yöntemlerini bildiğinin, suç işlemek saiki ile hareket

ettiğinin, ayrıca örgüte katılma iradesinin devamlılık arz ettiğinin kabul

edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Yargıtay, FETÖ/PDY'nin oldukça uzun süre

yasal zeminde faaliyet göstermesi ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle

özellikle sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarıyla irtibatlı olduğu

tespit edilen kişilerin örgütün nihai amacını bildiğinin ortaya konması

gerektiğini kabul etmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19; Hasan

Sarıcı, § 35; ayrıca bkz. Adnan Şen, § 114).

26. Yargı makamlarının değerlendirmelerinden çıkan sonuca

göre FETÖ/PDY'nin daha alt katlarıyla irtibatlı olduğu tespit eden kişilerin

-örgütün nihai amacını bildikleri ortaya konmadığı müddetçe- örgüte bir

ahlak ve eğitim hareketi, gönüllüler hareketi, dinî bir cemaat

olduğu zannı ile sempati duydukları, örgütle irtibat ve iltisaklı oldukları

kabul edilmektedir. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai

yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul

edilebileceği kesin bir tarih vermek yoluna gidilmemiş olmakla birlikte-

örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan önce yasal

zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile

hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen

örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli şekilde ayrılması yoluna

gidilmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 54; Hasan Sarıcı, § 36).

27. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarak

yer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programını

kullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock

sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazı

sohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye

olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir (bkz. § 7). Yargıtay ise ByLock

programını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığını

gösteren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçun

sübutu açısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağın

getirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır (bkz. § 8).

28. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısı

olduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece Bilgi

Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan getirtilen CGNAT kayıtlarının yeterli

delil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. Yargıtay

(Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527;

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428

sayılı kararları].

29. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan

delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanık C.U.nun "başvurucunun

2013 yılında Kocaeli'ne geldikten sonra adli ve idari hâkimlerden oluşturulan

bir grupla birlikte sohbetlere katıldığına" ilişkin beyanının

başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında

dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle bu tanığın anlatımlarının

mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte

delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Gelinen noktada belirtmek

gerekir ki; başvurucunun örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında delil

olarak kullanılan sohbetlere katılma eyleminin örgütsel alanda olduğunun kabul

edilmesi için Yargıtay, katıldığı sohbetlerin örgütsel özellik taşıdığının

belirlenmesini beklemektedir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 20).

30. Mahkeme gerekçeli kararında Millî Güvenlik Kurulu

tarafından 26/2/2014 ila 26/5/2016 tarihleri arasında yapılan toplantılarda

FETÖ/PDY'nin terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığını

belirtmiştir. Bununla birlikte başvurucunun sohbet toplantılarına katıldığına

ilişkin kabulde beyanları delil olarak hükme esas alınan tanık C.U.nun

soruşturma evresinde verdiği ifadesinde kendisi 2013 yılında Kocaeli'ye

atandıktan sonra katıldığı sohbet grubunda başvurucunun da bulunduğunu,

kovuşturma evresinde alınan ifadesinde de ilk ifadesinde ileri sürdüğü hususlardan

kısmen farklı olarak 17-25 Aralık 2013 tarihinden itibaren örgütle

bağlantılarının azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara

katılmadığını beyan etmiştir (bkz. §§ 3, 5). Öte yandan tanığın ifadesinin

alınması sırasında duruşmada hazır bulunan başvurucu müdafii, tanığın 17-25

Aralık 2013 tarihinden sonra başvurucunun toplantı yapılan evlere gelmediğini

söylediği hâlde istinabe talep edilen mahkemenin bu beyanı duruşma tutanağına

aktarmadığını, bu bağlamda tanığın ifadesinin anlattığı tüm hususları

kapsamadığını da ileri sürmüştür (bkz. § 6). Buna rağmen Mahkeme, tanık

beyanlarında ortaya konulan böyle bir bağın örgütsel özellik taşıyıp

taşımadığını, taşıyorsa bu özelliğin kritik tarihlerden sonra -bu niteliğiyle-

devam edip etmediğini ilgili ve yeterli gerekçeyle gösterebilmiş değildir. Buna

göre başvurucunun bahsi geçen sohbet toplantılarına FETÖ/PDY'nin terör örgütü

olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı tarihten sonra da katılmaya

devam ettiği yönündeki kabulün hangi somut delile veya olguya dayalı olarak

ortaya konulduğu anlaşılamamıştır.

31. Buna göre başvurucunun katıldığı anlaşılan sohbet

toplantılarının örgütsel özellik taşıyıp taşımadığını mahkûmiyet kararında

değerlendirmemiş olan Mahkemenin başvurucunun bir terör örgütüne üye olma

bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamadığı görülmüştür.

32. Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak

kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını

makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde

terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun

aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün

olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile

bağdaşmamaktadır.

33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde

güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine

karar vermek gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal

İddiaları

34. Başvurucunun;

i. Suç isnadına bağlı tutulduğu muhakeme süreci

itibarıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddiasının Mehmet Emin Kılıç ([2. B.], B. No: 2013/5267, 7/3/2014, §§

19-32) ve Mehmet Şimşek ([1. B.], B. No: 2018/10953, 22/7/2020)

kararları doğrultusunda süre aşımı; mahkûmiyete bağlı tutulduğu süreç

yönünden kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddiasının Ç.Ö. ([GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, §§ 36-39) kararı

doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

ii. Konutunda hukuka aykırı olarak arama yapılması

nedeniyle özel hayata saygı hakkının, kamu görevlilerinin basın açıklamaları

nedeniyle masumiyet karinesinin, yürütülen adli işlemler nedeniyle ayrımcılık

yasağının ve el konulan dijital materyallerle ilgili karar verilmemesi

nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Cemal

Günsel ([GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021) kararı; dernek üyeliğinin suç

delili sayılması nedeniyle örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin

iddiasının, belirtilen delilin hükme esas alınmamış olması nedeniyle Hikmet

Balabanoğlu ([2. B.], B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24) kararı

doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,

iii. İnternet trafik verilerinin mahkeme kararı olmadan

toplanıp soruşturma evresinde kullanılması nedeniyle özel hayata saygı hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Bestami Eroğlu [GK], B. No:

2018/23077, 17/9/2020) kararı; bu verilerin mevzuatta belirlenen süreden fazla

tutulması ve yargı makamına gönderilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı

kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddiasının Ertan Erçıktı (3) ([1. B.], B. No: 2018/14040,

30/6/2021) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

iv. Kamu görevlilerinin gözaltı ve tutukluluk sürecindeki

eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının Ömer

Aktaş ([1. B.], B. No: 2014/14915, 21/9/2016, §§ 38-39) kararı

doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,

v. İlk kez Bakanlık görüşüne karşı sunulan cevap

dilekçesinde ileri sürdüğü, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede

yargılanma hakkı ile duruşmalara katılımının talebe aykırı olarak ses ve

görüntü iletimi yoluyla sağlanması nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının;

mahkûmiyet kararına esas alınan deliller nedeniyle din ve vicdan ile ifade

özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Orhan Kahveci ([2.

B.], B. No: 2014/17284, 30/10/2018) kararı doğrultusunda süre aşımı;

vi. Yargılama ve kanun yolu incelemesi yapan makamların

doğal hâkim güvencesine sahip, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmamaları

nedeniyle kanuni hâkim güvencesinin ve bağımsız ve tarafsız mahkeme yargılanma

hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Mustafa Başer ve Metin

Özçelik ([1. B.], B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 119-133) ile Hüseyin

Talaz ([1. B.], B. No: 2017/26769, 15/12/2020, §§ 78-80) kararları

doğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

35. Başvurucunun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin

ihlal edildiğine karar verildiğinden, varılan sonuca ve uygun görülen giderime

göre adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama, müdafi yardımından

yararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanma hakları ile

silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin

ileri sürdüğü şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca

bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

36. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama

yapılması ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

37. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile

30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama

Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının

gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini

başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve

gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin

nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda

bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül

Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60,

66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§

93-100).

38. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinin

davanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır.

Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarından

bağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete karar

verilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın her

aşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacak

yargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunları

değerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.

39. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından

manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

B. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal

edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama,

müdafi yardımından yararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanma

hakları ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal

edildiğine ilişkin iddiaların İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta

ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyu

ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlik

kriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

E. Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilik

ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmak üzere İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/78, K.2018/39)

GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

G. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama

giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine

ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 4/2/2025 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

1. Çoğunluğun "Somut olayda başvurucunun

mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden

sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç

olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi

anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma

tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38.

maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan gerekçelerle

Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği

ilkesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekir." şeklindeki ihlal

kararına iştirak etmiyorum.

2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği

tarihte Kocaeli İdare Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktayken Fetullahçı

Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğu

gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016

tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun

24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan Kocaeli

Cumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucu

hakkında soruşturma başlatmıştır.

3. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSM

hattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait

IP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları dternet protokol

(IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaraları arasındaki bağlantılara

dair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLock programını kullandığına ilişkin

tespiti ile başvurucunun Kocaeli'de görev yaparken örgütün toplantılarına

katıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarını birlikte değerlendirerek

başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla

cezalandırılmasına karar vermiştir.

4. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay "tüm

dosya kapsamı gözetilerek delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bu

nedenle başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit ve

değerlendirme tutanağı gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı"

açıklamasına yer vermiştir.

5. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarak

yer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programını

kullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock

sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazı

sohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye

olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir. Yargıtay ise ByLock programını

kullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığını gösteren

ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçun sübutu

açısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağın

getirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır.

6. Başvurucu İdare Mahkemesinde hâkim olarak görev

yapmaktadır. Yine kendisi gibi hâkim olan tanık C.U.'nun tanık sıfatıyla alınan

ifadesinde:

"Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyle

atandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyu

tanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyle

örgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatin

toplantılarına katıldıklarını,

Söz konusu toplantılarda örgüt abilerinin himmet adı

altında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılara katılmış

olmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışında

başvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda

17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarının

azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığını

bildiğini" beyan etmiştir.

7. Yargılamayı yapan Mahkeme başvurucunun Bylock

programını kullandığına dair kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLock

sunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileri ile bazı

sohbetlere katıldığını ifade eden hâkim C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üye

olma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir.

8. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil

nitelikte bir kanun yoludur. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu

yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi,

hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince

uyuşmazlık ile ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel

başvurunun konusu olamaz. Bunun tek istisnası açıkça bir keyfilik ve bariz

takdir hatasıdır. Bu nedenle yargılama aşamasında dava konusu yapılmış bulunan

maddi olay ve olguların buna ilişkin tüm delillerin takdir ve değerlendirmesi

derece mahkemelerinin görevidir.

9. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun ihlal kararına

katılmamaktayım. Başkan : Basri BAĞCI Üyeler : Engin YILDIRIM Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Metin KIRATLI Raportör : Hüseyin Özgür SEVİMLİ Başvurucu : Önder ARSLAN Vekili : Av. Yener ARSLAN Üye Yıldız SEFERİNOĞLU